CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Demandante: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Medio de control de controversias contractuales Tema: Equilibrio de la ecuación prestacional de un contrato estatal.

Subtema 1. Aplicación de la “teoría de la imprevisión” o la “excesiva onerosidad sobrevenida” en los contratos estatales regidos por el derecho privado. Subtema 2. Requisitos o condiciones para la procedencia de la “teoría de la imprevisión” o la “excesiva onerosidad sobrevenida”, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 868 del Código de Comercio.

Subtema 2.1. No se cumplió con el requisito de existencia y validez del contrato que se pretende reajustar. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación formulado por la sociedad accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, el 22 de febrero de 2018, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Ecopetrol S.A. celebró con Construcciones Compresores y Equipos S.A.S. el contrato MA-0023088, cuyo objeto consistía en la “pavimentación al patio del tanque 502 de la planta ODC ubicada en el municipio de Coveñas”. Durante su ejecución, las partes suscribieron tres (3) otrosíes, mediante los cuales prorrogaron el plazo y adicionaron el precio inicialmente pactado; y, firmaron tres (3) suspensiones por causas que no les eran imputables.

Culminado el plazo contractual y entregada a satisfacción la obra, el contratista presentó solicitud de “restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato”, pues —afirmó— durante el plazo de ejecución sucedieron hechos imprevistos e imprevisibles (demora en la entrega de permisos de trabajo, intensa temporada de lluvias y mayor permanencia en obra) que perturbaron el normal desarrollo de los trabajos encomendados y, en consecuencia, generaron sobrecostos que el contratista no estaría obligado a asumir.

Ecopetrol S.A. accedió parcialmente a la solicitud del contratista en lo atinente a los sobrecostos por los meses en que la lluvia superó el promedio histórico. En la liquidación bilateral del contrato, el contratista consignó, como salvedad, que la Ecopetrol no se encontraba a paz y salvo, pues habría omitido reconocer la totalidad de los conceptos y montos reclamados, sobre los cuales insistió. La otrora contratista pretende, en este contencioso, que se declare “la ruptura del equilibrio económico del contrato” y que, consecuencialmente, este se restablezca.

El a quo negó las pretensiones de la demanda, en razón a que encontró extemporánea, improcedente e impróspera la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato bajo la tesis de la teoría de la imprevisión. Inconforme con el fallo, la parte actora apeló la sentencia. 2 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. II.

ANTECEDENTES 2.1. El cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016)1, Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. (en adelante, “CCE S.A.S.”) presentó, con fundamento en los hechos referidos en el acápite precedente, demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra Ecopetrol S.A. (en lo sucesivo, “Ecopetrol”), por medio de la cual, en síntesis, pretende que: (i) se declare que el contrato MA-0023088 “tuvo una duración mayor de la prevista, lo que hizo necesario que su plazo se ampliara y se aumentara su costo, rompiendo [su] equilibrio económico y financiero”;

(ii) se declare que el contrato MA-0023088 “tuvo un costo mayor del precio contratado, que solo aprovechó Ecopetrol, […] y como consecuencia se rompió el equilibrio económico financiero del mismo”; (iii) se declare que “todos los gastos y costos no previstos […] en los cuales incurrió la sociedad actora para la ejecución y cumplimiento del contrato, deben ser asumidos y pagados por Ecopetrol”;

(iv) se declare que Ecopetrol incumplió el contrato MA-0023088, pues omitió adoptar “las medidas necesarias para mantener el equilibrio de la ecuación económica del contrato […]”; (v) se condene a Ecopetrol a restablecer el equilibrio económico del contrato, “con la actualización monetaria, los mayores costos en los que incurrió el contratista, con sus intereses correspondientes”;

(vi) se condene a Ecopetrol a pagar “los valores correspondientes a sobrecostos e improductividad que tuvo que asumir la sociedad dentro de la ejecución del contrato, que asciende a $615.663.658”2; (vii) se reconozcan intereses moratorios sobre las sumas que se reconozcan en la sentencia; y (viii) se condene a Ecopetrol en costas. 2.1.1.

La parte accionante enunció como normas violadas: los artículos 1º y 2º de la Constitución Política; los artículos 3, 4 (numerales 8 y 9), 5 (numeral 1), 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1983; los artículos 831 y 868 del Código de Comercio, y la Ley 153 de 1887. En consonancia con lo anterior, refirió, como concepto de violación, que la conducta de CCE S.A.S. “ha sido de adecuada buena fe, como parte cumplidora de sus obligaciones contractuales, razón por la cual debe alcanzarse el objetivo de protección del resultado económico perseguido, resarciéndosele […] los perjuicios causados por las modificaciones a las condiciones de tiempo y modo establecidas en el alcance del contrato original”.

En tal sentido, afirmó que Ecopetrol está obligado a reparar el daño causado por los mayores costos en que incurrió para el cumplimiento del objeto contractual. 2.2. El nueve (9) de febrero de dos mil dieciséis (2016)3, el Tribunal admitió la demanda y, luego, notificó el auto admisorio en debida forma4. 2.3. El veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016)5, Ecopetrol contestó la demanda, con oposición a todas las pretensiones en ella formuladas.

Como argumentos defensivos, arguyó que, en el asunto de marras, la empresa no se 1 Folios 1 a 10 del cuaderno 1. 2 El monto referido fue discriminado de la siguiente forma: (i) $216.292.426 por “mayores costos por Stand By de equipos y personal por demoras en entregas de permisos de trabajo”; (ii) $207.080.981 por “mayores costos por lluvias, condiciones de construcción y limitaciones en el área”;

(iii) $19.355.046 por “condiciones de imprimación asfáltica en el área”; (iv) $83.479.700 por “mayor permanencia del contratista en el sitio de la obra” y; (v) $89.455.403 por “componente de administración correspondiente al 17% de los costos directos”. 3 Folio 191 del cuaderno 1. 4 Folio 200 del cuaderno 1. 5 Folios 207 a 222 del cuaderno 2. 3 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. encuentra obligada a restablecer el equilibrio financiero del contrato MA-0023088, “porque los hechos aludidos por la parte demandante no se encuentran cobijados por la teoría de la imprevisión […], sino que se trata de hechos de fuerza mayor (intensa temporada de lluvias) que exime a las partes de la eventual responsabilidad contractual”.

Agregó que Ecopetrol, en efecto, había reconocido oportunamente tanto las mayores cantidades de obra por causa de fallos existentes en el terreno natural que no estaban incluidas en el contrato inicial (otrosí 1), como las pérdidas sufridas por el contratista con ocasión de la intensa temporada de lluvia que superó los niveles históricos de pluviosidad, ocasionando la “pérdida de tiempo horas hombre y equipos” (respuesta a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato).

De conformidad con lo expuesto, la parte accionada formuló como excepciones de mérito: (i) fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad contractual; (ii) inexistencia de mayores costos por stand by de equipos y personal por demoras en entregas de permisos de trabajo, paros, simulacros y suspensiones; (iii) inexistencia de mayor permanencia en obra por responsabilidad exclusiva del contratista; e (iv) inexistencia del presunto desequilibrio económico del contrato. 2.4.

El cuatro (4) de octubre de dos mil dieciséis (2016)6, el órgano judicial de primer grado celebró audiencia inicial, en la cual, entre otras decisiones, resolvió: (i) declarar saneada la actuación procesal; (ii) fijar el litigio7; (iii) declarar la no existencia de ánimo conciliatorio de los extremos procesales; (iv) tener como pruebas las documentales aportadas por ambas partes y decretar las testimoniales y periciales solicitadas; y (v) fijar fecha para celebrar la audiencia de pruebas. 2.5.

En diversas fechas8, el Tribunal celebró audiencia de pruebas, en la que estas fueron practicadas y, tras prescindir de la audiencia de alegación y juzgamiento, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. 2.6. Dentro del término de traslado, la CCE S.A.S.9 y Ecopetrol10 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado en oportunidades precedentes y que sirvió de fundamento a la causa y a la contradicción. Por su parte, el Ministerio Público rindió concepto desfavorable a los intereses del extremo activo11, al considerar que no procedía para la sociedad contratista el reconocimiento de mayores valores, más allá de los reconocidos en el acta de liquidación, “pues en dicho documento se 6 Folios 429 a 431 del cuaderno 3 y CD 2. 7 El Tribunal manifestó, luego de enunciar los hechos probados y que a su juicio no admitían contradicción, que la controversia puesta a su consideración se circunscribe a determinar: “¿existió un desequilibrio de la ecuación económica del contrato MA-0023088 celebrado entre Ecopetrol S.A. y Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S., por la presunta ocurrencia de hechos imprevistos e imprevisibles para el contratista? Y de ser cierto lo anterior, ¿es la entidad demandada Ecopetrol S.A. responsable contractualmente por el desequilibrio de la ecuación económica del contrato MA-0023088”. 8 Folios 457 a 458 del cuaderno 3 y CD 3 (Audiencia celebrada el 9 de noviembre de 2016), Folios 529 a 530 del cuaderno 3 y CD 5 (Audiencia celebrada el 8 de marzo de 2017), folios 579 a 580 del cuaderno 3 y CD 7 (Continuación de audiencia celebrada el 23 de marzo de 2017); folios 597 a 599 del cuaderno 3 y CD 8 (Continuación de audiencia celebrada el 18 de julio de 2017); y folios 842 a 843 del cuaderno 4 y CD 9 (Continuación de audiencia celebrada el 16 de agosto de 2017). 9 Folios 845 a 849 del cuaderno 4. 10 Folios 850 a 863 del cuaderno 4. 11 Folios 864 a 873 del cuaderno 4. 4 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. sopesaron debidamente los eventos que dieron lugar a las sumas respectivas a entregarle al accionante por mayores cantidades de obra y por mayor permanencia en la obra, teniendo en cuenta las obligaciones y riesgos asumidos en cumplimiento del contrato suscrito”. 2.7.

El veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018)12, el Tribunal Administrativo de Sucre dictó sentencia de primera instancia, en la que resolvió denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la sociedad actora. Como fundamento de lo resuelto, el juzgador estimó que “no hay lugar al restablecimiento del equilibrio económico pretendido bajo la tesis de la imprevisión argumentada en la demanda”, por las siguientes razones: 2.7.1.

Que las situaciones que CCE S.A.S. consideró que generaron la mayor permanencia en la obra, tales como “las demoras en la entrega de permisos de trabajo, mayores costos por lluvias, condiciones de construcción y limitaciones del área de impacto en cuanto a la imprimación asfáltica”, fueron riesgos previstos contractualmente y asumidos por el contratista.

Por tanto, aun cuando las situaciones referidas, en efecto, dieron lugar a una mayor duración del vínculo contractual, lo cierto es que no se cumplieron los presupuestos para que se configuraran los elementos de la teoría de la imprevisión, “al contrario si se probó la adopción conjunta y de mutuo acuerdo [mediante los tres otrosíes] de las medidas necesarias para superar las dificultades que se presentaron con el propósito de obtener la ejecución del objeto contractual”. 2.7.2.

Que, si en gracia de discusión se admitiese la causación de un daño al contratista, este habría sido producto de su propia conducta, toda vez que, al suscribir los tres otrosíes, “aceptó que estos reunían las condiciones necesarias para satisfacer sus pretensiones económicas al no dejar salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico, ya que de no haber sido así, no los habrían suscrito.

Por lo tanto, no puede venir ahora en esta instancia a alegar un restablecimiento de la ecuación contractual y del equilibrio económico por ser extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio a la buena fe contractual”. 2.8. El catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018)13, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida en precedencia, para que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de alzada adujo: 2.8.1. Que, contrario a lo afirmado por el a quo, los medios de prueba aportados al plenario demuestran que las circunstancias en las que se ejecutó el contrato no fueron las previstas al momento en que se celebró. Por lo tanto, “los mayores costos por stand by de equipos y personal, condiciones de imprimación asfáltica en el área, mayor permanencia […] en obra y el componente de administración, son imputables a la demandada y adicionalmente los mayores costos por lluvia, 12 Folios 888 a 916 del cuaderno principal. 13 Folios 919 a 926 del cuaderno principal. 5 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. a pesar de corresponder a un fenómeno natural, no fue previsto [sic] por Ecopetrol y tal como lo manifestó uno de sus funcionarios, a ella no le importaba que la obra se hiciera con retrasos”.

De acuerdo con ello, concluyó que, en efecto, existió un rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, pues el supuesto fáctico referido encuadra en una de las figuras que reconoce la jurisprudencia para su procedencia, esto es: “un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible”. 2.8.2.

Respecto a la ausencia de salvedades en los otrosíes que se firmaron, señala el recurso que: “es cierto que las estipulaciones contenidas en los OTROSI y en las Actas de Suspensión del Contrato fueron firmadas por mi representada a través de su representante legal, pero no es menos cierto que esta, antes de la liquidación del contrato, solicito a la demandada el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato No. MA- 0023088; tampoco debe pasar inadvertido para la Sala, la posición dominante que tiene en su momento el contratante, quien es el que celebra todos los documentos del contrato y que en este caso, faltó a los postulados consagrados en la Ley 80 de 1993 y al principio constitucional de Buena fe, constituyéndose su actuar en un abuso del derecho”.

En este sentido, el razonamiento del fallo apelado debió atender que el contratista era la parte débil de la relación contractual y que, en todo caso, solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato antes de su liquidación, incluyendo, además de los mayores costos generados por las lluvias recurrentes, los derivados de la demora en la entrega de los permisos de trabajo, de las condiciones de imprimación asfáltica, la mayor permanencia en obra y el 17% de los costos directos, por el componente de administración, cuyo estudio echó de menos. 2.9.

El treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018)14, el Tribunal concedió el recurso de apelación. 2.10. El seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018)15, esta Corporación admitió el recurso formulado y, luego, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia16. 2.11.

Dentro del término de traslado, Ecopetrol17 y la sociedad actora18 presentaron los alegatos de conclusión en esta instancia, con reiteración de lo argumentado en las oportunidades anteriores. El Ministerio Público guardó silencio. III. PROBLEMA JURÍDICO Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO BAJO CONTROVERSIA 14 Folio 928 del cuaderno principal. 15 Folio 934 del cuaderno principal. 16 Folio 937 del cuaderno principal. 17 Folios 941 a 944 del cuaderno principal. 18 Folio 955 del cuaderno principal. 6 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. 3.1.

De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP) —aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188719-20— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como lo prevé la misma norma, “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 3.2.

En el sub examine, el recurso de alzada fue interpuesto únicamente por la parte actora, quien insistió en la procedencia de la totalidad de pretensiones formuladas en la demanda21. En consecuencia, corresponde a esta Subsección dar respuesta, en principio, al siguiente interrogante: ¿Hay lugar al restablecimiento del equilibrio de la ecuación prestacional en el contrato MA-0023088 celebrado entre Ecopetrol y la CCE S.A.S., con sustento en la teoría de la imprevisión, aun cuando su objeto contractual ya se hubiera cumplido y, en consecuencia, no quedaran prestaciones futuras por ejecutar? 3.3.

El cuestionamiento anterior será resuelto teniendo en cuenta el régimen jurídico que gobierna los contratos celebrados por Ecopetrol22, el cual, de conformidad con lo preceptuado por la Ley 1118 de 200623 —aplicable al contrato bajo controversia en razón a su fecha de celebración24—, es el derecho común. IV. CONSIDERACIONES 4.1. La Sala resolverá el problema atinente al fondo de la litis, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, en atención a lo establecido en los artículos 19 LEY 153 de 1887.

“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 20 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 21 Apartado 2.8. 22 LEY 1118 DE 2006.

“Artículo 1. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior”. 23 LEY 1118 DE 2006.

“Artículo 6º. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”.

Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-722 de 2007. 24 Apartado 4.2.1. 7 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. 15025 y 152.526-27 del CPACA, y al ejercicio oportuno que del medio de control de controversias contractuales realizó la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el literal j (iii) del artículo 164.2 ejusdem28-29.

Aparte, se constató que tanto la CCE S.A.S.30 como Ecopetrol31 están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, comoquiera que se constituyeron como partes en el contrato MA- 002308832, cuyo reajuste del equilibrio de la ecuación prestacional se pretende. Hechos probados 4.2. Antes de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revelar los hechos que, para ello, sean relevantes y que se encuentran plenamente probados, con los documentos aportados al plenario, algunos de los cuales obran en copia simple33. 4.2.1.

El ocho (8) de marzo de dos mil trece (2013)34, Ecopetrol celebró con CCE S.A.S. el contrato MA-0023088, cuyo objeto consistió en la “pavimentación al patio del tanque 502 de la planta ODC ubicada en el municipio de Coveñas, Departamento de Sucre”, con un plazo de ejecución de noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, y con un precio de $1.147.122.831, sin incluir IVA. 4.2.2.

El veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013)35, tanto las partes como el administrador del contrato suscribieron el acta de inicio del negocio jurídico. Por lo tanto, el plazo contractual fijado finalizaba el diecisiete (17) de agosto de dos mil trece (2013). 25 CPACA. “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. 26 CPACA.

“Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado […], cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 27 En el presente asunto, el accionante presentó la demanda en el 2016, época para la cual el salario mínimo legal mensual ascendía a $689.454, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $344.727.000, lo que supone que el quantum pretendido en el libelo introductorio, calculado en $615.663.658, excede el monto legalmente exigido. 28 CPACA.

“Artículo 164, La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento […] // En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] iii) en los que requieran liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes desde el día siguiente a la firma del acta”. 29 En el sub lite, se encuentra acreditado que las partes contractuales firmaron el acta de la liquidación bilateral del negocio jurídico bajo controversia el cuatro (4) de agosto de dos mil catorce (2014) (apartado 4.2.15).

Por consiguiente, el termino de caducidad del medio de control de controversias contractuales se cumplía el cinco (5) de agosto de dos mil dieciséis (2016), sin perjuicio del lapso durante el cual estuvo suspendido el cómputo de la caducidad con ocasión del trámite de conciliación prejudicial (folios 187 del cuaderno 1), y como la demanda fue presentada el cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016), resulta forzoso concluir que la acción fue incoada oportunamente. 30 Folios 35 a 37 del cuaderno 1.

Certificado de Existencia y Representación Legal de Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. 31 Folios 12 a 34 del cuaderno 1. Certificado de Existencia y Representación Legal de Ecopetrol S.A. 32 Apartado 4.2.1. 33 CGP. “Artículo 246. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. […]”. 34 Folios 48 a 57 del cuaderno 1 y folios 300 a 309 del cuaderno 2. 35 Folios 58 a 59 del cuaderno 1 y folios 310 del cuaderno 2. 8 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. 4.2.3.

El dieciséis (16) de agosto de dos mil trece (2013)36, las partes suscribieron el otrosí 01 al contrato MA-0023088, por medio del cual prorrogaron su plazo hasta el primero (1) de septiembre de dos mil trece (2013) y adicionaron su precio en $105.052.876, sin incluir IVA. Este pacto se fundó en las consideraciones que se resumen: (i) que en desarrollo del contrato se identificaron mayores cantidades de obra, por causa de fallos existentes en el terreno;

(ii) que durante el desarrollo del proyecto, la infraestructura en operación del tanque se vio amenazada por la proximidad de la maquinaria pesada, siendo necesario excavar manualmente en la zona contigua al tanque y demás sistemas de operación; y (iii) que la ejecución de mayores cantidades de obra y de obras adicionales para el desarrollo del proyecto requería una prórroga del plazo de ejecución contractual en quince (15) días calendario. 4.2.4.

El treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013)37, las partes suscribieron el otrosí 02 al contrato MA-0023088, en el cual prorrogaron el plazo hasta el primero (1) de octubre de dos mil trece (2013); convención que se fundamentó en: (i) que por causa de la intensa temporada de lluvias que atravesaba la región se venía afectando el avance normal de los trabajos; y (ii) que el contratista registró treinta (30) días de retraso por causa de las lluvias y, en consecuencia, solicitó la “ampliación del plazo por igual tiempo, asumiendo el mismo, todos los sobrecostos que se generen por los recursos adicionales necesarios para cumplir el objeto del contrato”. 4.2.5.

El primero (1) de octubre de dos mil trece (2013)38, las partes suscribieron el otrosí 03 al contrato MA-0023088, por medio del cual prorrogaron nuevamente el plazo de ejecución hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil trece (2013). Dicha modificación tuvo las siguientes justificaciones: (i) que por causa de la intensa temporada de lluvias que atravesaba la región se afectó la continuidad de los trabajos, puesto que se requería una semana de tiempo seco e intenso sol para poder ejecutar los trabajos de pavimento flexible (asfáltico) en la zona seca del patio del tanque, para asegurar la calidad de este trabajo; y (ii) que el contratista registró sesenta (60) días de retraso por causa de las lluvias ocurridas frecuentemente y solicitó “una ampliación del plazo por igual tiempo, asumiendo el mismo, todos los sobrecostos que se generen por los recursos adicionales necesarios para cumplir el objeto del contrato”. 4.2.6.

El diez (10) de octubre de dos mil trece (2013)39, las partes suscribieron el acta de suspensión total 001 por el término de once (11) días calendario, que se prolongó así hasta el veinte (20) de octubre de dos mil trece (2013), debido a la intensa temporada de lluvias que impedía el normal desarrollo de los trabajos de pavimentación del tanque. 36 Folios 60 a 61 del cuaderno 1 y folios 321 a 322 del cuaderno 2. 37 Folios 62 a 63 del cuaderno 1 y folios 341 a 342 del cuaderno 2. 38 Folios 64 a 65 del cuaderno 1 y folios 354 a 355 del cuaderno 2. 39 Folios 356 del cuaderno 2. 9 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. 4.2.7.

El veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013)40, las partes suscribieron el acta de reinicio 001 del contrato, por tanto, la fecha de finalización se extendió hasta el once (11) de diciembre de dos mil trece (2013). 4.2.8. El veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013)41, las partes suscribieron el acta de suspensión 002 por un término de cuarenta y cinco (45) días calendario, es decir, hasta el trece (13) de enero de dos mil catorce (2014), debido a que las fuertes lluvias no cesaron y a la escasez en el suministro de asfalto en la fábrica de la región. 4.2.9.

El catorce (14) de enero de dos mil catorce (2014)42, las partes suscribieron el acta de reinicio 002 del contrato, por tanto, la fecha de finalización se extendió hasta el veinticinco (25) de enero de dos mil catorce (2014). 4.2.10. El veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014)43, las partes suscribieron el acta de suspensión 003 por un término de treinta (30) días calendario, es decir, hasta el diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), debido a la poca disponibilidad en el suministro de asfalto en la fábrica de la región. 4.2.11.

El cuatro (4) de febrero de dos mil catorce (2014)44, las partes suscribieron el acta de reinicio 003 del contrato, quince (15) días antes de lo estimado en el acta de suspensión 03, con lo cual la fecha de finalización se extendió hasta el nueve (9) de febrero de dos mil catorce (2014). 4.2.12. El diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014)45, las partes contratantes y el administrador del contrato suscribieron el acta de terminación y recibo de los trabajos, los cuales fueron recibidos a satisfacción de Ecopetrol. 4.2.13.

El nueve (9) de junio de dos mil catorce (2014)46, el contratista presentó ante Ecopetrol solicitud de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato No. 0023088, por valor de $615.663.658, derivado de los siguientes conceptos: (i) mayores costos por stand by de equipos y personal ($216.292.426), por demoras en entregas de permisos de trabajo, paros, simulacros y suspensiones;

(ii) mayores costos por lluvias, condiciones de construcción y limitaciones en el área, calculados en $226.436.126 (esta suma se dividió en $207.080.082 por concepto de lluvias y $19.355.046 por condiciones de imprimación asfáltica en el área natural); (iii) mayor permanencia del contratista en la obra, con un coste de $83.479.700; y (iv) administración del 17% que asciende a $89.455.403. 4.2.14.

El 25 de julio de 201447, Ecopetrol dio respuesta a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero, con reconocimiento de 40 Folios 357 a 358 del cuaderno 2. 41 Folios 359 a 360 del cuaderno 2. 42 Folios 361 a 362 del cuaderno 2. 43 Folios 363 a 364 del cuaderno 2. 44 Folios 365 a 366 del cuaderno 2. 45 Folio 367 del cuaderno 2. 46 Folios 166 a 171 del cuaderno 1 y folios 368 a 373 del cuaderno 2. 47 Folios 172 a 181 del cuaderno 1 y folios 374 a 378 del cuaderno 2. 10 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. los costos adicionales en los que incurrió el contratista por las horas de stand by de personal y equipos en los meses de agosto y septiembre de 2013, en los cuales el índice de precipitaciones superó ampliamente el promedio histórico, de acuerdo con los certificados del IDEAM48, monto que ascendió a $55.180.378. 4.2.15.

El 4 de agosto de 201449, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato, con el estado de cuentas que se pasa a transcribir: CONCEPTO VALOR Valor inicial del contrato sin IVA $917.698.265 AIU $229.424.566 IVA $183.539.653 Valor total del contrato sin IVA $1.147.122.831 Valor actual del contrato $1.252.175.707 Valor pagado por Ecopetrol a la fecha $1.136.940.997 Valor pendiente por pago $282.839.720 Subtotal a favor del contratista $282.839.720 Descuento $0 Obligaciones laborales $0 Salarios y liquidaciones $0 Aportes a seguridad social $0 Retención en la fuente sobre salarios $0 Obligaciones administrativas $0 Multas $0 Total descuentos $0 Valor reclamación a reconocer $55.180.378 Valor final ejecutado $1.474.961.095 Porcentaje final ejecutado $128,58% Total a pagar $338.020.098 4.2.15.1.

En el acta de liquidación, el contratista dejó la siguiente acotación: “la firma que estampa en la presente liquidación no significa de ninguna manera el paz y salvo a favor del contratante, por cuanto la sociedad CCE presentó una reclamación, en la cual solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, alterada por hechos imprevistos no atribuibles a su responsabilidad, por $633.566.510”.

Por consiguiente, advirtió que se reservaría el derecho de ejercer las acciones legales tendientes a lograr el reconocimiento y pago de las sumas indicadas en la solicitud de restablecimiento económico previamente presentada, con excepción del monto reconocido en la presente liquidación, que ascendió a $55.180.378. Consideraciones relativas al problema jurídico planteado 4.3.

De acuerdo con el derrotero fáctico expuesto y el hecho de que el régimen jurídico aplicable al negocio jurídico cuyo reajuste de prestaciones se pretende es el derecho privado50 —régimen contractual al que no resulta aplicable la figura del “desequilibrio económico del contrato”51—, este juzgador dirimirá el presente asunto bajo el cauce 48 Folios 184 a 186 del cuaderno 1 (certificados de precipitación suscrito por el IDEAM) 49 Folios 66 a 76 del cuaderno 1 y folios 379 a 389 del cuaderno 2. 50 Apartado 3.3. 51 La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido, en diversos pronunciamientos, que a los contratos estatales especiales sometidos al derecho privado no les resultan aplicables las normas relacionadas con el equilibrio económico del contrato, pues estas fueron establecidas por el legislador para los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración pública, comoquiera que en las normas civiles y comerciales no existe una obligación en torno a mantener la ecuación contractual en los términos y con el alcance que sí prevé la ley referida.

Al respecto: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, 11 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. de la “teoría de la imprevisión” o de la “excesiva onerosidad sobrevenida”52, cuyo fundamento normativo radica en el artículo 868 del Código de Comercio53. Norma que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección54, en lineamiento con lo estimado por la Corte Suprema de Justicia55, dispone las condiciones o requisitos para su procedencia, como se pasa a exponer, por lo relevante para el caso: 4.3.1.

La existencia y validez del contrato, cuyo reajuste, adecuación, reforma, adaptación o terminación se solicite, esto es, que aun subsistan prestaciones futuras por ejecutar. La Subsección ha precisado en oportunidades anteriores56 que este requisito no opera en los negocios jurídicos suscritos por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios (E.S.P.), pues los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y esta tiene el deber de asegurar su prestación eficiente (artículo 365, Constitución Política), por lo cual debe evitarse la paralización del servicio ocasionada con el acaecimiento de circunstancias imprevistas que hagan más gravosa la ejecución de las prestaciones contractuales, lo cual incidiría negativamente en las necesidades propias de los administrados y en el interés general.

Con independencia de la excepción referida con anterioridad, la posición mayoritaria de la Sección Tercera ha sido aplicar este requisito en los eventos en que el régimen del contrato que se pretenda revisar sea el derecho privado, como se pasa a exponer: “[L]a excesiva onerosidad sobrevenida de sus prestaciones debe ser analizada en los términos del artículo 868 del Código de Comercio y no con fundamento en los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993.

Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, exp 66729, sentencia del 30 de agosto de 2022, exp 58485 y sentencia del 9 de agosto de 2023, exp 69340; Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, exp 60777, sentencia del 14 de julio de 2023, exp, 69277 y sentencia del 19 de octubre de 2023, exp 55698; Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2018, exp 38120 y sentencia del 21 de septiembre de 2020, exp 47106. 52 JEZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo, Edit.

Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 288. “La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una alteración en la economía del contrato. La imprevisión, así entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificación de los plazos de ejecución. Tiene por finalidad asegurar al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público; la teoría de la imprevisión se ha dado para evitar las interrupciones en el funcionamiento del servicio público”. 53 CÓDIGO DE COMERCIO “Artículo 868.

Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. || El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. || Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 54 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2018, exp 38120 y sentencia del 21 de septiembre de 2020, exp 47106 55 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 21 de febrero de 2012, referencia 11001-3103-040-2006-00537-01. 56 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2018, exp 38120. “la Sala dará a la teoría de la imprevisión un alcance que se ajuste a las condiciones que se imponen bajo los requerimientos del servicio público, cuyos principios, en materia de servicios públicos domiciliarios, se encuentran definidos en los artículos 1º a 13º de la Ley 142 de 1994.

Así pues, en los contratos suscritos con por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el contratista al que le resulte excesivamente gravosa la ejecución contractual podrá solicitar el reajuste de las condiciones económicas del contrato, pese a que su ejecución haya concluido, siempre que haya dejado constancia de su inconformidad, conforme al principio de la buena fe”.

Este mismo criterio ha sido aplicado por la Subsección C en las siguientes providencias: sentencia del 18 de diciembre de 2020, exp 48840, sentencia del 8 de junio de 2021, exp 64349, sentencia del 21 de septiembre de 20202, exp 47106, sentencias del 28 de junio de 2023, exp 61711 y 66831. 12 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. La norma legal en comento exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, así las cosas, no procede el reconocimiento solicitado por la parte actora pues, en el presente asunto no existe ninguna prestación de futuro cumplimiento, por el contrario, las súplicas se sustentan en la ejecución de actividades ya ocurridas. 5) Así las cosas, como las obligaciones, tildadas de excesivamente onerosas, ya se cumplieron, no es posible estudiar ahora la economía del contrato porque el artículo 868 del Código de Comercio reserva esa posibilidad a prestaciones de futuro cumplimiento. 6) En consecuencia, respecto de los puntos objeto de apelación –renuncias del contratista a reclamar y ausencia de salvedades en las prórrogas–, se advierte que lo expuesto deja en evidencia la ausencia de fundamento válido para estudiar su mérito porque justamente el régimen del contrato solo permite analizar la onerosidad de prestaciones aún no cumplidas y este no es el caso.”57 (negrillas fuera de texto).

Sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión en contratos estatales regidos por el derecho privado, únicamente en relación con prestaciones de futuro cumplimiento, se ha reiterado esta tesis así: “67. La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.

Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado. 68.Respecto de esta norma, Hinestrosa sostuvo: “se concluye que quien ya pagó, logró sortear las dificultades que se le oponían y, por lo mismo, no cuenta con razones valederas para volver sobre hechos cumplidos.

(…) de modo que si la demanda de reajuste o terminación se introduce luego de ejecutada la prestación devenida más onerosa, ya no existe sujeta materia para la actividad judicial, pues no hay contrato que cambiar, u obligación que reajustar, pues todo concluyó por cumplimiento-pago”. 69.Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado “[b]ien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre «la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes», esto es, no cumplida ni extinguida.

La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado”7. 41. En el contrato que dio lugar a las reclamaciones no existen prestaciones de futuro cumplimiento que puedan ser objeto de revisión o terminación judicial en aplicación del artículo 868 del Código de Comercio.

En virtud de lo anterior, las pretensiones del demandante relacionadas con el desequilibrio económico del contrato serán negadas.”58 (negrillas fuera de texto). 4.3.2. Que se trate de contratos “de ejecución sucesiva, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebración, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento 57 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 63489. 58 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 23 de noviembre de 2022, del del 8 de septiembre 2021 y del 18 de marzo de 2024, exps. 66661, 58235 y 63740, respectivamente.

Tesis reiterada además por la Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2022, exp.58485. 13 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. futuro y terminación”. Por disposición normativa, se excluyen los contratos de ejecución instantánea y los contratos aleatorios. 4.3.3.

La “sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional”, es decir, que éstas acaezcan después de celebrado el contrato, con lo cual se descarta su aplicación “a causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada”, ya que ello conllevaría un “quebranto del deber de información, lealtad, probidad, corrección, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión”. 4.3.4.

Que las circunstancias que alteren el equilibrio económico del contrato sean extraordinarias, imprevistas, imprevisibles y extrañas a la parte afectada. La ocurrencia de estos eventos debe estar fuera de lo común (extraordinaria); no puede ser prevista de forma objetiva y razonable por un sujeto con relativa aptitud o capacidad de previsión (imprevisible); y no debe ser pronosticada anticipadamente por el sujeto “en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable” (imprevista).

En todo caso, los anteriores criterios deben ser ponderados sin rigorismos por el juez en cada caso, teniendo en cuenta “el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida”. Además, quien la invoca no debe haberlas “causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo”, debiendo éste además haber adoptado medidas para “evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad” (ajenidad).

Pueden, en todo caso, modificarse contractualmente los riesgos que a cada extremo le corresponde asumir, ya que “[l]os riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión”. 4.3.5. Que el “desequilibrio prestacional [sea] cierto, grave, esencial, enorme, fundamental, mayúsculo, o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura”.

Al punto, no existe una medida legal precisa, correspondiéndole al juez determinar la gravedad del desequilibro, mediante “la razonable, prudente o ponderada apreciación del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomía axiológica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad”.

En ello, debe analizarse toda la relación contractual, no una prestación de forma aislada, ni tampoco debe tenerse en cuenta la insuficiencia patrimonial, ni la “penuria de las partes, en particular de la afectada”. 4.3.6. Las partes contratantes, por regla general, “están llamadas a prevenir, evitar y corregir el desequilibrio prestacional”, lo cual conlleva el “deber de renegociar el contrato, pues el contrato alterado ya no es el mismo celebrado ab initio, cuyo cumplimento ata a las partes”.

Además, “la autonomía privada 14 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. dispositiva o libertad contractual” las faculta para disciplinar el negocio jurídico celebrado. Por ende, en lo concerniente al equilibrio prestacional del contrato, “las partes podrán prever su reforma estipulando cláusulas de adaptación automática, inmediata y sin intervención judicial por la eventual ocurrencia de las circunstancias (condición), posibilidad que no excluye la revisión judicial”. 4.4.

Al extrapolar los requisitos o condiciones referidas en precedencia al caso sub examine, debe concluirse que no es procedente el reajuste al equilibrio de la ecuación prestacional pretendido por la sociedad accionante por la cuerda de la teoría de la imprevisión, toda vez que: 4.4.1. Uno de los presupuestos para la aplicación de la teoría de la imprevisión en el derecho privado es que cuando sea reclamada la revisión judicial del equilibrio prestacional el contrato aún se encuentre vigente y subsistan prestaciones futuras por ejecutar, tal y como se desprende de tenor literal del artículo 868 del CCo, de acuerdo con el cual es procedente la revisión judicial del contrato, cuando se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes.

No obstante, en este asunto, la presentación de la demanda59, con la pretensión de reajuste del equilibrio prestacional del contrato, fue posterior al cumplimiento del objeto contractual y a la suscripción del acta de liquidación bilateral60, momento en el cual, ya no existían prestaciones por ejecutar. Es más, debe advertirse que, aun si se quisiera afirmar que CCE S.A.S. presentó, con anterioridad a incoar la acción legal que originó este proceso, una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ante Ecopetrol61, habría de tenerse en cuenta que esta también fue formulada con posterioridad a la entrega de los trabajos objeto del contrato en cuestión62, lo cual hacía que, desde ese momento, fuera inviable en sede judicial su reclamación, de acuerdo con lo preceptuado por el referido artículo 868 del Código de Comercio. 4.4.2.

En segundo término, debe ponerse de presente que el contrato bajo análisis no solo fue suscrito por Ecopetrol —sociedad de economía mixta63— sino que, además, tenía por objeto “la pavimentación al patio 502 del tanque de la planta ODC” 64, lo que no revela una relación directa e inmediata con el interés general. Por consiguiente, ni la naturaleza jurídica de la empresa contratante ni el objeto del contrato, encuadran en los supuestos para que se configure la excepción de aplicar el requisito de existencia y validez del contrato65 y, con ello, proceder al estudio del reajuste del equilibrio de la ecuación prestacional del contrato MA-0023088, bajo la teoría de la imprevisión. 4.5.

Sin perjuicio de lo resuelto, este juzgador no puede pasar por alto el argumento de la parte recurrente, referido a que Ecopetrol, en su calidad de contratante, faltó al deber de buena fe e incurrió en abuso del derecho al “celebrar todos los documentos 59 Apartado 2.1. 60 Apartado 4.1.15. 61 Apartado 4.1.13. 62 Apartado 4.1.12. 63 Apartado 3.3. 64 Apartado 4.2.1. 65 Apartado 4.3.1. 15 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. del contrato”, incluidas cláusulas abusivas en las diferentes otrosíes y suspensión que imponían condiciones contractuales inequitativas para el contratante.

Sobre las cláusulas abusivas, la Sección Tercera ha dicho que son aquellas que no fueron negociadas individualmente y que “en contra de las exigencias de la buena fe cause[n] un desequilibrio importante66”67. Así las cosas, una actuación que conlleve ese desequilibrio se opone a la buena fe objetiva, aplicable en materia contractual, ya que este postulado impone “desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”68.

De acuerdo con lo anterior, la Sala constata que todos los otrosíes y suspensiones fueron pactados de mutuo acuerdo, sin que en ellas la otrora sociedad contratista hubiera formulado salvedades u objeciones sobre su contenido, en consecuencia estos actos no pueden considerarse abusivos, pues no cumplen con el requisito de unilateralidad exigido. 4.6.

En definitiva, esta Colegiatura confirmará el fallo proferido por el Tribunal de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, puesto que en las condiciones en las que la sociedad actora enmarcó su pedimento no es posible arribar a un pronunciamiento positivo al respecto. V. COSTAS 5.1. El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.

A su turno, los artículos 365.169 y 36670 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA71, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realizará de manera concentrada por la secretaría del a quo, correspondiéndole a este juzgador la «66 ATAZ LÓPEZ, Joaquín;

Universidad de Murcia- Aula Senior- Curso 2009-2010. Murcia, 17 de noviembre de 2009». 67 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de julio de 2011, exp. 19481. 68 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897. 69 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 70 CGP. ““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 71 CPACA.

“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC”. 16 Radicado: 70001-33-33-000-2016-00031-01 (61629) Actor: Construcciones, Compresores y Equipos S.A.S. fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 5.2.

Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte accionante, dado que interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y este no prosperó. Para tal efecto, el Tribunal de origen efectuará la correspondiente liquidación y tasación, considerando que en esta instancia se fijan agencias en derecho por el 0,1% de las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, con fundamento en las tarifas fijadas en el acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura72. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, el veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018), que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad actora, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal Administrativo de Sucre, debiendo considerar que en esta instancia se fijaron agencias en derecho por el 0,1% del monto de las pretensiones de la demanda, conforme lo precisado en la parte motiva.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente VF ATA/5C+1T+9CD 72 ACUERDO 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”.