11001031500020210739201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA-FONPRECON Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon contra la sentencia del 15 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 2 de noviembre de 20211, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - Fonprecon, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de agosto de 2020 y aclarada el 1º de julio de 2021, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-37-041-2018-00116-01.

Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente): PRIMERA: Que se tutele el Derecho al Debido Proceso del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, vulnerado por el accionado con la 1 Se advierte que, el 4 de febrero de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 2 Sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” Magistrada Ponente NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, expediente 11001333704120180011601.

DEMANDANTE: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ́ DEMANDADO: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON ASUNTO: CUOTA PARTE PENSIONAL, Aclaración de Sentencia de fecha 1 de julio de 2021, al incurrir en una Vía de Hecho Judicial. SEGUNDA. Que se deje sin efectos la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” Magistrada Ponente NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, expediente 11001333704120180011601.

DEMANDANTE: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ́ DEMANDADO: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON ASUNTO: CUOTA PARTE PENSIONAL, Aclaración de Sentencia de fecha 1 de julio de 2021. TERCERA. Que se ordene a la Corporación Accionada TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” que proceda a dictar sentencia nuevamente dentro del expediente 11001333704120180011601 APLICANDO LA normatividad vigente PARA LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO PROPUESTO EN LA DEMANDA. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: Mediante Resolución 9377 de 1979, se le reconoció al señor Jorge Guillermo Mojica Márquez la pensión de jubilación y se dispuso que esta se financiaría y pagaría por las entidades en las cuales trabajó, en proporción al tiempo de servicio prestado durante los primeros 20 años laborales.

En cumplimiento del deber de pago proporcional, Cajanal consultó a la Caja de Previsión Social de Boyacá el proyecto de resolución de asignación de la cuota parte pensional, el cual fue aceptado por esta; por lo cual le asignó una cuota de $122,52 proporcional a los 358 días laborados en el departamento de Boyacá. Mediante Resoluciones 1277 y 1278 de 1994, Fonprecon ordenó la afiliación del beneficiario a la entidad pensional del Congreso y reconoció el reajuste de la mesada pensional en los términos de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, al tiempo que actualizó el cálculo de la cuota parte pensional, toda vez que ya había sido aceptada por el departamento de Boyacá. Posteriormente, en las Resoluciones 1686 de 1994 y 101 de 1995 se modificó el reajuste de la mesada pensional y se reconoció al beneficiario el 75% del promedio Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 3 del ingreso mensual que devengaban los congresistas; sin embargo, dichas decisiones fueron anuladas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, en virtud de la demanda que instauró la entidad contra sus propios actos, razón por la cual, y en cumplimiento de las sentencias que declararon la nulidad de los citados actos, mediante Resolución 1209 del 27 de octubre de 2011, reliquidaron la mesada pensional a favor de la señora Leonor Arenas de Mojica, beneficiaria de la sustitución de la pensión, en calidad de cónyuge supérstite del señor Jorge Guillermo Mojica Márquez.

Por su parte, el departamento de Boyacá presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones 9377 de 1979 y 1209 de 2011, en cuanto asignaron la cuota parte pensional. El Juzgado 42 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018, declaró la caducidad del medio de control.

Inconforme con la decisión, el departamento de Boyacá interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en sentencia del 21 de agosto de 2020, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, para ordenar que se profiriera uno nuevo en el que se determinara las cuotas partes a cargo de las entidades responsables de la mesada pensional, conforme a las consideraciones de la providencia. Finalmente, la sentencia fue objeto de aclaración mediante proveído del 1º de julio de 2021. 1.3.

Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, por la aplicación indebida del artículo 29 de la Ley 6 de 1945 y por desconocimiento del artículo 28 del Decreto 3135 de 1968. En suma, sostuvo que el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 fue modificado por el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, respecto de la forma de calcular las cuotas partes Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 4 pensionales, pues a partir de esta última dichas cuotas se calculan en proporción al tiempo de servicio, de modo que cuando el Tribunal aplicó el artículo 29 de la Ley 6 de 1945, sin tener en cuenta esta modificación, desconoció el desarrollo normativo posterior en la materia.

Agregó que después de la entrada en vigor de la Ley 72 de 1947 existió un período en el que era posible liquidar cuotas partes en atención al tiempo de servicio y a los salarios, pero únicamente para pensiones por aportes reguladas en la Ley 71 de 1988, y no para la pensión que dio lugar a esta discusión, ya que corresponde al régimen ordinario de la Ley 33 de 1985.

Adujo que el Tribunal erró al afirmar que Fonprecon modificó la cuota parte pensional, cuando en realidad lo que hizo fue actualizar como consecuencia del reajuste de la reliquidación pensional, de manera que no era necesario consultar al departamento, que ya había sido consultado al momento de reconocerse la pensión inicial. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 5 de noviembre de 2021, el despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en calidad de demandados, así como al departamento de Boyacá, al Juzgado 41 Administrativo de Bogotá, a los herederos del señor Jorge Guillermo Mojica Márquez y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés. 2.2.

La magistrada ponente de la decisión censurada expuso que la tutela no era procedente, dado que la providencia no incurrió en ningún defecto que habilite al juez constitucional para conceder el amparo. Expuso que la decisión hizo una valoración integral de las pruebas, de la situación jurídica de las partes y de la postura de dicha Corporación frente a los casos de revisión de cuotas partes pensionales determinadas por Fonprecon, por lo que no transgredió los derechos fundamentales reclamados.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 5 De otra parte, dijo que la tutela no cumplía con el requisito de inmediatez, por no haberse presentado dentro de un tiempo razonable respecto de la conducta que supuestamente causó la vulneración de los derechos.

Por último, explicó las razones que llevaron a la Sala a tomar la decisión cuestionada, así: i) El fallo estimó que la cuota parte debía distribuirse no solo en atención al tiempo de servicio laborado en las entidades cuotapartistas, sino, además, con fundamento en la remuneración percibida en cada una de ellas. ii) Permitir que el departamento de Boyacá financie en desproporción las pensiones de funcionarios del Congreso, otorga un beneficio inequitativo que se aleja de la realidad de los pensionados respecto de las entidades territoriales en las que devengaron y cotizaron factores salariales diferentes a los incluidos para asignar la cuota parte. iii) Si bien el artículo 28 del Decreto 3135 señala que la entidad de previsión puede cobrar a los otros organismos a prorrata del tiempo en que se hubiere servido, no se puede desconocer que dicha distribución debe hacerse de manera proporcional al monto de los salarios devengados, dado que, en atención a los principios de justicia y equidad, ninguna entidad debe responder por valores diferentes a los cuales no le fueron efectuadas cotizaciones. iv) Para realizar las modificaciones a la mesada pensional en cumplimiento del fallo judicial que ordenó reliquidar la pensión, Fonprecon no adelantó el procedimiento previo de poner en conocimiento de las entidades concurrentes el proyecto de resolución para que ejercieran su derecho de contradicción. Dicho trámite era indispensable porque se modificaron aspectos como el valor y las condiciones de la cuota parte inicialmente establecida. 2.3.

El departamento de Boyacá manifestó que se oponía a las pretensiones de la tutela, en tanto que no se incurrió en ninguna irregularidad en la aplicación del artículo 29 de la Ley 6 de 1945, el cual no se encontraba derogado y, además, porque el fallo se ajustó a criterios de igualdad y proporcionalidad de las cuotas Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 6 entre las entidades concurrentes en el pago de la mesada pensional en relación con los aportes recibidos y el valor de la cuota parte asignada.

Así mismo, pidió que se declarara la carencia actual de objeto bajo el argumento de que la sentencia se ajustó al principio de legalidad, igualdad y proporcionalidad, con el fin de evitar que los recursos del departamento de Boyacá enriquecieran sin causa a la entidad accionante. 2.4. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 3.

Fallo impugnado La Sección Quinta de esta Corporación, en fallo proferido el 15 de diciembre de 2021, negó la solicitud de amparo. Como cuestión previa, aclaró que no era procedente la solicitud del departamento de Boyacá de que se declarara una carencia actual de objeto, porque, en efecto, la discusión versaba sobre la vulneración de los derechos de la entidad demandada con ocasión de la sentencia cuestionada, a la que se le atribuyó un defecto sustantivo, lo cual ameritaba un pronunciamiento del juez constitucional.

Seguidamente, señaló que la tutela cumplía todos los requisitos generales de procedencia y que, por tanto, abordaría el fondo del asunto. En tal sentido, descartó la configuración del defecto sustantivo bajo el argumento de que no era cierto que el tribunal hubiese desconocido que el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 fue modificado por el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, puesto que ese cuerpo normativo se refiere a otro grupo de pensionados: oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, así como a empleados civiles y obreros de esa institución. También señaló que la Ley 6ª de 1945 no había sido derogada, ni expresa, ni tácitamente, y lo que se presentaba era una interpretación de la autoridad que obedecía a su autonomía judicial.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 7 4. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por Fonprecon, quien manifestó que el a quo (i) omitió enunciar el Decreto 3135 de 1968, y (ii) que fue errado el estudio que se hizo de la Ley 72 de 1947.

Para sustentar lo anterior, explicó que no era cierto que la Ley 72 de 1947 cobije exclusivamente a otro grupo de pensionados –oficiales, suboficiales y agentes de policía–, puesto que en su título la ley también expresa que se dictan disposiciones para las prestaciones de «otras cajas de prevención social», lo que significa que el contenido de la disposición normativa es contrario al alcance que le dieron la sentencia del tribunal y el fallo de tutela de primera instancia. Que, de ser acertado que la norma es aplicable al personal de la policía, no tendría sentido que el artículo 21 se refiriera a los empleados del orden nacional, departamental y municipal, cuando dicha categoría no existe dentro del personal uniformado.

De otra parte, dijo que el régimen prestacional de los empleados públicos previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, no fue analizado por ninguno de los fallos, cuando su artículo 28 consagra una regla de asignación de cuotas partes pensionales a empleados públicos reglamentada en el Decreto 1848 de 1969. En definitiva, argumentó que tanto la autoridad judicial accionada como el a quo desconocieron que la Ley 6 de 1945 consagraba en su artículo 29, que la liquidación de cuotas partes pensionales se hacía en consideración al tiempo de servicio y a los salarios del pensionado en la entidad concurrente, pero al expedirse la Ley 72 de 1947 (artículo 21) y el Decreto 3135 de 1968 (artículo 28), se determinó que las cuotas pensionales se calculaban a prorrata del tiempo del servicio, excluyendo el salario.

Con ello, en su sentir, se produjo una derogatoria tácita del artículo 29 de la Ley 6 de 1945. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 8 cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 9 En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 10 Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 15 de diciembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Solo en el evento de que se cumplan, (ii) se analizará si el a quo erró en su razonamiento al desestimar el defecto sustantivo alegado por la entidad accionante y si, como consecuencia de ello, se debe amparar o no el derecho fundamental al debido proceso frente a la sentencia proferida el 21 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 3.

Análisis de la Sala 3.1. De los requisitos generales de tutela contra providencia judicial en el caso concreto Esta Sala comparte los argumentos del a quo, en los que sostiene que se cumplieron los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial referidos a (i) la inmediatez4, por haberse presentado la solicitud de amparo dentro del término de seis meses siguientes a la notificación de la aclaración de la sentencia decisión discutida en sede constitucional;

(ii) la subsidiariedad, porque se agotaron los recursos disponibles para la accionante, de acuerdo con los cargos que aquí discuten, y (iii) que no se trata de una solicitud de amparo contra una providencia dictada en otro proceso de tutela. Pese a lo anterior, la Sala estima necesario analizar el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, dado que, en criterio del a quo, este se satisfizo porque (i) la accionantes cuestionan la razonabilidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque habría incurrido en un defecto sustantivo;

(ii) porque la discusión no se centra en un debate meramente legal, sino que se invoca la vulneración del derecho al debido proceso derivada de la forma en que la autoridad judicial determinó que se debía calcular la cuota parte pensional con desconocimiento de las modificaciones que se introdujeron al artículo 29 de la Ley 6 de 1945.

Esta Subsección no comparte ese razonamiento, como pasa a explicarse. 4 El Tribunal Administrativo del Tolima profirió la sentencia de segunda instancia el 19 de agosto de 2021 y fue notificada el 26 de agosto siguiente, mientras que la tutela fue radicada el 5 de octubre del mismo año. Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 12 Esta Sala ha sido consistente en estimar que el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se limita a señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador.

Sobre este requisito, en sentencia del 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de esta Corporación señaló que tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.

El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

En el caso bajo examen, si bien la demanda de tutela cumple con suficiencia el requisito de carga argumentativa, pues son claros los yerros enrostrados a la providencia del Tribunal, ocurre que su contenido busca convertir este instrumento en una instancia adicional al proceso contencioso administrativo, porque se está en desacuerdo con la interpretación de la autoridad judicial de segunda instancia. Como se sabe, el papel del juez constitucional no se dirige a cumplir la tarea de superior funcional de los jueces ordinarios, ni a realizar juicios de corrección6 de las decisiones judiciales proferidas por los jueces naturales. 5 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 En tal sentido puede consultarse la Sentencia SU-128 de 2021, M-P Cristina Pardo Schlesinger Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 13 El juez natural es una garantía del debido proceso que dimana del artículo 29 Constitucional cuando se refiere al derecho de ser juzgado ante juez o tribunal competente.

Ello es así, porque la Constitución preserva la labor de cada autoridad u organismo estatal, para evitar que otras usurpen o asuman funciones que no les han sido encomendadas o corresponden a otra entidad. En este caso, la ley en desarrollo de la Carta Política prevé un proceso y unas autoridades para dirimir determinadas controversias judiciales, por ende, no podría una autoridad que no esté investida de competencia resolver litigios cuya competencia no le ha sido asignada.

El juez de tutela no es un juez de lo contencioso administrativo, razón por cual no tiene cargo el papel de definir, salvo casos excepcionalísimos, la juridicidad de un acto administrativo; cualquier intención dirigida a ese fin debe ser auto restringida, de lo contrario, la justicia constitucional se antepondría al principio del juez natural y al de independencia y autonomía judicial.

Dicho lo anterior, la Sala destaca que el departamento de Boyacá presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Fonprecon, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que fijaron la cuota parte pensional respecto de la pensión del señor Jorge Guillermo Mojica Márquez y, posteriormente, a favor de su cónyuge supérstite.

Como consecuencia de ello, pretendía que se ordenara un nuevo cálculo del valor de la cuota parte pensional porque, en su criterio, la que se hizo no se ajustó al procedimiento –deber de comunicar el proyecto previo – ni a la forma de determinar el quantum –porque se calculó conforme al tiempo de servicio, sin considerar el salario efectivamente pagado por el ente territorial–.

Cada uno de los extremos procesales planteó dentro del proceso ordinario su posición en el litigio. El departamento de Boyacá expuso (i) que la cuota parte que le fue fijada era contraria a la ley porque la liquidación se hizo con fundamento en el régimen especial de los congresistas y, por tanto, no estaba obligada a cubrir el valor sobre esos montos;

(ii) que Fonprecon omitió el deber de poner en conocimiento el proyecto de resolución que de reliquidación pensional y (iii) la liquidación de la cuota parte a su cargo solo debía incluir las remuneraciones devengadas por el pensionado en dicha entidad territorial. Fonprecon defendió la legalidad de los actos demandados con fundamento en que (i) los congresistas tenían un régimen especial de pensión;

(ii) que el valor de la Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 14 cuota parte pensional estaba dado por el Decreto 2837 de 1986, es decir, se determinaba en proporción al tiempo servido en cada entidad y no a los salarios, en virtud de las modificaciones posteriores a la Ley 6 de 1945, y (iii) el proyecto de resolución de reconocimiento de la pensión sí fue puesto en conocimiento del departamento, quien lo aceptó, sin que el acto de reliquidación debiera surtir el mismo trámite.

Para definir el debate, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en primer lugar, descartó la caducidad que declaró el juez de primera instancia, por considerar que los actos enjuiciados versaban sobre prestaciones periódicas, de suerte que estaban exentos de dicho fenómeno. En lo referente al debate de fondo, con fundamento en las pruebas aportadas, el tribunal sostuvo que para el cálculo de la mesada pensional Cajanal incluyó los salarios y factores salariales devengados por el pensionado en el último año en que fue representante a la Cámara y luego de determinar el valor promedio mensual, dedujo la cuota parte pensional, únicamente en razón del tiempo laborado en cada entidad.

También consideró la Resolución 1278 de 1994, en la que Fonprecon reconoció el reajuste especial de la pensión contemplado en el Decreto 1359 de 1993, al tiempo que calculó el valor en que debía concurrir cada entidad; no obstante, este acto fue anulado con ocasión de una demanda de lesividad, de ahí que, en cumplimiento del fallo se emitiera un nuevo acto -Resolución 1209 de 2015-, en el que reliquidó la mesada pensional a favor de la cónyuge sobreviviente del señor Mojica Márquez y, a su vez, liquidó nuevamente las cuotas partes pensionales.

Como conclusión del análisis de los actos expedidos, el Tribunal reprochó que Fonprecon no hubiese puesto en conocimiento del departamento de Boyacá el proyecto de resolución que reliquidó la pensión para que la entidad ejerciera su derecho de contradicción, bajo el entendido de que hubo variaciones en el valor y las condiciones de la cuota parte inicialmente establecida, de manera que encontró vulnerado el derecho al debido proceso del ente territorial.

Sostuvo la sentencia que la asignación de la cuota parte pensional no guardaba relación con el artículo 29 de la Ley 6 de 1945, puesto que para ello debió tener en Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 15 cuenta el tiempo de servicio y la remuneración devengada en cada una de las entidades cuotapartistas, de suerte que la fórmula empleada no era coherente con la realidad de los salarios y de los factores salariales que el pensionado cotizó en las otras entidades.

Visto lo anterior, la Sala advierte que los argumentos de la tutela se erigen en un embate contra la sentencia, con miras a que el juez constitucional realice un juicio de corrección y no de validez, es decir, pretende que se ejerza una labor propia del superior funcional dentro del proceso ordinario, cuestión que, como se dijo, es contraria a los principios del juez natural, independencia y autonomía judicial.

La decisión del Tribunal enjuiciado no se advierte, prima facie, caprichosa, absurda o irracional, pues resolvió el debate luego de sopesar la posición de cada una de las partes y su conclusión fue que, a pesar de que la resolución que reconoció la pensión y fijó la cuota parte inicial sí fue puesta en conocimiento del departamento, lo mismo debió hacerse con las que reliquidaron la mesada pensional y modificaron la respectiva cuota parte.

De hecho, más allá del contenido aislado de una disposición normativa, argumentó que el valor de la cuota parte pensional debía ser coherente con la remuneración que fue objeto de cotización en las entidades en que se prestaron los servicios y, en ese orden de ideas, sostuvo que el ente departamental no debía asumir salarios y factores salariales que no fueron percibidos por el pensionado en dicha entidad.

Lo anterior se refuerza en el informe de tutela, en el que se aducen razones de justicia y equidad en la determinación de la cuota parte pensional que impiden a una entidad sufragar valores que el empleado no cotizó en ella, sino en la que tiene el deber de recobrar la cuota parte, pero sin desconocer la realidad de la historia laboral y salarial del beneficiario.

Compártase o no la decisión del tribunal, no podría esta Sala continuar con el debate, cual si se tratara de una tercera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sobre cuotas partes pensionales, y avalar, como lo pretende la entidad accionante, su posición sobre la aplicación del artículo 29 de la Ley 6 de 1945 o sobre su derogatoria, como sí lo hizo el a quo, sin considerar que esa tarea es propia de los jueces naturales, salvo que la decisión se muestre contraria a la Carta Política, que no es el caso.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07392-01 Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Sentencia de tutela de segunda instancia 16 La parte demandante busca trasladar el litigio y su visión particular del proceso al escenario de la tutela, sin que ello puede ser aceptado por la Sala, pues le resta valor a esta acción constitucional y, de paso, vacía la competencia de los jueces ordinarios y de los medios de control legalmente previstos para debatir un asunto como el que fue decidido en su escenario natural.

No basta entonces el desacuerdo de una parte para extender el conflicto ordinario al plano constitucional, con los mismos argumentos decididos por los jueces de instancia, solo que ahora alegados como vicios o defectos contra providencia judicial. En ese sentido, vale la pena traer a colación las consideraciones de la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento: La Corte ha establecido que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”72F7.

Esto se justifica en el hecho de que la competencia del juez de tutela se restringe a asuntos de relevancia constitucional y con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales. Tal premisa implica que la autoridad judicial valore si la cuestión planteada gira en torno a derechos fundamentales o si, por el contrario, encierra un debate legal como si se tratara de una instancia adicional. […] 102 En el presente caso, la tutela es empleada con el propósito de reabrir un debate procesal que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Esto es evidente si se tiene en cuenta que, tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, el accionante acudió al recurso de amparo con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de controversias contractuales. Incluso la petición de la tutela es que se profiera una sentencia sustitutiva que, en últimas, persigue que se ordene el pago de la cuota de éxito solicitada.

Es decir, el objetivo de la acción constitucional es obtener un provecho económico. De manera que se trata de una pretensión propia de un trámite ordinario. 103 Para la Corte es evidente que las cuestiones planteadas por el actor en clave de defectos fáctico, por violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, en el fondo, persiguen el agotamiento de una instancia judicial adicional.

En efecto, el actor propone una discusión sobre los elementos que acreditan la cesión de un contrato estatal como si estuviera agenciando sus intereses ante el juez ordinario.8 Muy a pesar de que se invoca la vulneración al debido proceso, la discusión de la demandante es un debate de naturaleza legal, sin una verdadera trascendencia iusfundamental que obligue al juez de tutela a intervenir; de paso, supone una pugna de tipo económico entre entidades que busca que el juez constitucional señale si 7 Cita Original de la Providencia: sentencias T-131 de 2021, SU-573 de 2019, T-102 de 2006. 8 Corte Constitucional, sentencia T-261 del 11 de agosto de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Sea la oportunidad de señalar que la sentencia proferida el 18 de marzo de 2020 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, radicado 11001-03- 15-000-2019-04266-01, que se invoca en la impugnación como respaldo de la demanda de tutela, corresponde a un fallo de tutela que no tiene carácter vinculante, pues sus efectos son inter partes.

Por lo demás, se precisa que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses para que se revise la decisión como si se tratase de una instancia adicional. Ello atenta contra las reglas previstas por el legislador, quien dentro de su margen de configuración normativa elige y decide las instancias ordinarias que deben surtirse en un proceso.

A modo de conclusión, baste citar las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional: [L]a la tutela contra providencias judiciales como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” del fallo cuestionado.9 Este enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial.

En el marco de cada proceso, las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el legislador para combatir las decisiones de los jueces que estimen arbitrarias o incompatibles con sus derechos. Si luego de agotar dichos recursos persiste una clara arbitrariedad judicial, solo en ese caso se encuentra habilitada la tutela contra providencias judiciales10.

(Resaltos de la Sala) Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Cita original de la providencia: Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-128 de 2021, M-P Cristina Pardo Schlesinger.

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon, por las razones expuestas.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF