Demandante: Ginna Marcela Ospino Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Radicación: 11001-03-15-000-2021-10967-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2021-10697-00 Demandante: GINNA MARCELA OSPINO ÁVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA SALVAMENTO DE VOTO 1.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar mi desacuerdo con la decisión adoptada en el fallo de tutela del 17 de febrero de 2022, dentro del proceso de la referencia. Para explicar las razones por las que me aparto de los argumentos expuestos por la Sala, considero pertinente, en primer lugar, explicar la posición mayoritaria.

Luego, expondré los motivos por los que estimo que en este caso se configuró el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente planteados por la accionante. I. Síntesis del fallo 2. En la providencia de la que me aparto se estudió una acción de tutela promovida contra la sentencia del 30 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Resolución N.º 007 del 25 de junio de 2019, por medio de la cual, el municipio de Guamal (Magdalena) declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02, por el vencimiento del plazo de los 6 meses para el cual fue inicialmente designada. 3.

En la sentencia objeto de la litis, la autoridad judicial accionada accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 007 de 2019. A título de restablecimiento ordenó el pago de los dineros dejados de percibir en el interregno entre el 25 de junio y el 1 de septiembre de 2019, pero denegó la pretensión de reintegro. 4.

Ahora bien, en la decisión de la que discrepo, se concluyó que no se configuró el defecto sustantivo, por desconocimiento del artículo 175 de la Ley 1437 del 2011 (en adelante CPACA), al considerar que el hecho de que la entidad accionada no aporte los antecedentes disciplinarios del caso, no impide que el juez dicte sentencia, ni ordena que por ello deban compulsarse copias contra el Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06064-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionario encargado de ello, de forma inmediata, ante la Procuraduría General de la Nación. 5.

Respecto al estudio del desconocimiento del precedente invocado por la accionante, sobre las sentencias T-147 de 2013, T-373 de 2017 y T-096 de 2018 de la Corte Constitucional, la Sala, con base en una posición reiterada, sostuvo que los fallos de tutela dictados por la Corte Constitucional no constituyen precedente en la medida en que no se profirieron por la Sala Plena del citado cuerpo colegiado. 6.

En lo que atañe al desconocimiento del fallo emitido por el Consejo de Estado dentro del expediente N. º 25000-23-25-000-2005-01341-02, la Sala consideró que el caso de la señora Ospino Ávila y el debatido dentro del citado proceso no guardan similitud fáctica y jurídica, en tanto que en esa sentencia se ordenó el reintegro de la señora María Stella Albornoz Miranda, porque el acto mediante el que fue desvinculada del INCODER carecía de motivación. Por el contrario, la Resolución que demandó la señora Ospino Ávila se fundamentó en la culminación de su periodo de nombramiento, aunado a que para el momento en que finalizó tal periodo se encontraba en estado de gestación. 7.

Para sustentar su postura, la Sala expresamente señaló: Así las cosas, una vez analizada la sentencia de 23 de septiembre de 2010, para la Sala es claro que, si bien en esta se declaró la nulidad de un acto administrativo de retiro por falta de motivación y se ordenó un reintegro, lo cierto es que la situación fáctica estudiada en aquella difiere de la presentada en el caso de autos, toda vez que la demandante no fue desvinculada por el vencimiento del plazo para el cual fue designada y mucho menos luego de haber disfrutado de una licencia de maternidad.

Ahora, dejando de lado lo referido al análisis de la motivación del acto de retiro y descendiendo a lo crucial del asunto, esto es, el reintegro al cargo que venía desempeñando la actora, pues se itera, es lo que busca la señora Ospino Ávila con la presentación de esta tutela, se tiene que la sentencia de 23 de septiembre de 2010 no fijó una regla de derecho que pudiera haber desconocido el Tribunal Administrativo de Magdalena al expedir el fallo del 30 de junio de 2021. 8.

Así las cosas, el criterio mayoritario de la Sección Quinta es que la sentencia del 30 de junio de 2021 del Tribunal Administrativo del Magdalena no estuvo viciada de defecto sustantivo ni de desconocimiento del precedente, y en ese sentido, que el acto de desvinculación de la señora Ginna Marcela Ospino Ávila está debidamente motivado en la terminación del periodo de los 6 meses del cargo en provisionalidad que desempeñaba.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06064-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. Argumentos en los que sustento mi postura 9. Respecto al defecto sustantivo propuesto por la señora Ginna Marcela Ospino Ávila, encontré que en su escrito de tutela puso de presente que la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios de Guamal no asistió a la audiencia de conciliación a la que fue citada previo a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y tampoco intervino luego de ser notificada en calidad de accionada.

Por ello, estimó que la autoridad judicial demandada, en aplicación del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 “debió compulsar copias ante la Procuraduría General de la Nación”, puesto que, según el citado precepto, no aportar los documentos que el demandado tenga en su poder y no contestar la demanda “genera una falta disciplinaria gravísima”. 10.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 establece que: Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder.

Cuando se trate de demandas por responsabilidad médica, con la contestación de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la transcripción. La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto. 11.

Con base en el precepto transcrito, advierto que sí es deber de la autoridad demandada aportar el expediente administrativo que contenga los antecedentes del caso que se estudiará y que el desobedecimiento de la orden implica “falta disciplinaria gravísima”. 12. Revisando el proceso ordinario, avizoré que en el numeral 10 del auto admisorio de la demanda el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta requirió a la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios de Guamal para que junto con la contestación allegara “el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder, so pena de que el funcionario encargado se constituya en falta disciplinaria gravísima sancionable, de conformidad con el artículo 175 del C.P.A.C.A”.

Luego, mediante oficio 034 de 15 de enero de 2020 se le requirió nuevamente el aporte de los referidos documentos, con la indicación expresa de la dirección del Despacho donde debería entregarlos. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06064-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

Pese a las actuaciones desplegadas por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta en procura de obtener el expediente administrativo que le permitiera abordar el fondo de la litis, la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios de Guamal no allegó intervención alguna, ni los documentos contentivos de los antecedentes. La anterior aseveración se confirma además con el auto de traslado para alegar de conclusión del 21 de julio de 2020, en cuyo numeral 1 se dispuso lo siguiente: Como pruebas documentales las aportadas con la demanda.

La demandada no se pronunció en el término de traslado. 14. Aún sin tener los antecedentes del actuar de la administración en la desvinculación de la señora Ginna Marcela Ospino Ávila, tanto el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta como el Tribunal Administrativo del Magdalena profirieron las sentencias que definieron su situación laboral, desconociendo así los antecedentes de lo ocurrido y a su paso la orden contenida en el auto admisorio en la que se le puso de presente a la accionada que el no aportar lo requerido implicaría una falta disciplinaría gravísima para el funcionario encargado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011. 15.

Corolario, en la sentencia del 30 de junio de 2021 el Tribunal Administrativo del Magdalena e incluso el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta en la decisión de primera instancia, incurrieron en el defecto sustantivo alegado, en cuanto profirieron los fallos respectivos sin tener los antecedentes administrativos que debió aportar la Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios de Guamal, desconociendo que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, en caso de que el funcionario encargado de la entidad demandada no allegue el expediente incurrirá “en una falta disciplinaria gravísima”. 16.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, las autoridades judiciales del proceso ordinario debían resolver el litigio contando con el acervo probatorio y los antecedentes que dieron lugar al acto administrativo censurado. 17. No disponer de los antecedentes implica tomar una decisión sin tener los elementos probatorios fundamentales para las resultas del proceso.

La importancia de los antecedentes administrativos es la razón por la que el CPACA estableció como obligación de las entidades remitir los antecedentes de la actuación objeto de control en el proceso. Por ende, el incumplimiento de esta obligación daba lugar a la configuración del defecto sustantivo invocado por la parte actora. 18.

Del análisis realizado por la Sala frente al defecto por desconocimiento de precedente de la sentencia proferida por la Sección Segunda en el proceso con radicado N. º 25000-23-25-000-2005-01341-02, del 23 de septiembre de 2010, también difiero por lo que paso a explicar. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06064-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

En dicho fallo se ordenó el reintegro de la persona que ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad fue declarada insubsistente, porque el acto carecía de motivación. En la decisión reseñada, el Consejo de Estado se refirió a la provisionalidad a la luz del Decreto 1227 de 2005 1, para aclarar que de conformidad con el artículo 10, ese tipo de nombramientos “solo podrán ser declarados insubsistentes, antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado”.

A partir de la norma referida también quedó establecido que el término de duración de ese tipo de vinculaciones sería de 6 meses y que se autorizaba la prórroga hasta que la convocatoria al concurso público y abierto de méritos se realizara. 20. También se aludió a que el régimen contenido en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario diferían del anterior – artículos 107 del decreto 1950 de 1973 y 7 del decreto 1572 de 1998 – en que ya no se les podía separar a los servidores públicos vinculados bajo la figura de la provisionalidad de forma discrecional, sino que se requería de una decisión de la administración motivada “en causas que lo justifiquen”.

Específicamente en el fallo de la Sección Segunda se mencionó que: …de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad.

(énfasis propio). 21. Comparto la tesis de que la decisión invocada establece la necesidad de motivar los actos administrativos que declaren insubsistentes a quienes ocupen cargos de carrera, en calidad de provisionales. 22. Vale precisar que para el Tribunal Administrativo del Magdalena, el acto administrativo que desvinculó a la señora Ospino Ávila “no adolece de falsa motivación, comoquiera que obedece a una razón específica relacionada al servicio que se esta (sic) prestando, para la declaratoria de insubsistencia, como lo es el vencimiento del plazo para el cual la señora GINNA MARCELA OSPINO AVILA fue designada para ocupar el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 209, GRADO 2, esto es, seis (6) meses; el cual constituye una condición que la norma prevé para la prevalencia del empleo”. 23.

Es decir, que la autoridad judicial accionada encontró legal el acto administrativo de desvinculación de la actora en tanto se motivó en que feneció el plazo de los 6 meses para el cual fue nombrada en provisionalidad. 1. Reglamentario de la Ley 909 de 2004. Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06064-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.

No obstante, la tesis jurisprudencial que expone la Sección Segunda en la sentencia invocada por la actora como desconocida, reitera que el acto administrativo que declare la insubsistencia de un servidor público en provisionalidad debe ser motivado. 25. Se destaca entonces, que el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 dentro del radicado N.° 2005-01341-02 indicó, que de acuerdo con los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 de 2005, el acto que declarara insubsistentes a los servidores públicos que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad debía ser motivado. 26.

Sobre el asunto, la Corte Constitucional en el fallo T-147 de 2013 – también aludido por la actora dentro del defecto que se estudia – precisó que según la sentencia de unificación SU-917 de 2010 se ha reconocido como regla general lo siguiente: El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

(énfasis propio) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06064-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27. De la tesis extractada en la citada sentencia de unificación, la Corte Constitucional concluyó en el fallo T-147 de 2013, que: …para la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación no basta con el cumplimiento del plazo de seis (6) meses contemplado en el decreto 262 de 2000 si dentro del mismo no se seleccionó por concurso a un funcionario que lo reemplace, tal como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, más aun si el nombramiento es prorrogado, no una sino más de quince (15) veces de manera continua; salvo que la decisión de desvinculación se motive en una razón específica atinente al servicio que está prestando.

Por lo anterior, la motivación debe cumplir con el principio de razón suficiente, es decir, que en el acto administrativo se observen con claridad y detalle “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”2.

Así, para la Corte, una motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se sustenta en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, y cualquier otra razón específica atinente al servicio que presta el funcionario, excluyendo cualquier tipo de referencia genérica.

(énfasis propio) 28. En anteriores oportunidades, en las que se han analizado vía acción de tutela providencias judiciales que estudiaron la legalidad de actos administrativos que declararon insubsistentes servidores públicos vinculados bajo la figura de la provisionalidad, la Sala ha reiterado que de conformidad con la sentencia SU-917 de 2010, la terminación del plazo del nombramiento “no se enmarca dentro del principio de razón suficiente” porque no atiende a criterios objetivos tales como la provisión definitiva del cargo en virtud del concurso de mérito, una sanción o una calificación no satisfactoria del funcionario3. 29.

Precisado lo anterior, no me resulta constitucionalmente válido que el Tribunal Administrativo del Magdalena haya encontrado como motivación suficiente la terminación del periodo de 6 meses para el cual fue nombrada en provisionalidad la señora Ospino Ávila, pues como se mencionó, las razones en las que se pueden fundar este tipo de actos deben obedecer a la afectación directa de la prestación del servicio como lo sería una falta disciplinaria, la calificación no satisfactoria o la 2 Sentencia T-1316 del 13 de diciembre de 2005. 3 Al respecto ver las sentencias proferidas dentro de los expedientes: 11001-03-15-000-2021- 00110-00 M.P. Rocío Araújo Oñate, 11001-03-15-000-2021-02247-00 M.P. Rocío Araújo Oñate y 11001-03-15-000-2021-06703-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Rad: 11001-03-15-000-2021-06064-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co provisión definitiva del cargo. 30. En el presente no aconteció ninguna de tales circunstancias; por el contrario, se denegó la pretensión de reintegro con base en que había fenecido el periodo de los 6 meses para el que la actora fue vinculada, incluso sin tener en cuenta que sí se prorrogó el nombramiento inicial del 1 de septiembre de 2017, dado que se le declaró insubsistente hasta el 25 de junio de 2019 mediante la Resolución 007 del mismo año. 31.

Así las cosas, en mi criterio sí se configura el desconocimiento de precedente fijado en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010 dentro del radicado 2005-01341-02, porque no se estudió la motivación del acto administrativo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 de 2005 y a lo que ha dicho la Corte Constitucional sobre la motivación de este tipo de actos.

Itero que la desvinculación no puede obedecer al vencimiento de los 6 meses del periodo para el que fue nombrado el funcionario, sino que debe derivarse del nombramiento de la persona que ostente derechos de carrera o de la prestación directa del servidor vinculado en provisionalidad. 32. En esos términos pongo de presente las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria de la Sala de conceder el amparo por encontrar probado que en el fallo de la Sección Cuarta se incurrió en un defecto material o sustantivo.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Fecha ut supra