CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Medio de control de controversias contractuales Tema 1: Nulidad absoluta de un contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos.
Subtema 1.1. Reiteración jurisprudencial de la incidencia de la falta de presentación o de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto de adjudicación y al examen de la nulidad absoluta del contrato celebrado. Tema 2: Costas procesales —liquidación y fijación de agencias en derecho en segunda instancia—.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el veintidós (22) de mayo de dos mil diecisiete (2017), que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Bucaramanga adelantó la licitación pública núm. SI-LP-006-10, cuyo objeto era la “elaboración de estudios, diseños y ampliación y/o remodelación y/o construcción del Hospital Local del Norte”.
Una vez superadas las etapas del proceso, el ente territorial adjudicó el contrato al Consorcio Hospitales CL2010 —único oferente habilitado jurídica, financiera y técnicamente— y, con posterioridad, ambas partes lo suscribieron. El Consorcio Urbaniscom, quien participó en dicha licitación, pretende la nulidad absoluta del contrato, derivada de la declaración de ilegalidad del acto de adjudicación, y el consecuente restablecimiento del derecho, al considerar que su propuesta no solo era la más favorable para la administración, sino que además era la única que cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluso con la presentación de un esquema básico arquitectónico con “la implantación de áreas mínimas relacionadas en el cuadro de áreas generales”, pues aun cuando incluyó mayores áreas a las requeridas, razón por la que se desestimó su oferta, esto —a su juicio y contrario a lo afirmado por el municipio— constituía un valor agregado, máxime cuando no generaba ningún coste adicional para el contratista.
II.
ANTECEDENTES 2 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom 2.1. El 7 de septiembre de 20121, el Consorcio Urbaniscom presentó, con fundamento en los hechos narrados en la síntesis del caso, demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el municipio de Bucaramanga, con la pretensión que: (i) se declare la nulidad de la Resolución núm. 016 del 26 de enero de 2011, por medio de la cual la entidad territorial “adjudicó la licitación pública SI-LP- 00610 […] al consorcio Hospitales CL2010”;
(ii) como consecuencia de la declaración anterior, se anule “el contrato de obra pública núm. 0018 del 1º de marzo de 2011, suscrito entre el municipio de Bucaramanga y el Consorcio Hospitales CL2010”; (iii) se declare que el Consorcio Urbaniscom debió ser reconocido como adjudicatario del contrato referido, por cuanto la propuesta presentada “cumplió a cabalidad con todos los requisitos exigidos en el pliego y en la Ley [además se constituía como] la oferta más conveniente para el municipio”.
Así las cosas, como restablecimiento del derecho, “se ordene al municipio, que indemnice la pérdida de oportunidad sufrida […], monto que asciende a mil cuatrocientos veintinueve millones cuatrocientos un mil quinientos cincuenta y seis pesos ($1.429.401.556)”; (iv) se condene a la entidad territorial al pago de las costas y agencias en derecho. 2.1.1.
La parte accionante enunció como normas violadas: los artículos 6, 13, 123 y 209 de la Constitución Política; y los artículos 23, 24 (numeral 5º, literales a y b), 29 y 30 (numerales 2º, 4º y 6º) de la Ley 80 de 1983. En consonancia con lo anterior, refirió, como concepto de violación, los cargos que se pasan a sintetizar: 2.1.1.1. Falsa motivación. La resolución de adjudicación contiene afirmaciones que no corresponden con la realidad ni con las reglas consignadas en el pliego de condiciones.
Al respecto, aseguró que: (i) la administración desestimó la propuesta presentada por el Consorcio Urbaniscom “por razones absurdas y sin fundamento legal, como lo fue el haber ofrecido la intervención de algunos metros cuadrados más del mínimo exigido”, lo cual, contrario a lo interpretado, se traducía en un valor agregado de la propuesta, pues esas mayores áreas no tendrían ningún costo adicional para el municipio, “comoquiera que el contrato ofrecido era a precio global fijo y no a precios unitarios”;
(ii) la entidad territorial calificó la oferta del consorcio vencedor sin que esta cumpliera con el requisito relativo a que el anteproyecto arquitectónico o esquema básico se presentara mediante dibujos esquemáticos o planos a escala, con el fin de comparar y verificar las áreas mínimas exigidas, por ello dicha oferta no era “susceptible de compararse con las demás, precisamente por no venir acotada y medida a escala para detectar posibles falencias respecto de las áreas a intervenir”. 2.1.1.2.
Desviación de poder: Los funcionarios competentes y/o sus asesores actuaron “desabordando los límites del pliego y la ley, favoreciendo injusta e ilegalmente a un oferente que no estaba llamado a resultar adjudicatario”. 2.1.1.3. Violación de normas en que debía fundarse: El municipio, al proferir el acto de adjudicación, desconoció algunos de los postulados que rigen la función administrativa, tales como la igualdad, la imparcialidad, la transparencia y el deber de selección objetiva. 1 Folios 1 a 52 del cuaderno 1. 3 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom 2.2.
El 27 de febrero de 201232, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda, al advertir que la pretensión principal del accionante era la anulación de la resolución de adjudicación, “y que, si bien pretende igualmente la nulidad del contrato, también lo es que el único cargo de ilegalidad en que se fundamenta […] es la nulidad absoluta del mencionado acto administrativo de carácter particular”.
En consecuencia, consideró que, aun cuando lo procedente era inadmitir la demanda para que esta fuera adecuada a los cauces del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que el término de caducidad de cuatro (4) meses, otorgado por el artículo 164 del CPACA, ya había fenecido, “no pudiéndose beneficiar el demandante con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, para, so pretexto de pedir la nulidad absoluta del contrato, ejercer control de legalidad del acto proferido antes de la celebración del contrato”. 2.3.
El 5 de marzo de 20133, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión antedicha. Como sustento de su impugnación, alegó que, en los casos, como este, en los que "el contrato ya ha sido suscrito por el beneficiario del acto de adjudicación irregular, la acción a incoar será la contractual y el término de caducidad será de dos (2) años”. 2.4.
El 9 de diciembre de 20134, esta Subsección revocó el auto que rechazó la demanda y, en su lugar, la admitió. Al punto, manifestó que no compartía las apreciaciones del a quo, “en tanto que desconoció que la manera como están estructuradas las pretensiones de la demanda hacen que ésta se encamine a solicitar la nulidad absoluta del contrato, razón por la cual, como petición previa a ello y en cumplimiento de lo establecido por la Ley[5] y la jurisprudencia[6], se hace necesario al solicitar la nulidad absoluta del contrato que se declare primeramente la nulidad del acto de adjudicación, cuando este sea el fundamento jurídico de la nulidad del contrato”.
De este modo, concluyó que el medio de control procedente, en efecto, era el de controversias contractuales y que el término de caducidad era de dos (2) años contados desde el día siguiente al perfeccionamiento del contrato, “con lo cual se observa, en este caso, que el contrato de obra pública núm. 0018 fue suscrito el 1º de marzo de 2011, por lo cual el término de caducidad debe computarse entre el 2º de marzo de 2011 y el 2 de marzo de 2013”, de esta manera, la demanda formulada el 7 de septiembre de 2012 se presentó oportunamente. 2.5.
El 19 de febrero de 20147, el Tribunal obedeció y cumplió lo resuelto por el superior jerárquico y, en consecuencia, notificó el auto admisorio en debida forma8. 2 Folios 343 a 344 del cuaderno 1. 3 Folios 345 a 349 del cuaderno 1. 4 Folios 361 a 365 del cuaderno 1. 5 Citó el artículo 44 de la Ley 80. 6 Citó la siguiente providencia: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de febrero de 2012, exp 19880 7 Folio 369 del cuaderno 1. 8 Folios 375 a 376 del cuaderno 1. 4 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom 2.6.
El 3 de junio de 20149, el municipio de Bucaramanga contestó la demanda10, con oposición a la totalidad de pretensiones en ella formuladas. Como argumentos de defensa manifestó: 2.6.1. Que el contrato demandado cumplió con todas las exigencias legales para su adjudicación, pues resulta claro que la oferta presentada por el Consorcio Hospitales CL2010, en efecto, era la mejor y más beneficiosa para la administración, dado que los demás proponentes no cumplieron a cabalidad con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
Particularmente, adujo que en el caso del Consorcio Urbaniscom se puede observar que el esquema básico arquitectónico presentado no se ajustó a las especificaciones técnicas de la obra —ofertó mayores áreas de las requeridas—, “lo que generaba un mayor costo para la entidad contratante y sobrepasar el presupuesto limite”. 2.6.2. Que en el sub judice se debe declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y, consecuencialmente, la de caducidad, toda vez que el medio de control que debía incoarse no era el de controversias contractuales sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto la pretensión primera se circunscribe a que se declare la nulidad de la Resolución de adjudicación 016 del 26 de enero de 2011; acto precontractual que debía atacarse por éste último medio de control.
Así pues, la parte accionante contaba con cuatro (4) meses para presentar la demanda, contados a partir del día siguiente a la expedición del acto de adjudicación, sin embargo, esta se intentó el 10 de septiembre de 2012, es decir, cuando ya se encontraba caducado el medio de control procedente. 2.7. El 22 de julio de 201411, el Tribunal celebró audiencia inicial.
En la etapa de saneamiento, la parte accionante advirtió que aun cuando en la demanda solicitó la vinculación al proceso del Consorcio Hospitales CL2010 —adjudicatario del contrato que aquí se controvierte—, lo cierto es que no se entrevé actuación en ese sentido. En consideración a lo anterior, el órgano judicial ordenó vincular al Consorcio Hospitales CL2010 como litisconsorte necesario y, por lo tanto, notificarlo “en la misma forma en que se dispuso la notificación al municipio de Bucaramanga”.
En cumplimiento de lo ordenado, la secretaría del Tribunal notificó el auto admisorio de la demanda al consorcio nombrado, en debida forma12. 2.8. El 21 de septiembre de 201513, el Tribunal reanudó la audiencia inicial, en la que, entre otras decisiones, resolvió: (i) declarar saneada la actuación procesal; (ii) abstenerse de acometer el estudio de la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y, la consecuente, caducidad, debido a que el Consejo de Estado ya se había pronunciado sobre este tema14;
(iii); fijar el litigio en el sentido de determinar “si el municipio de Bucaramanga con la expedición de la Resolución 016 de 2011 mediante la cual adjudicó la licitación pública SI-LP-006-10 9 Folios 384 a 394 del cuaderno 1. 10 Folios 384 y 394 del cuaderno 1. 11 Folios 404 a 405 del cuaderno 1 y CD 1. 12 Folios 423 del cuaderno 1. 13 Folios 432 a 435 del cuaderno 1 y CD 2. 14 Apartado 2.3. 5 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom y la suscripción del contrato de obra pública 018 del 1º de marzo de 2011 incurrió en un vicio de ilegalidad que haría anulable dichos actos por falsa motivación, desviación de poder y violación de normas en las que debía fundarse”;
(v) decretar las pruebas solicitadas por las partes; y (vi) fijar fecha para celebrar la audiencia de pruebas. 2.9. El 23 de noviembre de 201515, el Tribunal celebró audiencia de pruebas, en la que, además de su práctica, y tras prescindir de la audiencia de alegación y juzgamiento, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. 2.10.
Dentro del término de traslado, tanto el municipio de Bucaramanga16 como la parte actora17 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado en las oportunidades anteriores. El litisconsorte y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.11. El 22 de mayo de 201718, el Tribunal dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión recordó que, en los casos, como el presente, en el que se pretende la nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad de la resolución de adjudicación, le corresponde al accionante “probar, de una parte, que el acto acusado violentó normas superiores a las que debía estar sujeto, y de otra, que su oferta era la más conveniente para la administración”.
Al punto, juzgó que, contrario a lo aducido por el recurrente, en el pliego de condiciones existía un requisito habilitante, consistente en la presentación de un esquema básico arquitectónico con la implantación de unas áreas relacionadas en el cuadro de áreas generales, es decir, que el tamaño de las áreas debía ser exactamente el previsto en dicho documento.
Sin embargo, “Urbaniscom no la acató —las excedió— y no se acreditó que la administración se hubiera equivocado en la evaluación que efectuó, [pues] esta tenía la posibilidad de descartar las propuestas que no cumplieran con los requisitos exigidos en el pliego”. En tal sentido, concluyó que la decisión de excluir la oferta presentada por el Consorcio demandante no vulneró “el ordenamiento jurídico ni el pliego de condiciones o ley del contrato, lo que impone establecer que la primera fase no fue superada, sin “que se torne necesario hacer valoración alguna sobre si la oferta de Urbaniscom en el evento de que no hubiera sido rechazada era la mejor”. 2.12.
El 12 de junio de 201719, la parte accionante recurrió la decisión antedicha, con el propósito de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Como argumento principal de inconformidad, adujo que el tribunal erró al afirmar que el tamaño de las áreas debía ser exactamente el previsto en el pliego y que, como consecuencia de ello, el motivo de rechazo de la oferta presentada por el actor estaba fundado, pues contrario a esto —aseguró— “un diseño arquitectónico y mucho más a escala de esquema básico, comporta como su nombre lo indica, algo muy preliminar, básico y el cual, durante el desarrollo del proceso creativo, está sujeto a modificaciones cuando se alcanza la instancia de anteproyecto y 15 Folios 495 a 497 del cuaderno 1 y CD 3. 16 Folios 499 a 507 del cuaderno 1. 17 Folios 509 a 513 del cuaderno 1. 18 Folios 530 a 538 del cuaderno principal. 19 Folios 545 a 554 del cuaderno principal. 6 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom posteriormente, de proyecto definitivo”.
Por lo anterior, no habría lugar a rechazar la propuesta presentada por haberse excedido en el esquema de áreas, dado que — insistió— esto no implicaba un incremento en el valor de la obra, por estar el contrato pactado a precio global fijo. 2.13. El 14 de julio de 201720, el Tribunal concedió el recurso de apelación. 2.14. El 22 de septiembre de 201721, esta Corporación admitió el recurso formulado.
Luego, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia22. Las partes procesales guardaron silencio. 2.15. El 19 de junio de 201823, el Ministerio Público, por medio del ahora magistrado de esta Sala Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto desfavorable a los intereses del recurrente y, en consecuencia, solicitó que el fallo recurrido sea confirmado.
Como fundamento de su posición consideró, en síntesis, que el Consorcio Urbaniscom incumplió la implantación de las áreas relacionadas en el cuadro de áreas generales, pues en su oferta “elevó las áreas requeridas por la entidad [por lo tanto] el hecho de aumentar las áreas solicitadas, afecta directamente el presupuesto oficial estimado con el que se cuenta para la ejecución de los trabajos".
Así las cosas, concluyó que la parte demandante no logró demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación que sirvió de fundamento para la suscripción del contrato. 2.16. El 25 de abril de 201924, el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del asunto objeto de controversia. El 29 de julio de 201925, el consejero sustanciador de esta providencia declaró fundado el impedimento referido y, posteriormente, avocó el conocimiento del asunto26.
III. PROBLEMA JURÍDICO Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP) —aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188727-28— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar 20 Folios 555 del cuaderno principal. 21 Folio 564 del cuaderno principal. 22 Folio 583 del cuaderno principal. 23 Folios 585 a 594 del cuaderno principal. 24 Folio 596 del cuaderno principal. 25 Folios 598 a 599 del cuaderno principal. 26 Folio 602 del cuaderno principal. 27 LEY 153 de 1887.
“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]”. 28 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 7 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP.
Sin embargo, como lo prevé la misma norma, “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”29.
De conformidad con el medio de control incoado —controversias contractuales—, los fundamentos del fallo de primera instancia y los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala se plantea el siguiente interrogante: ¿Hay lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato de obra pública 0018 del 1º de marzo de 2011 por vicios originados en la Resolución de adjudicación 016 del 26 de enero de 2011, al ser esta proferida, presuntamente, con falsa motivación, desviación de poder y violación de normas en que debía fundarse? 3.2.
Para resolver el cuestionamiento planteado, se debe tomar en consideración que, para la época en que ocurrieron los hechos que se discuten, el procedimiento general que regía la contratación pública, aplicable a una entidad territorial30, como lo es la parte demandada, y particularmente la fase precontractual, se encontraba regulado, esencialmente, en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 4.1. La Sala resolverá el problema atinente al fondo de la litis, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, en atención a lo dispuesto por los artículos 15031 y 152.532-33 del CPACA, y al ejercicio oportuno que del medio de control de controversias contractuales realizó la parte actora, aspecto que ya fue analizado por esta Corporación en una oportunidad anterior34.
De igual manera, el Consorcio 29 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 30 LEY 80 DE 1993. “Artículo 1o. Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. || Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos.
Para los solos efectos de esta ley: || 1o. Se denominan entidades estatales: || a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios […]”. (subrayado añadido) 31 CPACA. “Artículo 150.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. 32 CPACA. “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de sus funciones propias del Estado […] cuando la cuantía exceda los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 33 En el presente asunto, la demanda se presentó en el año 2012, época para la cual el salario mínimo era de $ 566.700, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $283.350.000, lo que supone que las pretensiones económicas de la demanda que ascendía a $1.429.401.556 supera ostensiblemente el monto exigido. 34 Apartado 2.3. 8 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom Urbaniscom35 y el municipio de Bucaramanga están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que el primero acreditó un interés directo, en los términos del artículo 141 del CPACA, pues participó en el proceso de selección que dio lugar a la celebración del contrato que se controvierte en el sub judice, y el segundo lo adelantó, lo adjudicó y lo suscribió. 4.2.
En el sub examine, la parte accionante pretende la nulidad absoluta del contrato 0018 del 1 de marzo de 2011, derivada de la declaración de ilegalidad de la resolución de adjudicación 016 del 26 de enero de 2011, pues —a su juicio— esta fue proferida con falsa motivación, desviación de poder y con infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que el ente territorial demandado desconoció las reglas previstas en el pliego de condiciones, al considerar que el Consorcio Urbaniscom no cumplió el requisito relativo a presentar un esquema básico arquitectónico con “la implantación de áreas mínimas relacionadas en el cuadro de áreas generales”, por ofertar mayores áreas. 4.3.
Esclarecido el petitum, la Subsección debe poner de presente, en primer lugar, que el CPACA, a diferencia del CCA, implementó, desde el punto de vista procesal, la independencia del examen de la legalidad de los actos precontractuales respecto del análisis de la nulidad absoluta del contrato36-37, entendiéndose que cada una de estas pretensiones debe encauzarse por el medio de control adecuado, que en, el primer supuesto, es el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho y, en el segundo, el de controversias contractuales, por lo tanto, cada uno con un término de caducidad autónomo, pero con la posibilidad, como lo autorizó el artículo 165 del CPACA38, de acumular las pretensiones, siempre que estas sean conexas 35 Folios 55 a 56 del cuaderno 1.
De acuerdo con el acta de conformación del Consorcio Urbaniscom, esta se encontraba integrada por Urbaniscom Ltda. (con un 75% de participación) y por William Catillo Pinilla (con un 25% de participación). 36 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, auto del 5 de marzo de 2015, exp.49307. “[…] a partir del cambio de legislación producto de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -2 de julio de 2012-, particularmente en lo dispuesto sobre el medio de control de controversias contractuales, se limitó la posibilidad, cuando el contrato estatal se hubiera celebrado, de demandar la ilegalidad de los actos precontractuales dentro del término establecido para invocar la nulidad absoluta del contrato, actuación que sí era posible adelantar en vigencia del Código Contencioso Administrativo. // En efecto, se estableció en el artículo 164, literal c) y j) del CPACA., que cuando se pretenda impugnar la legalidad de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, estos pueden demandarse dentro del término estipulado para los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho -4 meses- y, a su vez, que cuando lo demandado sea la declaratoria de nulidad absoluta o relativa del contrato, el término de caducidad será el correspondiente para el medio de control de controversias contractuales, es decir, dos años. // Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 1437 de 2011 permite que en un mismo proceso se acumulen las pretensiones encaminadas a atacar los actos precontractuales y el contrato, siempre y cuando no haya operado el término de caducidad, individualmente, de ninguno de los medios de control –4 meses y dos años […]”.
Pronunciamiento reiterado por la Subsección C, en sentencia del 19 de julio de 2022, exp 66619. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, exp. 63430. “Se precisa, eso sí, que en vigencia de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo ocurrido con el artículo 87 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, los actos previos a la celebración del contrato estatal no se tornan en inseparables de éste una vez se ha suscrito, toda vez que se contemplaron como unos actos separables y autónomos cuya impugnación debe realizarse de forma independiente, a través de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, y respecto de los cuales es viable la acumulación de pretensiones, siempre que se cumpla, entre otros, con el presupuesto de la caducidad, en aras de que proceda su estudio conjunto”. 38 CPACA.
Artículo 165 “En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.
Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. // 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se 9 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom entre sí y se cumplan otros requisitos, entre ellos “que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas”. 4.4.
En este punto, cabe recordar que, mediante auto del 9 de diciembre de 201339, esta Corporación consideró que, a pesar de que en el caso concreto se cuestionó la legalidad del acto de adjudicación, lo cierto es que la pretensión principal de la demanda radicaba en la nulidad absoluta del contrato de obra pública núm. 0018 del 1º de marzo de 2011, por consiguiente, el medio de control procedente era la de controversias contractuales, el cual se presentó oportunamente.
Así las cosas, la Sala comprende que el estudio procedente debe circunscribirse a los postulados del medio de control de controversias contractuales, el cual, según lo prescrito por el artículo 141 del CPACA, se constituye como el mecanismo idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal40.
Así, cualquiera de las partes de un contrato, o quien acredité un interés directo, puede pedir, entre otras cosas, que se declare la nulidad absoluta del contrato y que, en consecuencia, se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismos. 4.6. Ahora, en el presente litigio, el actor edificó la pretensión de nulidad absoluta del contrato 0018 del 1 de marzo de 2011 en la invalidez de la resolución de adjudicación 016 del 26 de enero de 2011, al amparo de lo previsto en el artículo 44.4 de la ley 80 de 199341.
No obstante, en atención a lo pretendido por el Consorcio Urbaniscom42 y con fundamento en las particularidades del medio de control de controversias contractuales43, se advierte que en el sub judice no resulta procesalmente procedente estudiar la validez de la resolución de adjudicación —acto en el que se condensaron todos los supuestos vicios en que incurrió la entidad precontratante—, toda vez que dicha pretensión debía enjuiciarse, de manera autónoma, por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; proceder que no ocurrió, pues al momento de la presentación de la demanda, este se encontraba caducado, como lo anticipó el a quo44.
Así las cosas, la resolución de adjudicación 016 del 26 de enero de 2011, proferida por el municipio de Bucaramanga, se encuentra amparada con presunción de legalidad, lo cual impediría, prima facie, la prosperidad de la pretensión de nulidad absoluta del contrato. Sobre el particular, esta Corporación ha indicado claramente que: “De la lectura de la demanda y del escrito de la apelación se evidencia que la pretensión de nulidad absoluta del contrato no se edificó sobre la base de alguna causal de ilegalidad prevista en el Estatuto de Contratación Estatal o el derecho común, desligada y diferente de aquella sustentada en la invalidez del acto en que se fundamentó su celebración, es decir, de propongan como principales y subsidiarias. // 3.
Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. //4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. 39 Apartado 2.3. 40 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de julio de 2022, exp 66619. 41 LEY 80 de 1993. Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: […] 4o.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. 42 Apartado 4.2. 43 Apartado 4.3. 44 Apartado 2.2. 10 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom la nulidad del acto de adjudicación. Tampoco se estructuró en la ocurrencia de un vicio sobreviniente a la expedición del acto acusado y anterior a la celebración del contrato.
En ese sentido debe tenerse en consideración que, al no ser procesalmente procedente adentrarse de fondo en el estudio de la validez del acto que adjudicó la licitación, en el que se condensaron todos los supuestos vicios en que incurrió el ente precontratante demandado en desarrollo del procedimiento de selección, correlativamente el estudio de la nulidad del contrato basada en la invalidez de ese acto no tiene vocación de prosperidad, lo que lleva a negar esta última pretensión. Ello se explica en la medida en que el acto supuestamente ilegal que le sirvió de fundamento jurídico a la celebración del contrato y en el que descansa la causal de nulidad absoluta del acuerdo de voluntades se encuentra amparada por la presunción de legalidad, toda vez que no fue objeto de impugnación por parte del afectado y que, por contera, goza de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad”45.
Así las cosas, se concluye que, de cara a la presunción de legalidad que ostenta la resolución de adjudicación 016 del 26 de enero de 2011 y la imposibilidad de estudiar su invalidez por la vía del medio de control de controversias contractuales, la pretensión de nulidad absoluta del contrato núm. 0018 del 1º de marzo de 2011 no tiene vocación de prosperidad.
Un análisis de la causal de nulidad alegada significaría desconocer el fenecimiento de la oportunidad que la ley le otorgó a la parte interesada para discutir la legalidad del acto de adjudicación. Además, resultaría en un desatino pasar por alto la extinción de la oportunidad procesal para enjuiciar el acto previo y permitir que, bajo la figura de la nulidad absoluta del contrato, se estudien cargos contra el acto de adjudicación, cuando el interesado dejó vencer el plazo que la ley le concedió para formular dicha contradicción. Cuestión diferente hubiera ocurrido en el evento en el que la pretensión de nulidad absoluta del contrato estuviese soportada en una causal diferente a la invalidez del acto en que se fundamentó su celebración, pues esto habría dado lugar a que el juez del contrato tuviese que examinar dichas pretensiones, particularidad que en el presente asunto no sucedió. 4.7.
En definitiva, la Subsección no accederá a la petición de nulidad absoluta del contrato en los términos solicitados por la parte accionante y, consecuencialmente, confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en los párrafos anteriores. V. COSTAS 5.1. El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
A su vez, los artículos 365.146 y 36647 ejusdem, aplicables a los procesos 45 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2020, exp.62538. Pronunciamiento reiterado por la Subsección C en la sentencia del 19 de julio de 2022, exp 66619. 46 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 47 CGP. ““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan 11 Expediente: 68001-23-33-000-2012-00173-02 (59965) Demandante: Consorcio Urbaniscom contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA48, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realizará, de manera concentrada, por la secretaría del a quo, correspondiéndole a este juzgador la fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 5.2.
Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte accionante, dado que interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y este no prosperó. Para tal efecto, el Tribunal de origen efectuará la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que, en esta instancia se fijan agencias en derecho por el 0.2% de las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, con fundamento en las tarifas fijadas en el acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura49. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 22 de mayo de 2017, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas en segunda instancia a la parte accionante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF ATA/5C+3CD sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas”. 48 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 49 ACUERDO 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”.