11001031500020230765900 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-07659-00 Accionante: Oscar Iván Quiroga Torres Accionado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA PARA CUESTIONAR UNA DECISIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA – SUBSIDIARIEDAD – existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – no se acreditó perjuicio irremediable.

Surtido el trámite de ley1 sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Oscar Iván Quiroga Torres en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 7 de diciembre de 2023 el señor Oscar Iván Quiroga Torres instauró demanda de tutela en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad, trabajo e “igualdad de acceso y criterio de mérito”, con ocasión del nombramiento del señor Eliécer Vargas como Juez Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, en provisionalidad. 2.- Adujo que desde el 1 de abril de 2022 ostenta el cargo de Secretario en propiedad del referido juzgado, por lo que con ocasión a la renuncia presentada por la titular del mismo (a partir del 1 de enero de 2024), el 10 de noviembre de 2023 se postuló para ser nombrado en su reemplazo, con fundamento en lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-134 de 2023. 3.- Precisó que el 30 de diciembre de 2023, la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué nombró al señor Eliécer Vargas en el cargo vacante, sin embargo, 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5. del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07659-00 Accionante: Oscar Iván Quiroga Torres Accionado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 éste no hace parte del despacho como empleado en propiedad, ni se encuentra en el registro de escalafón de carrera judicial, lo cual desconoció su postulación. 4.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: “PRIMERO: Ampare mis derechos fundamentales y constitucionales, al derecho a la igualdad, al debido proceso, a poder ser nombrado en el cargo de Juez Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, en aplicación a lo decidido por la Honorable Corte Constitucional, en decisión del 3 de mayo de 2023, SENTENCIA C-134 /23, artículo 69, reforma, que modifica el actual art. 132 de la Ley Estatutaria regulatorio de las formas de provisión de cargos en la Rama Judicial y le da derechos de promoción a los servidores de carrera dentro de sus despachos, pues en caso de vacancia se optará por un funcionario o empleado de carrera del despacho respectivo o por la persona que haga parte del registro de elegibles para asumir el cargo en propiedad.

SEGUNDO: En consecuencia, se le ordene al Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Penal, realice mi nombramiento provisional para ocupar el cargo de Juez del Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué.” B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 12 de enero de 2024, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar su presentación a la autoridad accionada, así como vincular, en calidad de tercero con interés al señor Eliécer Vargas2.

Adicionalmente, se dispuso comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su cargo. 6.- De igual forma, se negó la medida provisional solicitada por la parte accionante3. (i) Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué4 7.- Precisó haber aceptado la renuncia de la señora Marleny Murillo Sánchez, quien ostentaba el cargo de Juez Séptima Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en propiedad, mediante acta 049 de 2023, en la cual además se solicitó 2 Se precisa que, en el auto admisorio, se ordenó al Tribunal Superior de Distrito Judicial indicar el nombramiento y posesión de la persona que fue designada para ocupar el cargo de Juez Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, en la medida en que el accionante no allegó evidencia de que la persona posesionada respondiera al nombre de Eliécer Vargas.

En cumplimiento de tal pedimento, mediante correo electrónico del 17 de enero de 2024, el Tribunal allegó copia de las actas de nombramiento y posesión del señor Eliécer Vargas Díaz, que acreditaban la calidad referida. Posteriormente, al tercero con interés le fue notificado el auto admisorio de la demanda, a través de correo electrónico del 24 de enero del año en curso, de conformidad con lo dispuesto en el auto admisorio de la demanda. 3 Con fundamento en que los hechos narrados no revestían la urgencia ni imponían la necesidad de adoptar una medida provisional para salvaguardar los derechos constitucionales alegados. 4 Intervención digital contenida en 2 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07659-00 Accionante: Oscar Iván Quiroga Torres Accionado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima la lista de elegibles y/o solicitudes de traslado, para efecto de proveer el cargo en propiedad. 8.- En consecuencia, la Sala Plena de dicha Corporación procedió a realizar el nombramiento del señor Eliécer Vargas Díaz en el cargo vacante referido, en provisionalidad, según consta en Acta 067 del 23 de noviembre de 2023.

Precisó que el señor Vargas Díaz tomó posesión en el cargo a partir del 1 de enero de 2024. (ii) Eliécer Vargas Díaz5 9.- Adujo que el accionante omitió desarrollar y demostrar las razones que fundamentan la vulneración de sus derechos fundamentales y que, muy por el contrario, sus argumentos denotan una desazón personal respecto del nombramiento que se le hizo a él en provisionalidad.

Por tanto, considera que el demandante desnaturaliza los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, desconociendo que no existe derecho absoluto. 10.- Manifestó que la interpretación de la sentencia C-134 de 2023, señalada por el accionante es incorrecta, en la medida en que la Corte Constitucional no dispone que, en casos como el que se suscita, el Tribunal Superior del Distrito Judicial -o su equivalente- debe optar por un nombramiento o designación de un servidor público para desempeñar el cargo del funcionario judicial y que, muy por el contrario, se verifica que los jueces cuenten con competencias jurídicas necesarias para ejercer la función judicial, las cuales en su criterio, se encuentran acreditadas en su caso.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Consideraciones generales 11.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, de otro modo, se utilizaría este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección (en los eventos en que se presentan tutelas contra providencias judiciales), lo cual implicaría tanto como desconocer que la Constitución y la Ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 12.- Por tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de amparo constitucional, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente, de conformidad con lo previsto en el 5 Intervención digital contenida en 5 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07659-00 Accionante: Oscar Iván Quiroga Torres Accionado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 artículo 86 de la Constitución Política6 y el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 19917. 13.- Tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada8.

De allí que la legalidad que se presume de un acto administrativo obliga a demostrar, que aquel vulnera las disposiciones normativas previstas en el ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 14.- En esa línea, la jurisprudencia constitucional 9 se ha referido acerca de la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos indicando que obedece, a: (i) la existencia de mecanismos judiciales ordinarios previstos por el legislador para controvertir las actuaciones de la administración;

(ii) la presunción de legalidad que las cobija; y, (iii) la posibilidad de adoptar medidas cautelares a fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. D. Caso concreto 15.- La Sala advierte que la solicitud de amparo se torna improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para obtener la protección de los derechos invocados.

El accionante no agotó el mecanismo judicial ordinario, idóneo y eficaz que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, esto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho10. 16.- Se recuerda que el mecanismo referido tiene como finalidad debatir la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos proferidos por las entidades del Estado y obtener, como consecuencia de una decisión favorable al 6 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 7 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-332 de 2018. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-253 de 2020, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-07659-00 Accionante: Oscar Iván Quiroga Torres Accionado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 peticionario, el restablecimiento de los derechos que considera vulnerados a causa de su expedición. 17.- Con las precisiones realizadas, la Sala advierte que el señor Oscar Iván Quiroga no solo no ha iniciado un proceso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que tampoco explicó las razones que justifican tal abstención; mecanismo que resulta idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados con la adopción de la decisión por parte de la entidad accionada, conforme lo explicó en su demanda; sumado a lo cual, tampoco expuso algún motivo que, de forma razonada, evidencie la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela, como mecanismo transitorio. 18.- Con todo, se evidencia que el actor acudió a la acción constitucional como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias, en una clara invasión de la órbita de competencia del juez natural, puesto que, para sustentar su pedimento, el actor se basó en afirmar la existencia de presuntas vulneraciones a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia; argumentos que se encaminan a cuestionar la legalidad de las decisiones contenidas en los actos administrativos de nombramiento y posesión del señor Eliécer Vargas Díaz y con base en los cuales consideró vulnerados sus derechos fundamentales, debate que debe ser abordado por el juez contencioso administrativo y no por el juez constitucional. 19.- Por último, cabe recordar la posibilidad que tiene el demandante de solicitar - en cualquier estado del proceso contencioso- la adopción de las medidas cautelares11 que considere necesarias con el fin de garantizar, en forma provisional, el objeto del proceso y, de esta manera, evitar la consumación o agravación de los daños que estima provienen de la presunta transgresión de los derechos invocados, hasta tanto se profiera una decisión definitiva por parte del juez natural de la causa. 20.- Así las cosas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Oscar Iván Quiroga Torres. 21.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 11 De conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ( )”.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 12 VF