w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00937-00 (6593-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: EUMBER CARRILLO GONZÁLEZ Tema: Acción especial de revisión causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Ley 1437 de 2011. Acción de revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003 I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 19 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del proceso que cursó con el radicado 2013-00912.
II.
ANTECEDENTES 2.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El señor Eumber Carrillo González 1, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución RDP 34366 del 29 de julio de 2013, por medio de la cual le fue negada la reliquidación pensional.
Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 11 de marzo de 2004 por nuevos factores salariales, de tal forma que sea incluida la prima de riesgo en un porcentaje del 35% sobre la asignación básica, y que sea actualizado, por ende, el pago de la mesada pensional percibida 1 Folios 40 a 52 del cuaderno principal del expediente 2013 -00912.
Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 entre el 11 de marzo de 2003 al 10 de marzo de 2004, con efectos fiscales a partir del 12 de julio de 2010 conforme con la prescripción trienal. 2.2.
Sentencia de primera instancia: El Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2016 2 acogió parcialmente las pretensiones de la demanda conforme con los siguientes argumentos: Para comenzar, se pronunció respecto a las excepciones de mérito expuestas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -, que denominó «cobro de lo debido e inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión sobre la indexación; ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; imposibilidad de condenar en costas; prescripción; e inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido», y al respecto precisó que se trata de argumentos de fondo.
Al analizar el caso concreto, encontró demostrado que el señor Eumber Carrillo González prestó servicio militar obligatorio en el Ministerio de Defensa a partir del 9 de junio de 1981 hasta el 21 de diciembre de 1983; además, que laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. desde el 22 de mayo de 1985 hasta el 10 de marzo de 2004, esto es, por un lapso de 21 años, 4 meses y 1 día. Por otra parte, expuso que el señor Carrillo González adquirió el estatus pensional el 8 de noviembre de 2002, por lo que a través de la Resolución RDP 001146 del 13 de abril de 2012, en cumplimiento de las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de agosto de 2011, le fue reconocida la pensión; más adelante, el 12 de julio de 2013, solicitó la reliquidación de la pensión obtenida, con el fin de que se incluyera la prima de riesgo, la cual le fue negada a través de la Resolución RDP 034366 del 29 de julio de 2013.
En este punto, indicó que la prima de riesgo fue creada mediante Decreto 2646 de 1994 como derecho de los empleados pertenecientes al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –; de la misma forma, especificó que el régimen prestacional aplicable para los vinculados a dicha entidad era el establecido en el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989. 2 Índice 17 expediente digital SAMAI.
Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Adicionalmente, acogió las reglas de unificación fijadas por esta corporación en la Sentencia de Unificación del primero de agosto del 2013, en las que determinó que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, y de primacía de la realidad sobre las formalidades, la prima de riesgo constituía factor salarial para efectos de liquidación pensional.
Conforme con lo anterior, consideró que el señor Eumber Carrillo González tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% de los salarios devengados entre el 11 de marzo de 2003 y el 10 de marzo de 2004, con la inclusión de la prima de riesgo. Sin embargo, ordenó realizar los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no se hubieran hecho cotizaciones en el evento que no se hayan efectivamente cotizado.
Dado que el demandante presentó una petición de reliquidación el 12 de julio de 2013, consideró que se debe declarar la prescripción de las mesadas anteriores al 12 de julio de 2010. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la demandada porque consideró que no se demostró que se hayan causado. En ese orden de ideas, resolvió: «PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución No.034366 del 29, de Julio de 2013; por medio de la cual la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de vejez al señor EUMER CARRILLO GONZALEZ identificado con la C.C. No. 3.198.839.
SEGUNDO. - CONDENAR a la UNIDAD ADIMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP a reliquidar la pensión vitalicia de vejez que devenga el señor EUMER CARRILLO GONZALEZ identificado con la C.C.No.3.198.839, a partir del 11 de marzo de 2004, con efectos fiscales a partir del 12 de julio de 2010, por prescripción trienal.
TERCERO. - DECLARAR la prescripción del pago del reajuste de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de julio de 2010 CUARTO. - La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP, deberá realizar los descuentos correspondientes a los aportes que no se hicieron; con el ajuste de valor correspondiente; de conformidad a lo expuesto en los considerandos de esta providencia. Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 SÉPTIMO. - La UNIDAD PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP dará cumplimiento al presente fallo, dentro de los términos previstos en los artículos 192 del C.P.A.C.A.
OCTAVO. - No sé condena en costas.
NOVENO. Ejecutoriada la presente decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, promovido por el señor, EUMBER CARRILLO GONZÁLEZ contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALÉS DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP (ANTES CAJANAL), y una vez verificado el estado de cuenta del proceso, por Secretaría, efectúese la liquidación de los remanentes, y realizado ello, ARCHIVESE el expediente». 2.3.
Recurso de apelación El apoderado la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP apeló la anterior decisión por considerar que, a partir de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral para los servidores públicos, estos quedaron sujetos a la Ley 100 de 1993, y que el acto administrativo demandado fue proferido conforme la normatividad aplicable al caso.
En ese sentido, expuso que en la sentencia de primera instancia se incluyeron factores no contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Sentencia de segunda instancia: Inicialmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de la sentencia de 22 de noviembre de 2017, revocó la decisión anterior porque encontró que en sentencia del 25 de agosto de 2011, en la que fungió como demandante el señor Carrillo González y como demandada la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, y que se tramitó bajo el expediente 2009-00197, se negó la inclusión de la prima de riesgo a partir de la jurisprudencia vigente para la época, según la cual en el decreto de creación de este factor se excluyó su incidencia salarial, y se determinó que, conforme con ello, no era posible reexaminar la cuestión. 2.4.
Acción de tutela Inconforme con la decisión anterior, el señor Carrillo González interpuso acción de tutela 3 que fue conocida en primera instancia por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia 3 Índice 28 del aplicativo SAMAI. Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de 21 de febrero de 2018 negó el amparo solicitado, por considerar que en efecto operó el fenómeno de la cosa juzgada puesto que el referido señor interpuso dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que tenían como propósito que se incluyera la prima de riesgo en la liquidación de su pensión. En ese sentido, explicó que en el proceso 2009 -0197 se determinó que este factor no debía ser incluido en la liquidación de la prestación social, y que, con base en ello en el proceso con radicado 2013-0912 se decidió negar la solicitud. 2.5.
Impugnación de la sentencia de tutela El señor Carrillo González impugnó la anterior decisión 4, porque consideró que la demanda primigenia estaba dirigida a otener el reconocimiento de la pensión con base en tiempos públicos y privados, mientras que la que era objeto de tutela buscaba la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 2.6.
Sentencia de tutela de 21 de junio de 2018 A través de la sentencia de tutela de 21 de junio de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la providencia de 21 de febrero de 2018 proferida por la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y, como consecuencia de ello ordenó dejar sin efecto la sentencia de 22 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por cuanto las sentencias que se refieren a prestaciones periódicas hacen tránsito a cosa juzgada relativa, por lo que es posible controvertir las liquidaciones posteriores. 2.7.
Sentencia de reemplazo de 31 de julio de 2018 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la sentencia de 31 de julio de 2018 5, procedió a proferir sentencia de reemplazo en la que revocó la decisión de 19 de diciembre de 2016 por cuanto el señor Carrillo González es beneficiario del régimen de transición, y, como consecuencia de ello se le aplican las disposiciones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, el ingreso base de liquidación se debe fijar conforme con lo prescrito en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, que remiten a la aplicación de los factores del Decreto 1158 de 1994. 4 Índice 28 del aplicativo SAMAI. 5 Índice 28 del aplicativo SAMAI.
Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.8. Sentencia de tutela de 27 de febrero de 2019 El señor Carrillo González presentó una nueva acción de tutela en contra de la providencia de 31 de julio de 2018 6, que fue conocida en primera instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en sentencia de 27 de febrero de 2019 declaró su improcedencia por considerar que existía identidad con el proceso que culminó con la sentencia de reemplazo de 31 de julio de 2018, y, por tal razón, no se cumplían los presupuestos de procedibilidad establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU 627 de 2015. 2.9.
Sentencia de tutela de 2 de mayo de 2019 Dado que el señor Carrillo González impugnó el anterior fallo de tutela, el Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 2 de mayo de 2019 7, revocó la sentencia de 27 de febrero de 2019, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C, y ordenó dejar sin efectos la providencia de 31 de julio de 2018, y proferir una sentencia de reemplazo en el término de 30 días contados a partir de su notificación, ya que se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, puesto que al entonces demandante le fueron hechos los descuentos relacionados con la prima de riesgo, y por el hecho de que existió una interpretación arbitraria del régimen legal aplicable esto es, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, en el que se ordena hacer descuentos con destino a pensión con fundamento en la prima de riesgo. 2.10.
La sentencia de segunda instancia cuya revisión se solicita El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 19 de junio de 2019 8, confirmó parcialmente la decisión del Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, con base en los siguientes argumentos: Para comenzar, señaló los parámetros referentes a la reliquidación de la pensión del demandado fijados en la sentencia del 2 de mayo de 2019, por medio de la cual, la Sección Quinta del Consejo de Estado, le revocó la sentencia previamente proferida y concedió el amparo del debido proceso, ordenando dictar una nueva sentencia dentro del proceso. 6 Índice 28 del aplicativo SAMAI. 7 Índice 28 del aplicativo SAMAI. 8 Índice 28 del aplicativo SAMAI.
Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En ese sentido, hizo referencia a lo establecido en el Decreto 1835 de 1994, posteriormente derogado por la ley 860 del 29 de diciembre de 2003, por medio del cual se fija el régimen de pensiones para el personal vinculado al DAS; consagrando así, un régimen de transición distinto al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Del mismo modo, tuvo en cuenta lo señalado en la sentencia de unificación de esta corporación de fecha 28 de agosto de 2018, por medio de la cual se dictaron las disposiciones correspondientes al promedio del IBL indistintamente del régimen aplicable, claramente con las excepciones indicadas en la ley 100 de 1993, dentro de las cuales no se encuentran inmersos los empleados pertenecientes al DAS.
Con todo lo anterior, retomó lo prescrito en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, con el fin de determinar el cálculo del IBL con la inclusión del nuevo factor salarial en la liquidación del señor Eumber Carrillo González De conformidad con lo anterior, señaló que la UGPP deberá reliquidar la mesada pensional incluyendo el 75% de las cotizaciones realizadas entre el 4 de agosto de 1994 y el 31 de julio de 2003 por concepto de prima de riesgo, y no según el último año de servicios como lo determinó el a quo.
Por último, consideró que no hay lugar a condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia. Por ende, resolvió: «1. En acatamiento al fallo de tutela proferido el dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por el H. Consejo de Estado - Sección Quinta, CONFÍRMASE PARCIALMENTE la Sentencia proferida por escrito el diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2.016), por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso promovido por el señor Eumber Carrillo González contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, modificándola en el sentido de revocar los numerales segundo y cuarto, según lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, para dar más claridad, se modificará toda la parte resolutiva de la Sentencia apelada, la cual quedará así:
PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 034366 del 29 de julio de 2013, por medio de la cual la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de vejez al Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 señor EUMBER CARRILLO GONZALEZ con la inclusión de la prima de riesgo.
SEGUNDO. -Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a reliquidar la pensión de vejez del señor Eumber Carrillo González, identificado con la c.c. No. 3.198.389, con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo cotizado por la prima de riesgo entre el 04 de agosto de 1994 al 31 de julio de 2003, actualizada anualm ente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del 11 de marzo de marzo de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 13 de julio de 2010, por prescripción trienal.
TERCERO. -INDEXAR las sumas adeudadas al actor, conforme la formula señalada en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO. -Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. -Dese cumplimiento a la presente sentencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO. - Sin costas y agencias en derecho en esta instancia.
SÉPTIMO. - En firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. 2-. Sin costas en la instancia. 3-. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen». 2.5. Fundamentos de la acción especial de revisión. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 9, por intermedio de apoderada, solicitó infirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 19 de junio de 2019 y, por tal razón, se reliquide la pensión con base en los factores que taxativamente están contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y conforme lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 9 Escrito presentado de manera oportuna ante esta Corporación el 28 de noviembre de 2019.
Folio 14 del cuaderno principal. Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En concreto, pretende: «PRIMERA: Revocar la sentencias (sic) proferidas por el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá del 19 de diciembre de 2016, modificada parcialmente por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C del 19 de junio de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Eumber Carrillo González contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales de la protección social UGPP, radicado con el No. (sic) 11001333501920130091201.
SEGUNDA: Declarar que al señor Eumber Carrillo González no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión del factor de prima de riesgo, teniendo en cuenta que se retiró del servicio el 10 de marzo de 2004. TERCERA: Ordénese al señor Eumber Carrillo González, a restituirle a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, la totalidad de los dineros percibidos y recibidos por la reliquidación de la pensión de vejez reconocida, con la correspondiente indexación, como consecuencia de las ordenes impartidas en las sentencias objeto de revisión y en adelante.
SEXTA: Ordénese al señor Eumber Carrillo González, que el pago que efectúe a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, lo haga de forma actualizada e indexada de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., así como los intereses moratorios estipulados en el artículo 192 ibídem, sobre los valores pagados por concepto de la indebida reliquidación de la pensión de vejez y en adelante.».
Al respecto, fundamentó el recurso extraordinario en las causales establecidas en los literales a y b, del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. El argumento central radicó en que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, puesto que por tratarse de un beneficiario del régimen de transición del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. debía reconocerse la prestación social con fundamento en los decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pero con los factores taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, y que el no hacerlo así vulneraba el derecho fundamental al debido proceso.
Adicionalmente, se expuso que en virtud de la orden impartida por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, en Descongestión se realizarán pagos en exceso por concepto de la pensión de vejez del demandante, que no cuantificó. Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 2.6.
Intervención del señor Carrillo González El señor Carrillo González, a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la entidad 10, por cuanto el reconocimiento se fundamentó en los líneamientos establecidos inclusive en la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011.
Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.
De conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado. Ahora bien, en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 d e 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 3.2.
Oportunidad en la presentación de la acción La UGPP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 10 Índice 30 del aplicativo SAMAI. Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En el presente caso, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 19 de junio de 2019, quedó ejecutoriada el 16 de julio de 2019 11, y la acción especial de revisión se interpuso el 28 de noviembre de 2019 12, por lo que se entiende que fue presentada dentro del término de 5 años establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 3.3.
Problema jurídico Se contrae a determinar si la sentencia proferida el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se debe infirmar, de acuerdo con las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar incluir la prima de riesgo. 3.4.
Análisis de la controversia. Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indicó que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 13. Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional.
En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta en el hecho que la sentencia de 19 de junio de 2019, no se liquidó la pensión del señor Carrillo González con los factores taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, lo que considera que es una vulneración del derecho al debido proceso, y que, adicionalmente implica un monto superior al que le corresponde ría al referido señor. 11 Escrito presentado de manera oportuna ante esta Corporación el 28 de noviembre de 2019.
Folio 14 del cuaderno principal 12 Escrito presentado de manera oportuna ante esta Corporación el 28 de noviembre de 2019. Folio 14 del cuaderno principal. 13 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Es decir, a pesar de que se hayan invocado los dos literales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde a esta Sala determinar si la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Eumber Carrillo González debe liquidarse con la inclusión de la prima de riesgo en la proporción que sirvió de base para los aportes, o si no hay lugar a ello con base en lo previsto en el Decreto 1158 de 1994.
Para resolver la controversia es necesario señalar que en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, aplicable a los beneficiarios del régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., se realizaron algunas consideraciones relacionadas con el régimen de transición en pensiones, y concretamente que no se aplica a los casos en los que operó la cosa juzgada como el presente. 3.4.1.
La sentencia de unificación de l 28 de julio de 2022. Mediante la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022,14 la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas respecto de la aplicación del régimen de transición de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.: «Reglas de unificación. i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, radicación 25000 - 23-42-000-2013-02380-01(2656-2014).
Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. 1 2 3.
Se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron algunas providencias de Subsección en las que se adoptaron interpretaciones distintas en relación con la inclusión de la prima de riesgo del DAS como factor salarial en el ingreso base de liquidación de las pensiones sometidas al régimen especial aquí estudiado, tal y como se expuso en el auto del 23 de septiembre de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del asunto.
Sin embargo, la Sala de Sección acoge las reglas de unificación aquí definidas, pues luego de efectuar una nueva revisión de la materia bajo los parámetros de las Leyes 860 de 2003 y 100 de 1993, en armonía con las obligaciones que se generan a cargo del empleador, particularmente, con la de deducir los aportes y su traslado a los entes de previsión social, derivada del artículo 22 de la mencionada Ley 100 de 1993, lleva a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta se acompasa de mejor forma con los principios que inspiran el derecho laboral y el de sostenibilidad financiera del sistema pensional».
En relación con los efectos en el tiempo de la mencionada providencia, se estableció lo siguiente: «156. Con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva.
En este caso, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a las reglas de unificación aquí definidas, toda vez que no restringen el acceso a la administración de justicia ni afectan los derechos adquiridos o fundamentales de las partes. 157. Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, las reglas jurisprudenciales que en esta providencia se fijan se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.
En consecuencia, los casos respecto decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica. 158. Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA».
De lo anterior se colige que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias y no pueden entrar a modificar situaciones definidas previamente y que hicieron tránsito a cosa juzgada.
Por ende, en el evento en el que se presente un recurso extraordinario de revisión o una acción especial de revisión, se debe acudir al criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 3.4.2. Análisis de las causales invocadas.
Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 La UGPP señaló que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, porque la pensión del señor Carrillo González se debió liquidar con los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Análisis de la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Respecto de los argumentos expuestos, esta Sala encuentra que no se configuró la causal invocada por lo siguiente: A pesar de que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 19 de junio de 2019, es anterior a la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, es coherente con esta, puesto que ordenó tener en cuenta el factor prima de riesgo, con base en las cotizaciones efectivamente realizadas por el señor Carrillo González.
Es de resaltar que, incluso si se hubiera adoptado con fundamento en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 la decisión sería idéntica, por cuanto en la posición más reciente del Consejo de Estado se ha determinado que las reglas de unificación no se aplican para los casos respecto de los cuales hubiera operado el fenómeno de cosa juzgada.
En ese orden de ideas, se decidió la controversia conforme con la jurisprudencia vigente, según la cual los beneficiarios de este régimen especial tienen derecho a pensionarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y con los factores contenidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, además de la prima de riesgo, factor sobre el que esta Corporación señaló debía ser incluido en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013.
Luego, no se incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso pues el fundamento de estas decisiones fue debidamente explicado en el texto de la sentencia. En ese orden de ideas, no resulta acertado señalar que se vulneró el derecho al debido proceso, porque en la providencia objeto de la acción especial de revisión expresamente se expuso por qué no se siguió el precedente fijado para ese momento por el Consejo de Estado para el régimen general.
A lo anterior se debe agregar que, tal como se mencionó previamente, en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, se determinó que las providencias que realizaron interpretaciones sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen especial del D.A.S., se deben respetar. Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Por lo tanto, la Sala estima que la sentencia recurrida, proferida el 19 de junio de 2019, se acogió a la posición jurisprudencial entonces vigente.
Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: En relación con la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 esta sala encuentra que no se configura en el presente caso, toda vez que la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplic ó correctamente las previsiones relativas a la prima de riesgo, puesto que se dispuso su inclusión a partir de las cotizaciones efectivamente realizadas por el señor Carrillo González.
Por ende, tampoco se configura la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5. Costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 29 del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos de la acción de revisión y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Acción de revisión Radicado: 11001 03 25 000 2019 00937 00 (6593 -2019) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2013-00912.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado