08001233100020080032201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: SERVICIOS FLUVIALES LTDA. Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RECURSO DE APELACIÓN – falta de carga argumentativa del recurso respecto de lo decidido frente al Consorcio Canal del Río – el deber de sustentación no se satisface con afirmaciones genéricas, es necesario que se confronte la razón que soporta la decisión que se impugna / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA - alude a la aptitud que debe reunir la persona contra quien se dirige la demanda para oponerse jurídicamente a las pretensiones que el demandante esgrime en su contra / la Nación – Ministerio de Transporte – no está llamado a responder por las pretensiones objeto de controversia / DAÑOS CAUSADOS POR LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS – resulta aplicable el régimen subjetivo de responsabilidad de la falla en el servicio cuando el afectado se expuso voluntariamente al riesgo / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA OMISIÓN EN LOS DEBERES RELACIONADOS CON LA VIGILANCIA Y CONTROL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - no se probó la omisión atribuida al INVIAS ni su real capacidad de proyectarse como elemento propiciador de la conducta causante del daño. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró inhibido para fallar de fondo.

I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios derivados de una mala operación de carga y estiba en el artefacto naval “El Rey I”, al ser empleado en el transporte de rocas para la ejecución del contrato de obra pública No. 811 de 2005, sin que mediara consentimiento por parte de su propietario. 2 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 1º de julio de 20081, la sociedad Servicios Fluviales Ltda. y los señores José Uberney Quintero Castaño (representante legal y socio), Virginia María Mieles Montes (socia), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Karen Johanna, Daniela Estefanía y José Uberney Quintero Mieles y los señores Jorge Arturo Bustos Mieles, Sandra Milena Quintero Montenegro y Howard Luis Quintero Mieles (hijos), presentaron demanda de reparación directa, subsanada el 5 de julio siguiente2, contra la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (en adelante INVIAS o el Instituto) y el Consorcio Canal del Río, integrado por: Conalvias S.A., Ingeniería Ambiental de Colombia Inacol Ltda. y Proyectos y Construcciones de Colombia Proycol Ltda., con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios derivados del quebrantamiento de la estructura física de la barcaza “El Rey I” producido por “una mala operación de carga y estiba” en el transporte de rocas, durante la ejecución del contrato de obra pública No. 811 de 2005.

Por lo anterior, solicitaron como indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma mensual de $25’000.000 por el arrendamiento de la barcaza “El Rey I”; asimismo, pidieron la suma equivalente a 500 SMLMV por perjuicios morales, para la sociedad Servicios Fluviales Ltda. y los demás demandantes. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró que en el marco del contrato de obra pública No. 811 de 2005 celebrado entre el Consorcio Canal del Río y la “Nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías”, cuyo objeto era la ejecución de las obras de profundización del canal de acceso al puerto de Barranquilla, se solicitó a la Sociedad Servicios Fluviales Ltda. el arrendamiento de la barcaza “El Rey I” a cambio de un canon mensual de $25’000.000, durante el término de un año. Con el propósito de celebrar el contrato de arrendamiento, el 26 de julio de 2006, la sociedad Servicios Fluviales Ltda., por solicitud del contratista, trasladó la barcaza “El Rey I” a las instalaciones del Consorcio Canal del Río ubicadas en el antiguo campamento de Las Flores, con el fin de que se inspeccionara su estado de 1 Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 1 – 15. 2 Mediante auto del 11 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo del Atlántico inadmitió la demanda, con el fin de que precisara la cuantía de las pretensiones.

Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, págs. 3 – 7. El memorial de subsanación obra en los folios 9 a 15 del archivo digital “05ExpedienteDigitalParteNo5”. 3 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa conservación, capacidad de carga y condiciones de uso, diligencia que se realizó el 29 de julio siguiente.

Sin que se hubiera perfeccionado el contrato de arrendamiento, el 3 de agosto de 2006, en horas de la noche, en forma abusiva y sin mediar consentimiento de la sociedad Servicios Fluviales Ltda., se realizaron dos viajes de carga de piedra en la barcaza “El Rey I” para la ejecución del referido contrato de obra pública, desatendiendo las normas técnicas para la carga en cubierta en ese tipo de embarcaciones, lo que produjo graves daños y ruptura de su estructura física, debido a una mala operación de carga y estiba.

Con ocasión de los hechos señalados, el 18 de abril de 20063, la Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de Barranquilla, inició de manera oficiosa una investigación para establecer la responsabilidad por posible violación a las normas de la marina mercante4; asimismo, el 3 de agosto de 2007, el señor José Uberney Quintero Castaño, en su calidad de representante legal de la sociedad Servicios Fluviales Ltda., denunció penalmente a los miembros del consorcio por el presunto delito de daño en bien ajeno5.

La parte actora aduce que las entidades demandadas son responsables bajo el régimen objetivo de responsabilidad del daño causado por la operación u orden administrativa consistente en la utilización del artefacto naval “El Rey I” por parte del Consorcio Canal del Río, por cuanto: (i) solicitaron el arrendamiento de la barcaza, (ii) omitieron legalizar el contrato de arrendamiento, (iii) emplearon la barcaza para el transporte de rocas sin que mediara contrato o permiso expreso, y además, (iv) “los servidores públicos [tampoco] previeron ni tomaron las medidas de seguridad pertinentes, pese a existir la recepción del artefacto naval”.

Concluyeron que dicha operación administrativa lesionó gravemente el patrimonio de la sociedad Servicios Fluviales Ltda. y el desarrollo de sus actividades 3 Samai: Expediente digital, archivo “02ExpedienteDigitalParteNo2”, pág. 14 - 15. 4 Mediante la Resolución No. 0002 CP3-ASJUR-2008 del 26 de febrero de 2008, la Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de Barranquilla declaró responsables solidariamente al Consorcio Canal del Río en su condición de operador y a Servicios Fluviales Ltda. en su condición de propietaria del artefacto naval “El Rey I”, por destinarlo y operarlo en una actividad de carga sin contar con el certificado de francobordo, el cual debía ser solicitado por el propietario o armador de la mencionada barcaza (artículo 6, Resolución 0518 de 2000 expedida por la DIMAR).

En consecuencia, les impuso la sanción solidaria de multa equivalente a 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Ver: Samai: Expediente digital, archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, págs. 106 - 121. 5 El 28 de septiembre de 2007, la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla abrió la investigación penal y el 17 de octubre siguiente, admitió la demanda de constitución de parte civil elevada por el denunciante.

Ver: Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 221 – 225 y 229, y archivo “02ExpedienteDigitalParteNo2”, págs. 12 y 13. 4 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa comerciales, pues, para el momento de los hechos la barcaza se encontraba en buenas condiciones generales para operar bajo un buen direccionamiento. 2.

El trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en auto del 9 de septiembre de 2008 admitió la demanda6. Notificado en debida forma el auto admisorio7, las demandadas presentaron los siguientes planteamientos de defensa: 2.1.1. El Ministerio de Transporte contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

En síntesis, señaló que no tenía responsabilidad alguna frente al daño reclamado, puesto que carecía de competencia para efectuar la operación administrativa reprochada, no utilizó el artefacto naval “El Rey I” y tampoco participó en la ejecución de las obras de profundización del canal de acceso al puerto de Barranquilla. En consecuencia, formuló las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inexistencia de la obligación e imposibilidad jurídica del Ministerio de Transporte para responder por los hechos y pretensiones de la demanda”8. 2.1.2.

El Consorcio Canal del Río, integrado por las sociedades Conalvias S.A., Ingeniería Ambiental de Colombia Inacol Ltda., Proyectos y Construcciones de Colombia Proycol Ltda., representadas por curador ad litem, contestaron la demanda para afirmar que se acogen a lo que se logre probar en el trámite del proceso9. 2.2. En proveído del 23 de noviembre de 2016, el Tribunal prescindió del período probatorio y dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente10. 6 Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, págs. 18 – 19. 7 De acuerdo con las constancias de notificación obrantes a folios 20 – 25 y 110 del archivo digital “05ExpedienteDigitalParteNo5”.

Adicionalmente, se advierte que: (i) mediante auto del 3 de diciembre de 2014, adicionado el 13 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó emplazar por edicto a los representantes legales de las empresas Conalvías S.A., Ingeniería Ambiental de Colombia Inacol Ltda. y Construcciones y Proyectos de Colombia – Proycol Ltda., ante la imposibilidad de citarlas a la diligencia de notificación personal en las direcciones suministradas en la demanda, razón por la que finalmente se designó curador ad litem para que representara sus intereses dentro del proceso.

Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, págs. 51 –52, 56, 57, 89; (ii) mediante auto del 8 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la falta de integración del litisconsorcio necesario respecto del Instituto Nacional de Vías, para lo cual ordenó su notificación personal. Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, págs. 107 - 109. 8 Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, págs. 27 – 30. 9 Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, págs. 90 - 91. 10 Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, pág. 93. 5 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 2.3.

Mediante auto de 8 de noviembre de 2016, el Tribunal decretó la falta de integración del litisconsorcio necesario respecto del INVIAS, ordenando su notificación personal y la suspensión del proceso. 2.3.1. En esa oportunidad, el INVIAS contestó la demanda. Indicó que la controversia planteada en la demanda se refería a un acto precontractual entre Servicios Fluviales Ltda. y el Consorcio Canal del Río, en el que no tuvo participación, puesto que no autorizó ni avaló el traslado de la barcaza a las instalaciones del consorcio; al lado de lo cual, tampoco le asistía responsabilidad puesto que en el contrato de obra pública que celebró con el referido consorcio se incluyó una cláusula de indemnidad, mediante la cual se obligaba a mantenerlo libre de toda reclamación que tuviera origen en las actuaciones del contratista a través de las cuales se causaran daños a terceros.

De igual manera, sostuvo que según el informe de inspección de la barcaza “El Rey I” elaborado por el perito naval CN(r) Mauricio Bejarano Urrego, la embarcación tenía fallas que impedían conocer su capacidad real de carga; además, tampoco se había demostrado que hubiera sido utilizada para el transporte de material en el marco del contrato de obra pública.

Finalmente, propuso las excepciones de “no haberse agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial con el Instituto Nacional de Vías”; y “falta de jurisdicción y competencia para conocer de un caso en que solo se vincularon particulares”11. 2.4. Luego de sanear el proceso, en proveído del 25 de abril de 2018, el Tribunal corrió nuevamente traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto12.

En esa etapa procesal, la parte actora insistió en la responsabilidad de las entidades accionadas, por cuanto el artefacto naval se encontraba bajo su custodia. Asimismo, precisó que se incumplió con el deber de perfeccionar el contrato de arrendamiento de la barcaza el 3 de agosto de 2006 y que para el momento de presentación de la demanda no era obligatorio el cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial13; de otro lado, el Ministerio de Transporte reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda14.

El INVIAS y el Ministerio Público guardaron silencio. 11 Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, págs. 112 – 119. 12 Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, pág. 133. 13 Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, págs. 95 – 98, 134 – 140. 14 Samai: Expediente digital, archivo “05ExpedienteDigitalParteNo5”, págs. 141 – 147. 6 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico encontró probadas las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Transporte y del Instituto Nacional de Vías; y (ii) falta de jurisdicción e indebida acumulación objetiva de pretensiones en relación con las pretensiones dirigidas en contra del Consorcio Canal del Río; en consecuencia, se declaró inhibido para conocer sobre este asunto.

Así lo consignó en la parte resolutiva:

PRIMERO. - DECLARAR PROBADA la excepción de "Falta de legitimación en la causa por pasiva" propuesta por las demandadas "NACIÓN - Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías INVIAS", de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR PROBADA la excepción de oficio "Falta de jurisdicción" e "Indebida acumulación objetiva de pretensiones", para estudiar la controversia suscitada entre la sociedad Servicios Fluviales Ltda. en contra del Consorcio Canal del Rio (integrado por: CONALVIAS S.A, INACOL Ltda., PROYCOL Ltda.); de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración, INHIBIRSE de proferir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en relación con las pretensiones de la sociedad Servicios Fluviales Ltda. dirigidas contra Consorcio Canal del Rio (integrado por: CONALVIAS S.A; INACOL LTDA; PROYCOL Ltda.), de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO. - Ejecutoriada esta sentencia archívese el proceso. Como fundamento de la decisión, en primer lugar, consideró que las entidades demandadas carecían de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto sus funciones descritas en los Decretos 2053 y 2056 de 2003 no se relacionaban con las pretensiones de la demanda y, menos aún, con el desarrollo de la fase precontractual del “contrato de arrendamiento de un bien mueble con fines de transporte por cuenta del Consorcio Canal del Río de fecha tres (3) de agosto de dos mil seis (2006) - nave CP-03-0035AN, El Rey I”.

De igual manera, señaló que la jurisdicción contencioso administrativa carecía de jurisdicción para resolver la litis suscitada entre Servicios Fluviales Ltda. y el Consorcio Canal del Río por el uso de la nave fluvial “El Rey I”, por estimar que aquella correspondía a la Dirección General Marítima y Portuaria - DIMAR, en razón a las funciones judiciales que le fueron asignadas por el ordenamiento jurídico.

Sobre este aspecto, sostuvo que si bien esta Corporación en sentencia del 9 de diciembre de 2013, proferida en el expediente 47.130 con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, indicó que “los asuntos de responsabilidad extracontractual del Estado derivados de asuntos marítimos no se encuentran 7 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa excluidos de la jurisdicción contencioso administrativa”; tal precedente no era oponible al presente asunto por cuanto fue emitido con posterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento; y además, a partir de la cláusula compromisoria pactada en el proyecto del contrato de arrendamiento acordado en la fase precontractual, la competencia para dirimir el conflicto correspondía al “Tribunal de Arbitramento – Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla”.

En línea con lo anterior, agregó que no era procedente remitir el proceso a la jurisdicción arbitral en virtud de lo normado en el artículo 143 del CCA, debido a que no era competente para conocer de la pretensión elevada contra las entidades estatales, además, escindir las pretensiones formuladas en contra de aquellas y el consorcio demandado transgredía el principio de unidad procesal, lo cual, evidenciaba una indebida acumulación objetiva de pretensiones, en los términos del artículo 82 del CPC.

En consecuencia, se inhibió de proferir pronunciamiento sobre el fondo del asunto en relación con la imputación formulada en contra del Consorcio Canal del Río15. 4. Recurso de apelación La parte actora cuestionó la decisión del a quo, por considerar que debió proferir una decisión de fondo, toda vez que la Nación – Ministerio de Transporte y el INVIAS estaban relacionados e involucrados con los hechos y pretensiones de la demanda.

Al respecto, manifestó que si bien era cierto que las entidades públicas demandadas no contrataron directamente con la sociedad Servicios Fluviales Ltda. el arrendamiento de la barcaza “El Rey I”, también lo era que no eran ajenas a la relación contractual, por cuanto el interventor del INVIAS tenía pleno conocimiento de la falta de algunos requisitos para la legalización de dicho contrato de arrendamiento, sin perjuicio de lo cual solicitó y permitió la utilización de la misma, por el retraso que se venía presentando en la ejecución del contrato de obra pública No. 811 de 2005.

Precisó que aun cuando el Consorcio Canal del Río estaba integrado por particulares - Conalvias S.A., Ingeniería Ambiental de Colombia Inacol Ltda. y Proyectos y Construcciones de Colombia Proycol Ltda.-; lo concreto era que estos se encontraban ejecutando un contrato de obra pública celebrado con la “Nación – 15 Samai: Expediente digital, archivo “06ExpedienteDigitalParteNo6”, págs. 2 – 35. 8 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías”, de modo que, tales autoridades debieron ejercer vigilancia y control sobre la subcontratación realizada por el consorcio con Servicios Fluviales Ltda., lo cual no aconteció por cuanto la barcaza “El Rey I” fue utilizada en horas de la noche, de forma abusiva y sin el personal calificado, con el pleno conocimiento de los interventores del INVIAS, quienes no impidieron su uso, pese a que faltaban algunos requisitos para la legalización del contrato de arrendamiento y que Servicios Fluviales Ltda. no había otorgado autorización. En último término, adujo estar en desacuerdo con la declaración de la falta de jurisdicción e indebida acumulación objetiva de pretensiones declarada por el fallador de primera instancia y que se debía definir la competencia para dirimir la controversia entre el Consorcio Canal del Río y Servicios Fluviales Ltda., por cuanto, “como se ha venido sosteniendo desde la presentación de la demanda el Consorcio Canal del Río, (integrado por: Conalvias S.A.;

Inacol Ltda; Proyectos y Construcciones de Colombia Proycol Ltda.) si bien es cierto son particulares, que se encontraban adelantando un contrato con la Nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías – INVIAS, este a su vez debió ejercer vigilancia y control sobre la subcontratación realizada con mi representada Servicios Fluviales Ltda. Cosa que no sucedió porque la barcaza “El Rey I” fue utilizada con el pleno conocimiento de INVIAS que al contrato faltaban algunos requisitos para la legalización sin embargo no se ejerció control por parte del Estado en una obra de infraestructura de su competencia lo que implica una clara negligencia que ocasionó como resultado el detrimento patrimonial de mis representados”16.

El anterior recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 6 de febrero de 201917 y remitido al Consejo de Estado para su trámite mediante oficio del 16 de septiembre siguiente18. El 25 de octubre de 2019, esta Corporación regresó el proceso al Tribunal Administrativo del Atlántico para que corrigiera los yerros presentes en el auto que concedió el recurso de apelación19, razón por la cual, el 5 de febrero de 2020, el Tribunal a quo avocó nuevamente el conocimiento del asunto20. 16 Samai: Expediente digital, archivo “06ExpedienteDigitalParteNo6”, págs. 37 – 41. 17 Samai: Expediente digital, archivo “06ExpedienteDigitalParteNo6”, págs. 44 – 46. 18 Samai: Expediente digital, archivo “06ExpedienteDigitalParteNo6”, pág. 47. 19 Samai: Expediente digital, archivo “06ExpedienteDigitalParteNo6”, págs. 57 - 58. 20 Samai: Expediente digital, archivo “06ExpedienteDigitalParteNo6”, págs. 62 - 63. 9 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Tras dejar sin efecto la decisión del 6 de febrero de 2019, el Tribunal concedió el recurso de apelación el 20 de octubre de 202121 y el 4 de noviembre siguiente, lo remitió nuevamente al Consejo de Estado para la continuación del trámite22. 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. En proveído del 24 de noviembre de 2021, esta Corporación admitió el recurso de apelación23 y, el 6 de octubre de 2022 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto24. 5.1.1. El INVIAS alegó la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación respecto de las entidades públicas demandadas, resaltando que la parte actora acudió a la Cámara de Comercio donde convocó únicamente a los integrantes del Consorcio Canal del Río, de manera que, la jurisdicción contencioso administrativa no fuera la llamada a conocer del presente proceso25. 5.1.2.

La parte actora reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, insistiendo en la responsabilidad de la pasiva por la omisión de velar por el cumplimiento de todos los requisitos precontractuales y contractuales del contrato de obra pública No. 811 de 200526. 5.1.3. El Ministerio Público emitió concepto y solicitó que se confirmara la sentencia apelada, por considerar que las entidades públicas vinculadas carecen de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, no tienen obligaciones respecto de la fase precontractual del contrato de arrendamiento de la barcaza “El Rey I” suscrito entre el Consorcio Canal del Río y la sociedad Servicios Fluviales Ltda. Asimismo, advirtió que el mencionado contrato ostenta una cláusula compromisoria, por lo que el conocimiento de las controversias derivadas de aquél corresponde al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla27.

III. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa Para determinar los asuntos que se deben resolver en esta instancia, la Sala considera pertinente detenerse en el análisis de lo que expresó la parte demandante 21 Samai: Expediente digital, archivo “06ExpedienteDigitalParteNo6”, págs. 64 - 66. 22 Índice 7 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 23 Índice 10 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 24 Índice 25 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 25 Índice 29 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 26 Índice 30 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 27 Índice 32 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 10 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa en su recurso de apelación frente a las razones que fundaron la decisión que cuestiona, para establecer si, en efecto, esgrime razones de inconformidad que ataquen la totalidad de los argumentos que expuso el a quo para negar las pretensiones de la demanda, en la medida en que la competencia de la Subsección no es plena, sino que se circunscribe a ello28.

La Sala parte por señalar, como ya lo ha hecho en otras oportunidades29, que el recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en el curso del proceso, como tampoco puede estar orientado a repetir el trámite acontecido en primera instancia, sino que busca garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico.

Revisado el recurso de apelación, se encuentra que, a pesar de que formalmente el actor impugnó la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, que se declaró inhibido de proferir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, por encontrar probadas las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías; y (ii) falta de jurisdicción e indebida acumulación objetiva de pretensiones en relación con la imputación formulada en contra del Consorcio Canal del Río; lo cierto es que, respecto de lo que decidió el a quo en relación con este último aspecto -falta de jurisdicción e indebida acumulación objetiva de pretensiones-, materialmente no puede deducirse un planteamiento destinado a confrontar los razonamientos que se expusieron como fundamento de la conclusión a la que arribó el Tribunal, en tanto lo consignado en el escrito frente a esa específica materia se limita a afirmar su desacuerdo, sin confrontar el cimiento de la decisión de la sentencia que se recurre.

Obsérvese que el a quo coligió que esta jurisdicción no era competente para resolver la litis suscitada entre Servicios Fluviales Ltda. y el Consorcio Canal del Río, por estimar que aquella correspondía a la DIMAR y al Tribunal de Arbitramento – Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, junto a lo cual tampoco podía remitirse el asunto a la jurisdicción arbitral, dado que escindir las pretensiones formuladas en contra del Estado y los particulares 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 29 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 11 de mayo de 2022, exp. 54.452, sentencia del 20 de mayo de 2022, exp. 53.800, sentencias del 6 de julio de 2022, exps. 44.707, 54.666 y 56.581, sentencia del 16 de diciembre de 2020, exp. 46.542, sentencia del 14 de mayo de 2014, exp. 31.469 y sentencia del 4 de marzo de 2022, exp. 53.376. 11 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa transgredía el principio de unidad procesal, lo cual, evidenciaba una indebida acumulación objetiva de pretensiones.

No obstante lo anterior, en el recurso de apelación no se observa argumento encaminado a desvirtuar el fundamento y las conclusiones del Tribunal, pues el recurrente se limitó a afirmar su desacuerdo con la decisión y a reiterar los argumentos esgrimidos respecto de la legitimación en la causa de la Nación- Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías en el presente asunto, sin invocar razones que permitieran desvirtuar que el conocimiento de la controversia pertenecía a otra jurisdicción. Por lo expuesto, no siendo posible extractar del escrito del recurso de apelación interpuesto por la parte actora una razón o motivo de inconformidad que controvierta la tesis del a quo frente a lo decidido en relación con la falta de jurisdicción e indebida acumulación objetiva de pretensiones y dado que la Sala no está llamada a suplir esta carga que corresponde de manera exclusiva al recurrente, resulta forzoso concluir que los fundamentos de la sentencia impugnada quedaron incólumes, libres de cualquier censura o confrontación y, por tanto, se impone confirmar, en este aspecto, la providencia recurrida por carencia de objeto de la alzada.

En consecuencia, no se emitirá pronunciamiento alguno en relación con la responsabilidad imputada al Consorcio Canal del Río, integrado por: Conalvias S.A., Ingeniería Ambiental de Colombia Inacol Ltda. y Proyectos y Construcciones de Colombia Proycol Ltda. 2. Competencia La Sala es competente para conocer de la imputación formulada en contra de las entidades públicas demandadas, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de una controversia originada en una supuesta omisión de la administración y de un proceso de doble instancia debido a la cuantía, dado que las pretensiones exceden la suma de 500 smlmv a la fecha de la presentación de la demanda. 3.

Oportunidad en el ejercicio del derecho de acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al 12 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

Puntualmente, en los casos en los que la acción de reparación directa -como el presente- se fundamenta en una omisión de la administración, esta Corporación ha explicado que el término de caducidad debe computarse “desde el momento en que se incumpla la obligación legal, siempre que ese incumplimiento coincida con la producción del daño, pues en caso contrario, el término deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica del mismo, ya que ésta es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.

Aunque la omisión se mantenga en el tiempo o el daño sea permanente, dicho término no se extiende de manera indeterminada, porque la misma ley ha previsto que es de dos años contados a partir de la omisión”30. Se señala en la demanda que las entidades públicas son responsables del daño consistente en la ruptura de la estructura física de la barcaza “El Rey I” ocasionada por una mala operación de carga y estiba en el transporte de rocas dispuesto para la ejecución del contrato de obra pública No. 811 de 2005, por cuanto omitieron adoptar medidas para procurar la legalización del contrato de arrendamiento de la barcaza y tampoco “previeron ni tomaron las medidas de seguridad pertinentes, pese a existir la recepción del artefacto naval” y haber solicitado su arrendamiento.

Revisado el material probatorio allegado al plenario, la Sala observa que si bien el 26 de julio de 2006, la barcaza “El Rey I” fue trasladada a las instalaciones del Consorcio Canal del Río31 y el 3 de agosto siguiente fue cargada con 374 toneladas en el marco de las obras de profundización del canal de acceso al puerto de Barranquilla32; lo cierto es que los daños ocasionados a la estructura de dicho artefacto naval fueron comunicados a la sociedad Servicios Fluviales Ltda. el 4 de agosto del mismo año33, de modo que, será desde el día siguiente a esta última fecha que se compute el término de caducidad, pues, a partir de ese momento la parte actora tuvo conocimiento del daño deprecado. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2004, exp. 25.854, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, reiterada por la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 34.121, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 31 Según se desprende de la declaración rendida por el señor César Jaramillo Gutiérrez… y de la denuncia presentada el 3 de agosto de 2006 por el representante legal de la sociedad Servicios Fluviales Ltda. en contra de los miembros del Consorcio Canal del Río. Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 221 – 225. 32 Como se desprende de la comunicación CSA-613-1340-007 del 29 de enero de 2007, remitida por el Consorcio Canal del Río al Capitán de Puerto de Barranquilla.

Samai: Expediente digital, archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, pág. 65. 33 Si bien no obra la comunicación en el expediente, dicho hecho se desprende de la denuncia presentada por el representante legal de la sociedad Servicios Fluviales Ltda. el 3 de agosto de 2006. Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 221 – 225 13 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa En esa medida, se tiene que el plazo para demandar a través de la acción de reparación directa vencía el 5 de agosto de 2008 y como la demanda se presentó el 1º de julio anterior, se concluye que la acción se ejerció de forma oportuna. 4.

Legitimación en la causa La sociedad Servicios Fluviales Ltda. se encuentra legitimada en la causa por activa, en su calidad de propietaria del artefacto naval “El Rey I”, tal como consta en el certificado de registro de artefactos navales expedido por la Capitanía de Puerto de Barranquilla, de conformidad con la escritura pública No. 0901 de 31 de marzo de 2006 de la Notaría Séptima de Barranquilla34.

Es cierto que en el expediente obra la escritura pública No. 0852 de 17 de mayo de 2008 mediante la cual Servicios Fluviales Ltda. vendió el artefacto naval “El Rey I” a la sociedad Colombiana de Petróleos S.A. – Colpetroleo S.A.-, pero ello ocurrió después de los hechos objeto de esta demanda35. En cuanto a los señores José Uberney Quintero Castaño y Virginia María Mieles Montes, quienes demostraron ser socios de la sociedad demandante36, como obra en el certificado de existencia y representación legal de la empresa37, y sus hijos Karen Johanna, Daniela Estefanía y José Uberney Quintero Mieles y Jorge Arturo Bustos Mieles, Sandra Milena Quintero Montenegro y Howard Luis Quintero Mieles, cuyo parentesco se encuentra acreditado con los registros civiles de nacimiento aportados al expediente38, la Sala estima que no están facultados para comparecer como demandantes y solicitar la reparación de los perjuicios materiales y morales derivados de la afectación estructural del artefacto naval “El Rey I”.

Lo anterior, por cuanto para la Sala el daño reclamado se considera personal respecto de la sociedad Servicios Fluviales Ltda., que es la que, según se dice en la demanda, sufrió las afectaciones en su patrimonio, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio39, una vez constituida una 34 Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, pág. 88. 35 Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 108 – 111. 36 Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 22 – 25. 37 En el certificado de existencia y representación legal de la empresa consta que el capital fue pagado por los socios, así: Mieles Montes Virginia María $225’000.000.

Quintero Castaño José Uberney $130’000.000. Sánchez Vásquez Carlos Guillermo $21’000.000. 38 Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 29 – 33, 3737, 38, 41,42 y 45. 39 “ARTÍCULO

98. CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO - PERSONA JURÍDICA DISTINTA. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. 14 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa sociedad, ella conforma una persona jurídica distinta de los socios o asociados, individualmente considerados, y el patrimonio de aquella se separa del patrimonio de cada uno de estos40, de ahí que solo la sociedad comercial tenga legitimación en la causa por activa para reclamar los perjuicios derivados de la afectación a sus bienes, más no sus socios y menos aún los hijos de aquéllos.

De otra parte, la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías se encuentran legitimadas de hecho en la causa por pasiva, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dichas entidades a las que se les imputa el daño objeto de la controversia; sin embargo, se aclara que su legitimación material será objeto de estudio posteriormente. 5.

Problema jurídico Atendiendo a los reparos concretos de la impugnación, el debate jurídico se orienta a determinar si la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías se encuentran legitimados materialmente en la causa por pasiva para responder por el daño ocasionado a la sociedad Servicios Fluviales Ltda. En caso de que así se concluya, se analizará su responsabilidad en el daño reclamado, específicamente, si incurrieron en una falla en el servicio por omisión de sus funciones de control y vigilancia que hubiera contribuido causalmente en la causación del mismo. 6.

Legitimación material en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías La exigencia de legitimación material en la causa por pasiva alude a la aptitud que debe reunir la persona contra quien se dirige la demanda para oponerse jurídicamente a las pretensiones que el demandante esgrime en su contra.

En ese sentido, dicha figura exige la participación real de la entidad demandada en la concreción del daño alegado, lo cual supone ser el sujeto llamado a responder por el derecho o interés que es objeto de controversia, de ahí que sea condición necesaria para estudiar de fondo el asunto. 40 Esta división patrimonial entre socios y sociedad se concreta en los siguientes aspectos: “(i) Los bienes de la sociedad no pertenecen en común a los asociados, pues estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio que integra el ente moral, correspondiéndoles exclusivamente un derecho sobre el capital social (C.Co. arts. 143, 144, 145 y 46).

(ii) Los acreedores de los socios carecen de cualquier acción sobre los bienes de la sociedad, pues tan solo tienen derecho a perseguir las participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art. 142), mutatis mutandi, los acreedores de las sociedad tampoco pueden hacer efectivas sus acreencias con los bienes de los asociados, pues el socio como sujeto individualmente considerado carece de un poder de dirección sobre el ente social y, por lo mismo, la manifestación de voluntad de la persona jurídica, corresponde a una decisión autónoma de un sujeto capaz, cuya finalidad es hacer efectivo el interés plurilateral de las personas que acceden a su creación”.

Ver. Corte Constitucional. Sentencia C-865 de 2004. 15 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa En lo que se refiere a la legitimación en la causa por pasiva respecto de los daños que encuentran su causa directa en los trabajos de construcción, mantenimiento y/ o rehabilitación de una obra que se está ejecutando en virtud de un contrato estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado los ha analizado con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga), para indicar que la entidad contratante se encuentra legitimada para responder por los daños, pues a ella corresponde el dominio de la misma, al punto que no puede oponer a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista41.

Así, si bien la obra pública puede ejecutarse mediante la actuación directa de la administración a través de sus funcionarios, o mediante la colaboración de terceros quienes, a través del mecanismo de la contratación, la ejecutan materialmente - directamente o mediante subcontratación-, lo cierto es que dichos negocios jurídicos no desplazan la titularidad de la obra pública, la cual sigue radicada en la administración, a quien se le imponen los deberes de control y vigilancia de la ejecución de la obra, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 199342.

Cabe recordar que el hecho de que la administración no ejecute directamente los trabajos públicos y lo realice a través de sus contratistas no impide imputarle jurídicamente el daño a la entidad estatal contratante, pues tal como lo ha sostenido esta Corporación: “(i) es tanto como si la obra, que se realiza en interés general, se ejecutara directamente;

(ii) es la titular y beneficiaria de la misma; (iii) la actividad contractual se realiza con cargo al patrimonio estatal y (iv) sin perjuicio de las 41 Al respecto resulta ilustrativo señalar que la ley y la jurisprudencia han sido claras en señalar que es procedente imputar al Estado el daño padecido por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma.

Así lo explicó la Sala, con fundamento en que “el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.” Se advierte además que la entidad puede obtener de su contratista o asegurador el reembolso de lo pagado por concepto de la indemnización a terceros, en consideración a que el primero asume esa obligación al contratar con el Estado, como también la de garantizar las indemnizaciones por daños causados al personal utilizado para la ejecución del contrato o a los terceros, conforme lo prevé la ley 80 de 1993, arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993), en el entendido de que “dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 19420 C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Criterio reiterado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2017, proceso No. 25000-23-26-000-2003-01208-01(39901), C. P. Ramiro Pazos Guerrero; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2015, proceso No. 44001-23-31- 000-2001-00706-01(25640), C. P. Hernán Andrade Rincón (E). 42 Consejo de Estado, sentencia de 1º de marzo de 2006, exp. 15.284, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 16 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa cláusulas de indemnidad que haya pactado, lo cierto es que devienen en inoponibles a quienes no intervinieron en las mismas43.

De conformidad con lo dicho se itera que las pretensiones formuladas en el libelo inicial persiguen la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la “Nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías”, por considerar que en su condición de entidades contratantes de la obra pública –contrato No. 811 de 2005-, (i) solicitaron el arrendamiento de la barcaza, (ii) omitieron legalizar el contrato de arrendamiento, (iii) emplearon la barcaza para el transporte de rocas sin que mediara contrato o permiso expreso, y además, (iv) omitieron prevenir o tomar las medidas de seguridad pertinentes frente al artefacto naval “El Rey I”, que fue empleado para la ejecución de la obra sufriendo una grave afectación estructural.

El Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades públicas demandadas, en razón a que sus funciones descritas en los Decretos 2053 y 2056 de 2003 no se relacionaban con las pretensiones de la demanda y el desarrollo de la fase precontractual del arrendamiento del artefacto naval “El Rey I”; a su vez, en el recurso de apelación, la parte actora insistió en la responsabilidad de las mencionadas entidades, en razón de su calidad de partes del contrato de obra pública y del consecuente deber de control y vigilancia sobre la subcontratación que de aquel se deriva.

Respecto a la acreditación de la relación jurídico sustancial de la pasiva con la imputación formulada en el sub examine, se advierte que el contrato de obra pública No. 811 de 2005, cuyo objeto fueron las obras de profundización del canal de acceso al puerto de Barranquilla, fue suscrito entre el INVIAS y el Consorcio Canal del Río44, motivo por el cual es a esa entidad pública y no a la Nación -Ministerio de Transporte a quien le asiste legitimación en la causa para ser llamada a responder patrimonialmente por el daño reclamado.

Así, como se ha dicho, es el INVIAS, en su condición de titular y dueño de la obra pública, quien, sin perjuicio del respectivo análisis de responsabilidad, está llamado a responder por las imputaciones relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de la obra, específicamente, las referidas en el presente asunto al uso de la barcaza “El Rey I” sin haber adoptado medidas para impedirlo o procurar la legalización del contrato de arrendamiento del mencionado artefacto naval, pese a 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de junio de 2015, radicación No. 47001-23-31-000-1997-05125-01(30936), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 44 Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, pág. 118 - 127. 17 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa que, según se afirma en la demanda, dicha entidad pública tenía conocimiento de su recepción en las instalaciones del Consorcio Canal del Río y había solicitado su arrendamiento.

Lo anterior, por cuanto se encuentra demostrado que la barcaza fue empleada en el cargue de rocas para la ejecución de la obra pública45, lo cual vincula sustancialmente a la entidad contratante con los daños que se hubieran podido causar como consecuencia de dicha actividad. Conviene precisar que el INVIAS es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte46.

Por tanto, goza de capacidad jurídica para ser parte y comparecer al proceso por su propia cuenta y no en nombre de la Nación. Asimismo, tal como lo expresó el a quo, tampoco se advierte que las funciones de la Nación – Ministerio de Transporte, referidas principalmente al diseño y fijación de políticas nacionales en materia de tránsito y transporte y su infraestructura47, estén 45 Así se desprende de la diligencia de indagatoria rendida el 19 de octubre de 2007 por el representante legal de Inacol Ltda., señor Ignacio Rincón Herrera, ante la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla, quien manifestó: “El Consorcio Canal del Río de la cual la empresa INACOL LTDA, la cual represento legalmente está ejecutando para el Ministerio de Transporte e INVIAS, una obra de gran importancia nacional que son las obras de profundización del canal de acceso en el río magdalena hacia el Puerto de Barranquilla, para la ejecución de esta obra el consorcio ha requerido gran cantidad de equipo marítimo y fluvial en arrendamiento puesto que la obra consiste en la construcción de espolones y diques en roca.

Artículo 52. 47 Decreto 2053 de 2003, artículo 2. “Funciones del Ministerio. El Ministerio de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: 2.1 Participar en la formulación de la política, planes y programas de desarrollo económico y social del país. 2.2 Formular las políticas del Gobierno Nacional en materia de tránsito, transporte y la infraestructura de los modos de su competencia. 2.3 Establecer la política del Gobierno Nacional para la directa, controlada y libre fijación de tarifas de transporte nacional e internacional en relación con los modos de su competencia, sin perjuicio de lo previsto en acuerdos y tratados de carácter internacional. 2.4 Formular la regulación técnica en materia de tránsito y transporte de los modos carretero, marítimo, fluvial y férreo. 2.5 Formular la regulación económica en materia de tránsito, transporte e infraestructura para todos los modos de transporte. 2.6 Establecer las disposiciones que propendan por la integración y el fortalecimiento de los servicios de transporte. 2.7 Fijar y adoptar la política, planes y programas en materia de seguridad en los diferentes modos de transporte y de construcción y conservación de su infraestructura. 2.8 Establecer las políticas para el desarrollo de la infraestructura mediante sistemas como concesiones u otras modalidades de participación de capital privado o mixto. 2.9 Apoyar y prestar colaboración técnica a los organismos estatales en los planes y programas que requieran asistencia técnica en el área de la construcción de obras y de infraestructura física, con el fin de contribuir a la creación y mantenimiento de condiciones que propicien el bienestar y desarrollo comunitario. 2.10 Elaborar el proyecto del plan sectorial de transporte e infraestructura, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación y las entidades del sector y evaluar sus resultados. 2.11 Elaborar los planes modales de transporte y su infraestructura con el apoyo de las entidades ejecutoras, las entidades territoriales y la Dirección General Marítima, Dimar. 2.12 Coordinar, promover, vigilar y evaluar las políticas del Gobierno Nacional en materia de tránsito, transporte e infraestructura de los modos de su 18 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa relacionadas con los hechos demandados, de ahí que no esté llamado a responder por las pretensiones objeto de controversia.

Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará, en este aspecto, la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva únicamente respecto de la Nación – Ministerio de Transporte y, en consecuencia, procederá con el análisis de responsabilidad frente al INVIAS. 7. Daño Con el fin de abordar integralmente la problemática planteada, la Sala procede a verificar la existencia del daño, por cuanto es el primer elemento que debe observarse en el correspondiente análisis de responsabilidad, dado que solo ante su acreditación hay lugar a analizar si aquel resulta imputable o no al Estado48.

Con este propósito, se resalta que el daño, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo competencia. 2.13 Diseñar, coordinar y participar en programas de investigación y desarrollo científico, tecnológico y administrativo en las áreas de su competencia. 2.14 Impulsar en coordinación con los Ministerios competentes las negociaciones internacionales relacionadas con las materias de su competencia. 2.15 Orientar y coordinar conforme a lo establecido en el presente decreto y en las disposiciones vigentes, a las entidades adscritas y ejercer el control de tutela sobre las mismas. 2.16 Coordinar el Consejo Consultivo de Transporte y el Comité de Coordinación Permanente entre el Ministerio de Transporte y la Dirección General Marítima, Dimar. 2.17 Participar en los asuntos de su competencia, en las acciones orientadas por el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres. 2.18 Las demás que le sean asignadas. […]” 48 Al respecto, la Sala ha señalado: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”.

Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 17.412 C.P. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. Con posterioridad, sobre el mismo aspecto se sostuvo: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado (…) y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”.

Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, C.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 38.824; ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 50.451; iii) sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 42.121; iv) sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 44.260; v) sentencia del 19 de julio de 2017, exp. 43.447; vi) sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 39.321, entre otras. 19 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa de Estado49 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño sea cierto, concreto y personal, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura y que, además, lo haya sufrido quien lo alega; ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal; y iii) que el daño sea antijurídico, en tanto la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”50.

En el sub lite, los hechos de la demanda hacen consistir el daño padecido en la afectación de las actividades comerciales de la sociedad Servicios Fluviales Ltda., debido al quebrantamiento de la estructura física del artefacto naval “El Rey I”, específicamente, por la imposibilidad de percibir los cánones mensuales derivados del contrato de arrendamiento del mencionado artefacto naval, a celebrarse con el Consorcio Canal del Río para la ejecución del contrato de obra pública.

Sobre el particular, la Sala observa que para probar el daño, al expediente fueron allegados oportunamente y cumpliendo con las exigencias legales para tener valor probatorio, los siguientes elementos: La inspección de condición realizada para el arrendamiento del artefacto naval “El Rey I” el 29 de julio de 2006, por los inspectores designados por Servicios Fluviales Ltda. y el Consorcio Canal del Río –Igor Arellano Lacharme y Orlando Castañeda Vanegas–, en la que se dejó constancia de la aplicación de una capa de concreto asfáltico a la cubierta para mitigar el efecto de la carga de rocas; asimismo, respecto a su estado inicial se dejó consignado que la estructura de cubierta y viga armada tanto en babor –bodega #2- como en estribor centro -bodega #2- se encontraba en buen estado, aunque presentaba cierta deformación por pandeo en estribor centro -bodega #3- estribor -bodega #4-, estribor -bodega #5- y babor -bodega #5-, así como deterioro en el recubrimiento y corrosión laminar en un porcentaje menor al 20%. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, exp. 32.985 B, entre otras. 50 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14837 y 23 de abril de 2008, expediente 16271. Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa En dicho informe, se anotaron las siguientes condiciones para uso, conclusiones y recomendaciones51: CONDICIONES PARA USO.

La embarcación será utilizada para transporte de roca; la carga puntual es alta; se ha aplicado capa de concreto asfáltico para mitigar efecto de carga puntual. Se debe suponer y entender entre las partes que la carga puntual causará deformaciones en forro de cubierta. La capacidad de carga sobre la estructura se supone ha sido evaluada por parte del propietario.

CONCLUSIONES. El artefacto naval fue diseñado como ferry para transporte de vehículos en el río Magdalena. Esta condición permite suponer que la cubierta posee capacidad portante de carga concentrada. RECOMENDACIONES Corregir las condiciones no adecuadas observadas durante la inspección. Están orientadas a reducir los efectos que sobre las estructuras causaran las cargas concentradas debido al peso y golpe de rocas.

Verificar implicaciones de reducción de escantillones en estructuras de vigas armadas debido a la corrosión evidenciada. De igual manera, se probó que tras el alistamiento del artefacto naval52, el 3 de agosto de 2006, en el marco del contrato de arrendamiento pendiente de 51 Samai: Expediente digital, archivo “02ExpedienteDigitalParteNo2”, págs. 99 – 199 y archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, págs. 2 – 26. 52 El contexto del alistamiento de la barcaza “El Rey I” fue narrado el 19 de octubre de 2007 por los señores Ignacio Rincón Herrera, representante legal de Inacol Ltda., y César Jaramillo Gutiérrez, representante legal de Conalvias S.A., en la diligencia de indagatoria realizada ante la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla, así: (i) Diligencia rendida por Ignacio Rincón Herrera: “(…) como exigencias del contrato de arrendamiento se procedió a realizar por parte del perito naval de Servicios fluviales al señor IGOR ARELLANO LACHARME y por parte del consorcio al perito que participó fue el ingeniero naval ORLANDO CASTAÑEDA quienes practicaron la inspección del artefacto naval con la cual se levantó acta de inspección y entrega de dicho equipo. la empresa de servicios fluviales dentro del contrato de arrendamiento se comprometió a entregar la barcaza con una capa de asfalto para su protección de la cubierta para lo cual el consorcio canal del rio acordó con ellos que parte del anticipo pactado en el contrato que era la suma de 50.000.000 millones de pesos, el consorcio procedería a ejecutar el trabajo de asfaltada de dicha barcaza lo cual se llevó a cabo los días lunes 31 de julio y martes primero de agosto con fecha 3 de agosto, se dio inicio al contrato de arrendamiento no sin antes haber acordado el precio y las condiciones del contrato de arrendamiento, contrato que posteriormente decidimos hacerlo por escrito para una mayor precisión y seguridad para las partes no sin antes advertir al despacho que ya habían las partes expresado el acuerdo de arrendamiento y el precio para el pago mensual de la barcaza entregada lo que se materializó a través de un acta de inspección y entrega celebrada el día sábado 29 de julio y firmadas por los peritos navales designados por las dos parte, adicionalmente ambas partes habíamos ejecutado actos propios del arrendamiento tales como la entrega material por parte de los señores servicios fluviales Ltda. y nosotros en nuestra calidad de arrendatarios habíamos efectuado obras de alistamiento de la embarcación y la colocación de la capa de protección asfaltico como gastos imputables al precio del arrendamiento (…)”.

Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, pág. 231 - 234. (ii) Diligencia rendida por César Jaramillo Gutiérrez: “(…) Si es cierto que cogimos la barcaza en alquiler con un canon de arrendamiento de $25.000.000, millones de pesos mensuales y que fue trasladada a la obra el 26 de julio de 2.006, con base en un "contrato de arrendamiento acordado y firmado posteriormente, es que el contrato había sido formalizado en fecha 26 de julio contrato que generó la entrega formal de la barcaza y a la cual nosotros de acuerdo a lo convenido le hicimos el alistamiento o adecuación que requeríamos como arrendatarios posteriormente con fecha 2 de agosto se firmó ante notario por parte del señor JOSÉ UBERNEY QUINTERO CASTAÑO EL CONTRATO ESCRITO, repito que ya había sido formalizado en fecha anterior.

Se hizo por escrito para dejar constancia del acuerdo con el fin de que ante una eventual reclamación de cualquiera de las dos partes este contrato pudiera servir de orientador. Reitero el contrato de arrendamiento se perfeccionó en fecha de finales del mes de julio con el acuerdo de las dos partes, la identificación del bien o barcaza la entrega de la misma, la fijación del canon de arrendamiento y el alistamiento o preparación para su uso por parte de nosotros los arrendatarios, todo esto como me permito probarle a su señoría con la aportación del contrato de arrendamiento, de las actas de entrega y de las facturas de alistamiento de la nave en la que incurrimos como arrendatarios de conformidad con 21 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa perfeccionamiento, el Consorcio Canal del Río empleó la barcaza “El Rey I” para el transporte de rocas con peso de 374 toneladas53, realizando dos cargamentos, siendo durante el último que se produjo la fractura de la estructura de la barcaza54.

También se allegó la minuta del denominado “contrato de arrendamiento de un bien mueble con fines de transporte por cuenta del Consorcio Canal del Río” con fecha de 3 de agosto de 2006, a celebrarse respecto del artefacto naval “El Rey I”, la cual se encuentra suscrita únicamente por Servicios Fluviales Ltda. En dicho documento, consta que la mencionada embarcación sería arrendada por el término de 12 meses prorrogables –cláusula quinta-, a cambio de un canon mensual de $25’000.000, valor que preveía un anticipo de $50’000.000 correspondiente a los dos primeros meses, el cual sería destinado para el alistamiento del artefacto naval y para la colocación de la capa de protección –cláusula tercera-, con el fin de que pudiera cumplir con “el transporte de rocas en una zona delimitada entre el Puente Laureano Gómez y Bocas de Ceniza Sector Isla 1972 zona del canal navegable del río Magdalena, jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Barranquilla y la Intendencia fluvial de Barranquilla” –cláusula octava-55.

Así mismo, con posterioridad a los hechos de la demanda, el 16 de agosto de 2006, el perito naval CN (r) Mauricio Bejarano Urrego realizó un informe de inspección de la barcaza “El Rey I” con el fin de verificar los daños causados por su empleo en el cargue de rocas. En este se concluyó que la condición del artefacto naval “El Rey I” era insegura y presentaba un alto riesgo de hundimiento, ello por cuanto había presentado un quebrantamiento transversal en la parte media de la embarcación, esto es, una falla estructural (el momento flector superó la resistencia), que podía ser atribuida a una causa individual o conjunta, a saber, al diseño, construcción, lo pactado.

En cuanto al numeral 2, es cierto lo consignado ahí, en cuanto a que las dos personas hicieron la inspección en virtud de las recomendaciones de los peritos procedimos a contratar la protección de la superficie de la barcaza con mezcla asfáltica cargando y cancelando el valor de esta reparación al anticipo acordado del documento contractual (…)”.

Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, pág. 235 - 238. 53 Como se desprende de la comunicación CSA-613-1340-007 del 29 de enero de 2007, remitida por el Consorcio Canal del Río al Capitán de Puerto de Barranquilla. Samai: Expediente digital, archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, pág. 65. 54 Esta información se extrae de la diligencia de indagatoria rendida el 19 de octubre de 2007 por el señor Ignacio Rincón Herrera, representante legal de Inacol Ltda., ante la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla: “(…) posteriormente el día jueves 3 de agosto de 2.006, la barcaza se cargó con el primer viaje de roca para lo cual fue contratada y al finalizar el día entrando la noche se cargó por segunda vez y en ese momento que la estábamos trasladando con roca surgió un accidente tal como lo cubrió la prensa y como consta en los reportes enviados a la capitanía de puerto una vez sucedieron los hechos, este accidente consistió en que la barcaza se dobló. Para lo cual procedió a ser descargada posteriormente, no sin antes haberle puesto en conocimiento a los señores de servicios fluviales Ltda. y a la capitanía de Puerto Barranquilla, que es la autoridad naval competente”.

Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, pág. 231 - 234. 55 Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 77 – 83. 22 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa mantenimiento y operación de la barcaza, esta última, por un exceso de carga y una mala distribución de la misma56.

En el expediente también obra la inspección de condición de la embarcación “El Rey I” realizado por los inspectores designados por Servicios Fluviales Ltda. y el Consorcio Canal del Río – Orlando Castañeda Vanegas e Igor Arellano Lacharme – previo a efectuar la devolución de la misma a su propietario el 2 de noviembre de 2006. En esa oportunidad, en relación con la condición del artefacto naval se anotó57: 2.

CONDICIONES

2.1. VIGA DE BUQUE La embarcación al momento de la inspección de condición presenta colapso de la estructura primaria (viga buque), la flexión compromete tres estaciones estructurales transversales, la falla se encuentra dentro del 0.4*L de la embarcación, ubicado particularmente a popa de la sección central. El fallo de la estructura es por pandeo de toda la sección de la viga buque.

La orientación del colapso por pandeo es en dirección del denominado “quebranto”.

2.2. ESTRUCTURA SECUNDARIA Y TERCIARIA Exceptuando las estructuras afectadas en la zona de colapso de la viga buque, la totalidad de las estructuras secundaria y terciaria presentan condiciones similares a las existentes al momento de la recepción de la embarcación. Debe tenerse en cuenta que el colapso estructural ocurrió al inicio de la operación de la barcaza. 56 Como causas de la falla estructural ocasionada al artefacto naval, in extenso, se relacionaron las siguientes: “1.

Diseño: La resistencia estructural de diseño como se puede deducir no fue calculada y por consiguiente, se desconoce por parte del Armador y Operador, el cálculo de la capacidad de carga, para la condición actual de operación. / 2. Construcción: Considerando el uso se establecen con anticipación al diseño, las condiciones de carga. En este caso, se realizó una construcción utilizando partes de otra embarcación sin una condición de uso, la cual determinará la clase de materiales a utilizar y la forma de instalación, para hacer resistente la estructura al servicio que presta.

Igualmente se desconoce si recientemente le fueron realizadas reparaciones a la barcaza, que pudiesen generar en una falla estructural derivada de las mismas. / 3. Mantenimiento: Considerando la corrosión existente en la actualidad (laminar), se debe realizar una calibración general a la embarcación (estructura y láminas), a fin de determinar la disminución de las mismas y la posibilidad de su influencia, en la falla estructural presentada. / 4.

Operación: Una mala distribución de la carga y pesos (grúa) sobre la barcaza, pudo derivar en la falla estructural. La condición de carga del Artefacto Naval fue superada y derivó en la falla estructural. (exceso de carga)”. Asimismo, frente a la condición de la barcaza el perito naval realizó las siguientes recomendaciones: “1. El Artefacto Naval en mención debe ser retirado del sitio actual por presentar peligro de hundimiento.

Previo al retiro del sitio se deberán tomar las siguientes medidas de seguridad: - Retirar la piedra que tiene sobre cubierta. - Achicar completamente los compartimentos y sellar los que no tengan pase de agua. -Parchar con lámina y soldadura los que presenten pase de agua en los casos que sea posible. -En caso de no poder parchar, colocar cemento en los pases de agua. / 2.

Colocar desde ya, como acción preventiva en la barcaza una guardia de personas con elementos, herramientas de control de averías y bombas de achique (mínimo dos), para el caso que se aumente el pase de agua por alguna de las vías existentes. / 3. Para asegurar que en el traslado hasta el sito donde se repara la barcaza no suceda un accidente, recomiendo: - Trasladarla con la guardia de seguridad descrita en el numeral anterior. - Para remolcarla de manera más segura, colocar un bongo amarrado con guayas en uno de sus costados (para apoyo en reserva de flotabilidad). / 4 Para la barcaza “El Rey I” en particular, el armador debe determinar el uso o usos del artefacto naval, ordenar realizar los cálculos estructurales y los correspondientes “Estudios de Estabilidad”; para finalmente determinar con un estudio técnico, las condiciones de carga (Load Line)”.

Ver: Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 98 – 105. 57 Samai: Expediente digital, archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, págs. 42 – 51. 23 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa El 2 de noviembre de 2006, el Consorcio Canal del Río entregó a Servicios Fluviales Ltda. la barcaza para que procediera a transportarla a la empresa Astilleros Setecnaval, lugar donde se realizaría a costa del propietario la respectiva reparación58.

Por lo anterior, se concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la imposibilidad de explotar económicamente la barcaza “El Rey I” mediante su arrendamiento al Consorcio Canal del Río, debido al quebrantamiento o colapso de su estructura, que conllevó a un alto riesgo de hundimiento, entre la fecha del hecho dañoso –3 de agosto de 2006- y el momento en que finalmente fue reparada por su propietaria. 8.

Imputación Establecida la existencia del daño, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno ha sostenido que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar en eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación59: En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma 58 Samai: Expediente digital, archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, pág. 41 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 24 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa forma pues, se insiste, el juez administrativo puede –en cada caso concreto- válidamente considerar que existen razones de hecho y de derecho que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

En lo que se refiere a los daños que encuentran su causa directa en la ejecución de obras públicas, la Corporación ha estudiado la imputación de responsabilidad que puede desprenderse de las mismas bajo distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio.

En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o el tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva, y en este escenario, en algunas oportunidades se ha privilegiado el título de imputación del riesgo creado y en otros casos el relativo al daño especial por el rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas60.

En el presente caso, se tiene que en la demanda se imputó responsabilidad civil extracontractual al INVIAS bajo el régimen objetivo de responsabilidad; sin embargo, como se trata de daños causados a quien aspiró a ostentar la calidad de subcontratista en la ejecución de una obra pública, la responsabilidad se analizará desde un régimen subjetivo, pues pese a que la construcción de obras origina un riesgo anormal, en la creación del mismo participó voluntariamente la sociedad demandante, Servicios Fluviales Ltda. En efecto, tal como se desprende del acervo probatorio, en el marco del contrato de arrendamiento del artefacto naval “El Rey I” a ser celebrado entre Servicios Fluviales Ltda. (arrendador) y el Consorcio Canal del Río (arrendatario), la sociedad demandante trasladó voluntariamente la embarcación a las instalaciones del consorcio para efectos de revisión, peritaje y colocación de una capa de asfalto en su cubierta con el objeto de protegerla del roce con la carga prevista (rocas)61, momento en el cual se produjo la operación que derivó en el daño estructural del artefacto naval. 60 A título de ilustración, consultar las siguientes providencias de la Sección Tercera: sentencia del 11 de mayo de 2017, exp. 39.901, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 8 de abril de 2024, exp. 64.860, con ponencia de la suscrita consejera; sentencia del 20 de mayo de 2024, exp. 55.036, C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. 61 Tal como lo relató el representante legal de la sociedad Servicios Fluviales Ltda. en la denuncia presentada en contra de los miembros que integran el Consorcio Canal del Río el 3 de agosto de 2008.

Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 221 – 225. 25 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa De esta forma, no cabe duda que la sociedad demandante no era un tercero ajeno al desarrollo de la obra pública, sino que en desarrollo de su objeto social -alquiler de equipos fluviales y marítimos, transporte de cargas por el río y el mar, etc62- voluntariamente pretendió obtener una retribución económica por el empleo de su barcaza en el transporte de rocas en una zona delimitada entre el Puente Laureano Gómez y Bocas de Ceniza, para la ejecución de la obra pública de profundización del canal de acceso al Puerto de Barranquilla.

Por ende, la responsabilidad del INVIAS debe analizarse bajo el régimen subjetivo de responsabilidad de la falla en el servicio. 8.1. Hechos probados Precisado lo anterior y con el objeto de resolver el recurso interpuesto, la Sala recapitula los hechos probados que resultan relevantes para los fines de esta instancia, a partir de los medios de convencimiento válidamente recaudados: - Bajo la égida de la Ley 80 de 1993, el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Canal del Río, integrado por Conalvias S.A., Ingeniería Ambiental de Colombia Inacol Ltda. y Proyectos y Construcciones de Colombia Proycol Ltda., celebraron el contrato de obra pública No. 811 de 29 de junio de 2005 con el objeto de “ejecutar las obras de profundización del canal de acceso al Puerto de Barranquilla”, durante un término inicial de 25 meses63. - Para la ejecución del contrato de obra pública, el consorcio contratista requirió gran cantidad de equipo marítimo y fluvial en arrendamiento para la construcción de espolones y diques en roca64, motivo por el cual, el 26 de julio de 2006, la sociedad Servicios Fluviales Ltda. trasladó la barcaza “El Rey I” a las instalaciones del 62 De conformidad con el objeto social previsto en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Servicios Fluviales Ltda. Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 22 – 25. 63 Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, pág. 118 - 127. 64 Así se desprende de la diligencia de indagatoria rendida el 19 de octubre de 2007 por el representante legal de Inacol Ltda., señor Ignacio Rincón Herrera, ante la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla, quien manifestó: “El Consorcio Canal del Río de la cual la empresa INACOL LTDA, la cual represento legalmente está ejecutando para el Ministerio de Transporte e INVIAS, una obra de gran importancia nacional que son las obras de profundización del canal de acceso en el río magdalena hacia el Puerto de Barranquilla, para la ejecución de esta obra el consorcio ha requerido gran cantidad de equipo marítimo y fluvial en arrendamiento puesto que la obra consiste en la construcción de espolones y diques en roca.

De acuerdo a eso el consorcio en el mes de julio del 2.006, estaba requiriendo barcazas y los señores de Servicios Fluviales nos ofrecieron en calidad de arrendamiento la barcaza denominada el Rey, cabe anotar que el uso que se le da a ese tipo de equipos en la obra es el cargue de roca de conformidad con el contrato de arrendamiento entre Servicios Fluviales y el Consorcio Canal del Río en el cual Servicios Fluviales le dio en calidad de arriendo la barcaza del Rey I a dicho consorcio por un término de un año de acuerdo con esto los señores de Servicios Fluviales trasladaron dicha barcaza hacia el campamento Las Flores a finales del mes de julio el día 29 de julio de común acuerdo”. 26 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa consorcio, con el fin de que se adelantara su revisión, peritaje y la colocación de una capa de asfalto en su cubierta65. - El 29 de julio de 2006, los peritos navales Igor Arellano Lacharme – por parte de Servicios Fluviales Ltda.- y Orlando Castañeda – en representación del consorcio- realizaron la inspección del artefacto naval “El Rey I”, en la que se dejó constancia de la aplicación de una capa de concreto asfáltico a la cubierta para mitigar el efecto de la carga de rocas.

De igual manera, se concluyó que el artefacto naval fue diseñado como ferry para transporte de vehículos en el río Magdalena, lo que permitía suponer que la cubierta poseía la capacidad portante de carga concentrada66. - Tras el alistamiento del artefacto naval67, el 3 de agosto de 2006, el Consorcio Canal del Río empleó la barcaza “El Rey I” para el transporte de rocas con peso de 65 De conformidad con lo narrado en la denuncia presentada el 3 de agosto de 2006 por el representante legal de la sociedad Servicios Fluviales Ltda. en contra de los miembros del Consorcio Canal del Río; y en la diligencia de indagatoria rendida el 19 de octubre de 2007 por el señor César Jaramillo Gutiérrez, representante legal de Conalvias S.A., ante la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla.

Ver: Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 221 – 225 y 235 - 238. 66 Inspección de condición para arriendo, obrante en: Samai: Expediente digital, archivo “02ExpedienteDigitalParteNo2”, pág. 99 – 199 y archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, pág. 2 – 26. 67 El contexto del alistamiento de la barcaza “El Rey I” fue narrado el 19 de octubre de 2007 por los señores Ignacio Rincón Herrera, representante legal de Inacol Ltda., y César Jaramillo Gutiérrez, representante legal de Conalvias S.A., en la diligencia de indagatoria realizada ante la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla, así: (i) Diligencia rendida por Ignacio Rincón Herrera: “(…) como exigencias del contrato de arrendamiento se procedió a realizar por parte del perito naval de Servicios fluviales al señor IGOR ARELLANO LACHARME y por parte del consorcio al perito que participó fue el ingeniero naval ORLANDO CASTAÑEDA quienes practicaron la inspección del artefacto naval con la cual se levantó acta de inspección y entrega de dicho equipo. la empresa de servicios fluviales dentro del contrato de arrendamiento se comprometió a entregar la barcaza con una capa de asfalto para su protección de la cubierta para lo cual el consorcio canal del rio acordó con ellos que parte del anticipo pactado en el contrato que era la suma de 50.000.000 millones de pesos, el consorcio procedería a ejecutar el trabajo de asfaltada de dicha barcaza lo cual se llevó a cabo los días lunes 31 de julio y martes primero de agosto con fecha 3 de agosto, se dio inicio al contrato de arrendamiento no sin antes haber acordado el precio y las condiciones del contrato de arrendamiento, contrato que posteriormente decidimos hacerlo por escrito para una mayor precisión y seguridad para las partes no sin antes advertir al despacho que ya habían las partes expresado el acuerdo de arrendamiento y el precio para el pago mensual de la barcaza entregada lo que se materializó a través de un acta de inspección y entrega celebrada el día sábado 29 de julio y firmadas por los peritos navales designados por las dos parte, adicionalmente ambas partes habíamos ejecutado actos propios del arrendamiento tales como la entrega material por parte de los señores servicios fluviales Ltda. y nosotros en nuestra calidad de arrendatarios habíamos efectuado obras de alistamiento de la embarcación y la colocación de la capa de protección asfaltico como gastos imputables al precio del arrendamiento (…)”.

Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, pág. 231 - 234. (ii) Diligencia rendida por César Jaramillo Gutiérrez: “(…) Si es cierto que cogimos la barcaza en alquiler con un canon de arrendamiento de $25,000.000, millones de pesos mensuales y que fue trasladada a la obra el 26 de julio de 2,006, con base en un "contrato de arrendamiento acordado y firmado posteriormente, es que el contrato había sido formalizado en fecha 26 de julio contrato que generó la entrega formal de la barcaza y a la cual nosotros de acuerdo a lo convenido le hicimos el alistamiento o adecuación que requeríamos como arrendatarios posteriormente con fecha 2 de agosto se firmó ante notario por parte del señor JOSÉ UBERNEY QUINTERO CASTAÑO EL CONTRATO ESCRITO, repito que ya había sido formalizado en fecha anterior.

Al día siguiente, el Consorcio Canal del Río comunicó el incidente a la sociedad Servicios Fluviales Ltda.70. - Según consta en la minuta del denominado “contrato de arrendamiento de un bien mueble con fines de transporte por cuenta del Consorcio Canal del Río” con fecha de 3 de agosto de 2006, a celebrarse respecto del artefacto naval “El Rey I” entre el Consorcio Canal del Río y la sociedad Servicios Fluviales Ltda. –suscrito únicamente por este último-, se itera que, la mencionada embarcación sería arrendada por el término de 12 meses prorrogables –cláusula quinta-, a cambio de un canon mensual de $25’000.000, valor que preveía un anticipo de $50’000.000 correspondiente a los dos primeros meses, el cual sería destinado para el alistamiento del artefacto naval y para la colocación de la capa de protección – cláusula tercera-, con el fin de que pudiera cumplir con “el transporte de rocas en una zona delimitada entre el Puente Laureano Gómez y Bocas de Ceniza Sector Isla 1972 zona del canal navegable del río Magdalena, jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Barranquilla y la Intendencia fluvial de Barranquilla” –cláusula octava-.

Allí se estipuló que la entrega del artefacto naval se realizaría una vez suscrito el contrato y previa celebración del acta de entrega, momento en el cual se realizaría la inspección de condición, navegabilidad y remolque de la barcaza -cláusulas sexta y séptima71-. del bien o barcaza la entrega de la misma, la fijación del canon de arrendamiento y el alistamiento o preparación para su uso por parte de nosotros los arrendatarios, todo esto como me permito probarle a su señoría con la aportación del contrato de arrendamiento, de las actas de entrega y de las facturas de alistamiento de la nave en la que incurrimos como arrendatarios de conformidad con lo pactado.

Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, pág. 235 - 238. 68 Como se desprende de la comunicación CSA-613-1340-007 del 29 de enero de 2007, remitida por el Consorcio Canal del Río al Capitán de Puerto de Barranquilla. Samai: Expediente digital, archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, pág. 65. 69 Esta información se extrae de la diligencia de indagatoria rendida el 19 de octubre de 2007 por el señor Ignacio Rincón Herrera, representante legal de Inacol Ltda., ante la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces penales municipales de Barranquilla: “(…) posteriormente el día jueves 3 de agosto de 2.006, la barcaza se cargó con el primer viaje de roca para lo cual fue contratada y al finalizar el día entrando la noche se cargó por segunda vez y en ese momento que la estábamos trasladando con roca surgió un accidente tal como lo cubrió la prensa y como consta en los reportes enviados a la capitanía de puerto una vez sucedieron los hechos, este accidente consistió en que la barcaza se dobló. Para lo cual procedió a ser descargada posteriormente, no sin antes haberle puesto en conocimiento a los señores de servicios fluviales Ltda. y a la capitanía de Puerto Barranquilla, que es la autoridad naval competente”.

Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, pág. 231 - 234. 70 De acuerdo con los hechos narrados en la denuncia del 3 de agosto de 2006 presentada por el representante legal de la sociedad Servicios Fluviales Ltda. contra los miembros del Consorcio Canal del Río. Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 221 – 225. 71 “SEXTA.

INSPECCIONES DE: CONDICIÓN, NAVEGABILIDAD Y REMOLQUE DEL ARTEFACTO NAVAL. Las partes de común acuerdo designarán peritos navales inscritos en la Capitanía de Puerto de Barranquilla o inspectores de una casa clasificadora registrada ante la Dirección General Marítima para que al inicio del contrato se realicen las siguientes inspecciones: 28 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa - La anterior minuta no fue suscrita por el Consorcio Canal del Río72.

Además, los interesados no solicitaron autorización de la DIMAR para celebrar dicho contrato de arrendamiento y como consecuencia de esto tampoco se registró ante dicha entidad, como lo establece el Decreto 2324 de 198473 74. -Inspección de condición, cuyo objetivo es determinar el estado y condición actual del artefacto naval objeto del arriendo. -Inspección de navegabilidad, cuyo objetivo es determinar el estado de navegabilidad del artefacto naval, para el servicio establecido en su correspondiente certificado de registro expedido por la Capitanía del puerto de Barranquilla. -Inspección de remolque, cuyo objetivo es determinar la aptitud del artefacto naval para ser remolcado al sitio en el cual prestarán su servicio bajo la operación del ARRENDATARIO.

El costo de estas inspecciones será sufragado por el ARRENDADOR estableciere que no se encuentra en condiciones de operabilidad para cumplir con el objeto del contrato, pero si la inspección determina óptimas condiciones para su ejecución, estas serán canceladas por el ARRENDATARIO y sus resultados tendrán fuerza vinculante para ambos, salvo que alguno de ellos objete el resultado de alguna de las inspecciones.

Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recibo, expresando por escrito las razones en que fundamenta su inconformidad. En caso de objeción se solicitará a los peritos o a la casa clasificadora según el caso, aclaración de sus reportes.

PARÁGRAFO PRIMERO. Si efectuadas las inspecciones anteriormente citadas, el artefacto naval no cuenta con las condiciones de operabilidad para cumplir con el objeto del contrato. El ARRENDADOR asumirá los costos y gastos que sean necesarios para la cabal entrega del ARTEFACTO NAVAL en las condiciones de operabilidad exigida. Efectuando lo anterior se realizarán unas nuevas inspecciones para constatar las adecuaciones y mejoras respectivas.

El costo de estas segundas inspecciones se asumirá de igual manera que las inspecciones iniciales. SÉPTIMA- LUGAR Y FECHA DE ENTREGA. EL ARRENDADOR hará entrega al ARRENDATARIO del artefacto naval en forma inmediata, previa celebración del acta de entrega”. 72 Se extrae de la diligencia de versión libre y espontanea sin juramento y apremio rendida el 1º de septiembre de 2006 por la señora Aida del Carmen Amaya Miranda, autorizada por el representante legal del Consorcio Canal del Río, ante la Dirección General Marítima – Capitanía de Puerto de Barranquilla, en la que manifestó lo siguiente: “PREGUNTADO.

Bajo qué modalidad le fue entregada la Barcaza el REY I al CONSORCIO CANAL DEL RÍO. CONTESTADO: un contrato de arrendamiento a un año. En este estado el declarante deja copia del contrato suscrito con el CONSORCIO CANAL DEL RÍO, el cual no está firmado por ellos ya que el día 03 de agosto de 2006 fue firmada por Servicios Fluviales y autenticada en la notaría primera de Barranquilla y enviada al CONSORCIO CANAL DEL RÍO para su firma y autenticación por parte de ellos y hasta la presente no ha sido devuelto aunque se le ha solicitado verbalmente la devolución de este contrato.

Funciones y atribuciones. La Dirección General Marítima y Portuaria tiene las siguientes funciones: (…) 15. Autorizar el arrendamiento o fletamento de naves y artefactos navales colombianos y extranjeros”. “Artículo 155. Autorización. El fletamento o arrendamiento de naves se regirá por lo establecido en los Títulos X y XI del Libro quinto del Código de Comercio y por las disposiciones que lo complementen.

Todos los fletamentos o arrendamientos serán autorizados por la Dirección General Marítima y Portuaria y sus contratos se registrarán ante la misma autoridad”. 74 Así lo sostuvieron ambas partes, de un lado en la diligencia de versión libre rendida por el representante legal de Servicios Fluviales Ltda. el 7 de septiembre de 2006 ante la Dirección General Marítima – Capitanía de Puerto de Barranquilla y el Consorcio Canal del Río en memorial del 22 de marzo de 2007 dirigido a la misma autoridad. - Diligencia de versión libre del señor José Uberney Quintero Castaño: “PREGUNTADO.

En este estado se incorpora al expediente el anterior documento. PREGUNTADO: Diga al despacho si el contrato antes indicado fue remitido a esta capitanía de Puerto CONTESTO. No porque hasta la fecha no ha sido devuelto por ellos”. Samai: Expediente digital, archivo “02ExpedienteDigitalParteNo2”, pág. 33 - 35. - Memorial del Consorcio Canal del Río: “EI Código de Comercio en su artículo No 1678 establece del contrato de arrendamiento de naves, expresando el objeto y la prueba: "Habrá arrendamiento cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra a cambio de un precio, el uso y goce de una nave, por tiempo determinado.

Este contrato se probará por escrito, salvo que se trate de embarcaciones menores. 29 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa - Luego de realizarse una nueva inspección de condición de la barcaza “El Rey I”75; el 2 de noviembre de 2006, el Consorcio Canal del Río la entregó a Servicios Fluviales Ltda. para que procediera a transportarla a la empresa Astilleros Setecnaval, lugar donde se realizaría a costa del propietario la respectiva reparación76. 8.2.

La responsabilidad del Instituto Nacional de Vías por la omisión en los deberes relacionados con la vigilancia y control del contrato de obra pública No. 811 de 2005 La responsabilidad del Estado derivada de la falla en el servicio por omisión con ocasión del desconocimiento del ámbito obligacional, además de exigir establecer si se impone en un caso concreto una determinada conducta positiva o negativa y si la autoridad obligada omitió ejecutarla, también requiere, de manera indispensable, que se elabore un juicio de atribución -causalidad-, soportado en la necesaria relación que ese deber omitido pudo tener en la causación del daño alegado77.

Así, frente a los supuestos sobre los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado por la omisión en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para la autoridad administrativa implicada, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo, por parte de la autoridad demandada en el caso concreto.

De este modo, como se ha dicho por esta Corporación, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto, la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se El legislador ha establecido una solemnidad para que las partes involucradas puedan probar el contrato de arrendamiento de naves, y una de ellas es que dicho contrato exista por escrito.

De acuerdo a lo mencionado anteriormente se dejó sentado en los testimonios del propietario y del consorcio que dicho documento no se encontraba firmado o suscrito por las partes, lo que demuestra que la solemnidad para que el contrato de arrendamiento de nave pudiera existir jurídicamente no se había y no se ha cumplido. Adicionalmente, la ley exige que las partes soliciten autorización a la DIMAR para arrendar artefactos navales así como el registro de los contratos de arrendamiento ante dicha entidad.

En el caso que nos ocupa SERVICIOS FLUVIALES LTDA no había solicitado y no solicitó la autorización de la DIMAR como lo establece el Decreto N°.2324 de 1984 como consecuencia de esto tampoco se había registrado ante esa entidad. Por lo tanto sería erróneo afirmar que exista vínculo entre SERVICIOS FLUVIALES LTDA. Y CONSORCIO CANAL DEL RÍO en virtud de un contrato de arrendamiento, ya que el documento aportado al expediente no es oponible a terceros, por no existir jurídicamente”.

Samai: Expediente digital, archivo “02ExpedienteDigitalParteNo2”, pág. 46 – 51. 75 Samai: Expediente digital, archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, págs. 42 – 51. 76 Samai: Expediente digital, archivo “03ExpedienteDigitalParteNo3”, pág. 41 77 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de julio de 2021. Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 30 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo78, sin renunciar al juicio de atribución ya referido, soportado en la relación causal entre el deber omitido y su real capacidad de proyectarse, como elemento propiciador de la conducta causante del daño79.

Bajo este marco conceptual y atendiendo a los reparos esgrimidos en el recurso de apelación, la Sala advierte que se insiste en la responsabilidad del INVIAS, en su condición de obligado a ejercer el control y vigilancia de la ejecución de la obra pública, específicamente, por el uso de la barcaza “El Rey I” sin haber adoptado medidas para impedirlo o procurar la legalización del contrato de arrendamiento del mencionado artefacto naval, pese a que, según se afirma en la demanda, dicha entidad pública tenía conocimiento de su recepción en las instalaciones del Consorcio Canal del Río y había solicitado su arrendamiento.

Respecto al marco obligacional en que se funda la imputación, la Sala recuerda que a partir del principio de responsabilidad que rige la contratación del Estado, la entidad estatal contratante de una obra pública está obligada a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por su ejecución. En efecto, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra los medios que las entidades estatales pueden utilizar para el cumplimiento del objeto del contrato y de esta manera lograr los fines de la contratación. Esta norma establece, en el numeral 1°, que las entidades estatales, al celebrar un contrato, tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del mismo.

Para desarrollar esta función la entidad estatal debe acudir a la colaboración de un interventor y/o supervisor para que realice el control y vigilancia del contrato, dentro de los límites que le competen, puesto que su labor se encuentra limitada a la verificación, constatación, coordinación, supervisión, control y dirección de la ejecución del contrato.

Así mismo, de tiempo atrás –previo a la expedición de la Ley 1474 de 2011 que dotó de contenido los conceptos de supervisión e interventoría80- y con fundamento en 78 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de febrero de 2000, exp. 14.787, C.P. Alier E. Hernández Enríquez y del 30 de noviembre de 2006, exp 14.880, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 79 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de julio de 2021. Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 80 La definición legal de estos dos conceptos y cuándo se debe emplear una u otra figura para la vigilancia y seguimiento de los contratos se incorporó con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, artículo 83. De esa suerte, con anterioridad a dicha norma, el ejercicio de la vigilancia y seguimiento al cumplimiento del contrato no se enmarcaba dentro de una u otra categoría solo por 31 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa la doctrina, esta Corporación ha sostenido que dicha obligación de control y vigilancia abarca cuatro aspectos o fases inherentes a la actividad del cocontratante particular, a saber81: [U]n aspecto material, para determinar si ejecuta debidamente el contrato; un aspecto técnico, que tiende a precisar si esa ejecución se lleva a cabo con todos los requisitos de ese tipo que deban observarse; un aspecto financiero, en el cual se verifica el respeto de las inversiones, la focalización de las adquisiciones, y acopios, etc.; y un aspecto legal, en el cual se determina si se respetan las condiciones jurídicas impuestas por el contrato, el ejercicio de ciertos poderes otorgados por el cocontratante etc.

En este orden de ideas, el ejercicio de la potestad de dirección y control, exige que la entidad pública – a través del supervisor o interventor- “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”82.

De igual manera, conviene precisar que para el caso de los contratos de obra pública el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 estableció que cuando su celebración hubiera estado precedida de un proceso de licitación pública, la interventoría debía contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, de ahí que, en ese tipo de contratos se ejerza con mayor intensidad el poder de control y vigilancia de la obra tanto en lo relativo a la ejecución de la misma, como al tiempo dentro del cual debe quedar concluida, de conformidad con lo estipulado en el contrato83.

En línea con lo anterior, en el contrato de obra pública No. 811 de 2005 celebrado entre el INVIAS y el Consorcio Canal del Río, en su cláusula quinta, se estipuló que la entidad contratante “vigilar[ía] el cumplimiento de las obligaciones del contratista, por conducto de un Interventor designado para tal fin. Igualmente, el Subdirector la forma en que se denominara, sino que exigía remitirse a las particularidades propias de la actividad que se desarrollara en cada caso. 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 82 Ibidem. 83 ESCOLA, Héctor, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, T II, Ed. de Palma, 1979, Pág. 229. 32 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Marítimo y Fluvial o el funcionario que este design[ara] ejercer[ía] las funciones de Supervisor del proyecto; [siendo este], el Director de la Territorial Atlántico del Instituto o el funcionario que éste designe, de conformidad con la normatividad vigente del Instituto” (se destaca).

De igual manera, según la cláusula sexta, “las obras objeto del contrato se realizar[ían] de acuerdo con el Programa de Trabajo e Inversiones y el Cronograma de Actividades de la propuesta del contratista”, además “siempre que lo solicit[ara] el interventor, el contratista deber[ía] proporcionar, para información del mismo, datos escritos de lo que tiene dispuesto para la ejecución de las obras”; asimismo, “durante la ejecución de la obra, el Instituto efectuar[ía] un seguimiento al Programa de Trabajo e Inversiones y al Cronograma de Actividades, presentado por el contratista, como uno de los mecanismos de verificación del cumplimiento de sus obligaciones contractuales” (se destaca).

Al lado de lo anterior, en cuanto a la forma de pago – cláusula octava-, “el Instituto pagar[ía] al contratista el valor de este contrato mensualmente, previa presentación de las respectivas actas de obra, refrendadas por el representante del constructor y el interventor de la obra, el supervisor del Instituto y el ordenador del pago respectivo y acompañadas del programa de trabajo e inversiones aprobado por el Subdirector de Marítima y Fluvial del Instituto”.

Adicionalmente, “correspond[ía] al interventor y al supervisor durante la ejecución del contrato y en el momento de su liquidación efectuar el control de [los aportes parafiscales] a efectuar por las obligaciones contraídas por el contratista, en la forma establecida por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y 828 de 2003”- cláusula décima segunda- (se destaca).

Así mismo, en cuanto a la subcontratación necesaria para la ejecución de la obra pública, en la cláusula décimo séptima, se pactó que “para la ejecución de ciertos trabajos que deb[ieran] ser realizados con mayor eficacia, rapidez o economía por personal especializado, el contratista p[odría] subcontratarlos con la autorización previa del Instituto.

El empleo de tales subcontratistas no relevar[ía] al contratista de las responsabilidades que asum[iera] por las labores de la construcción y por las demás obligaciones emanadas del presente contrato. El Instituto no adquirir[ía] relación alguna con los subcontratistas y la responsabilidad de los trabajos que éstos ejecut[aran] seguir[ía] a cargo del contratista.

El Instituto podr[ía] exigir al contratista la terminación del subcontrato en cualquier tiempo y el cumplimiento inmediato y directo de sus obligaciones”84 (se destaca). 84 Samai: Expediente digital, archivo “01ExpedienteDigitalParteNo1”, págs. 118 - 127. 33 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Con fundamento en el ámbito obligacional que se acusa desconocido y en las pruebas antes descritas, advierte la Sala que no le asiste responsabilidad al INVIAS por los hechos materia de controversia, toda vez que, aunque estaba llamada a vigilar y controlar las labores ejecutadas por el contratista – Consorcio Canal del Río-; lo concreto es que en el proceso no reposa ningún elemento de convicción que demuestre una falla en su función de vigilancia y control respecto de la obra contratada ni que en ejercicio de tales funciones debiera haber adoptado medidas para impedir el uso de la barcaza “El Rey I” o procurado la legalización del contrato de arrendamiento de la misma.

En efecto, en virtud del contrato de obra pública No. 811 de 2005, de un lado, al Consorcio Canal del Río le correspondía ejecutar las obras de profundización del canal de acceso al Puerto de Barranquilla, y de otro, el INVIAS, a través del ejercicio de interventoría y supervisión, debía vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del contratista durante la ejecución de la obra, según consta en el contrato arrimado al expediente, a través de: (i) el seguimiento al “programa de trabajo e inversiones” y al “cronograma de actividades”;

(ii) la solicitud de información sobre lo que el contratista tuviera dispuesto para la ejecución de las obras; (iii) el refrendamiento de las actas de obra para que procediera el pago al contratista; (iv) el control de los aportes parafiscales derivados de las obligaciones contraídas por el contratista; y, (v) la autorización previa de los subcontratos que fueran necesarios para la ejecución de ciertos trabajos que debieran ser realizados por personal especializado.

Con lo anterior, para la Sala es claro que el deber de control y vigilancia impuesto a la entidad pública contratante no tiene el alcance que se le quiere dar en la demanda, esto es, la legalización del contrato de arrendamiento de la barcaza “El Rey I”. En otros términos, que el INVIAS tuviera la obligación de supervisar el cabal cumplimiento de la ejecución del contrato, no se traducía en que debiera intervenir frente al uso que el contratista diera a los artefactos navales que requiriera para la ejecución de la obra pública o realizar las labores orientadas a perfeccionar los subcontratos que el Consorcio Canal del Río debiera celebrar con terceros para cumplir con el objeto contractual, pues, dentro del ámbito de sus obligaciones únicamente debía verificar, evaluar y aprobar el cumplimiento de las obras, teniendo conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual.

Y si bien el contrato de obra pública No. 811 de 2005 estipuló que en el caso de los trabajos que debieran ser realizados por personal especializado, le correspondía al 34 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa INVIAS emitir una autorización previa para que pudieran ser celebrados -cláusula décimo séptima-; lo cierto es que tal autorización no implica que el desarrollo de las gestiones orientadas al perfeccionamiento del subcontrato estén a cargo de la entidad pública contratante, además, tampoco se probó que el arrendamiento de una barcaza para el transporte de rocas se enmarcara en el supuesto contemplado en dicha cláusula contractual y, menos aún, se demostró que se hubiera puesto en conocimiento de la entidad pública la intención de celebrar dicho negocio jurídico entre el Consorcio Canal del Río y Servicios Fluviales Ltda., de ahí que no le asista responsabilidad alguna a la demandada por las omisiones en que pudieron incurrir los privados durante el perfeccionamiento del contrato de arrendamiento del artefacto naval “El Rey I”, el cual, de conformidad con el artículo 1678 del Código de Comercio85 debía constar por escrito por tratarse del arrendamiento de una embarcación mayor86.

Como quedó demostrado al hacer el recuento probatorio y contrario a lo manifestado por la parte actora, no se demostró que el INVIAS, a través de su interventor o supervisor, hubiera recibido, solicitado o autorizado el uso del artefacto naval “El Rey I”, pues, lo único que se probó en el proceso fue que la sociedad Servicios Fluviales Ltda. trasladó la barcaza a las instalaciones del Consorcio Canal del Río y que todas las circunstancias que rodearon su alistamiento y posterior empleo por parte del mencionado consorcio fueron ajenas a las funciones de control y vigilancia de la ejecución de la obra pública, dado que, el ejercicio de tales funciones no fue solicitado por la sociedad Servicios Fluviales Ltda. ni por el contratista, más aún porque, se itera, al INVIAS no se le comunicó sobre la intención de tomar en arrendamiento la barcaza y en el expediente tampoco obran actas de trabajo o informes en los que se relacione como uno de los elementos utilizados para la ejecución de la obra.

En línea con lo anterior, se resalta que ante la ausencia del “programa de trabajo e inversiones” y el “cronograma de actividades”, no es posible determinar si en aquellos documentos se contempló el arrendamiento de artefactos navales como una de las tareas previstas para la ejecución del contrato; además tampoco se allegó algún acta de obra aprobada por el INVIAS para su pago, en la que se relacionaran las labores de alistamiento de la barcaza “El Rey I” o su empleo en el 85 “Artículo 1678.

Prueba del contrato de arrendamiento de naves-objeto. Habrá arrendamiento cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra a cambio de un precio, el uso y goce de una nave, por tiempo determinado. Este contrato se probará por escrito, salvo que se trate de embarcaciones menores”. 86 “Artículo 1433. Clases de naves – embarcaciones mayores y menores.

Hay dos clases de naves: Las embarcaciones mayores, cuyo tonelaje sea o exceda de veinticinco toneladas, y las embarcaciones menores, cuyo registro no alcance el indicado tonelaje. Para todos los efectos el tonelaje se considera el neto de registro, salvo que se exprese otra cosa. Las unidades remolcadoras se consideran como embarcaciones mayores”. 35 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa transporte de rocas, todo lo cual impide establecer nexo alguno con las funciones de control y vigilancia antes descritas, máxime cuando las partes no perfeccionaron el contrato de arrendamiento del artefacto naval, el cual, como se anotó, debía constar por escrito para que surtiera efectos legales y en caso de corresponder a aquellos previstos en la citada cláusula décimo séptima debía contar con autorización previa del INVIAS.

Con base en lo expuesto, se concluye que aun cuando el INVIAS tiene la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución de la obra pública, no es posible establecer que la falta de adopción de medidas para evitar el uso de la barcaza sin la autorización de su propietario o la omisión en la legalización del contrato de arrendamiento a celebrarse entre su contratista y la sociedad Servicios Fluviales Ltda. le pueda ser imputable en ejercicio de tales funciones y menos aún que exista algún nexo de causalidad entre dicha obligación de control y vigilancia de la administración y la causación del daño, principalmente porque no se demostró que hubiera solicitado el arrendamiento de la barcaza, autorizado su uso o conocido siquiera los hechos que rodearon la producción del daño. En este punto, debe recordarse que, en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan. La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva, conocido como principio “onus probandi”, el cual indica que, por regla general, corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda, como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumirse las consecuencias negativas en caso de no hacerlo87.

Por tal razón, y ante la deficiente gestión probatoria de la demandante, que impide verificar cualquier tipo de imputación, la sentencia deberá ser modificada, para, en su lugar, negar las pretensiones. 87 Al respecto, ver: Corte Constitucional. Sentencia C-086 de 2016, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 36 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 9.

Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 16 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual quedará de la siguiente manera:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Transporte, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de oficio de falta de jurisdicción e indebida acumulación objetiva de pretensiones, para estudiar la controversia suscitada entre la sociedad Servicios Fluviales Ltda. en contra del Consorcio Canal del Río (integrado por: CONALVIAS S.A., INACOL Ltda., PROYCOL Ltda.); de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: INHIBIRSE de proferir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, en relación con las pretensiones de la sociedad Servicios Fluviales Ltda. dirigidas contra Consorcio Canal del Río (integrado por: CONALVIAS S.A; INACOL LTDA; PROYCOL Ltda.), de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda respecto del Instituto Nacional de Vías, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la 37 Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00322-01 (64.802) Actor: Servicios Fluviales Ltda. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Acción de Reparación Directa integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF