Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Demandante: Gerardo de Jesús Quirama Solórzano Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Departamento del Valle del Cauca Temas: Reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación de docente.
El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Monto del descuento para aportes en salud conforme al artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Reajuste anual de la pensión con base en el artículo 14 de la misma norma. La falta de respuesta de la administración no puede afectar el derecho del reclamante en términos del cómputo de la prescripción. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Gerardo de Jesús Quirama Solórzano instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el departamento del Valle del Cauca en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 1 Folios 14 a 40, C1.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 1902 del 28 de abril de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le reconoció una pensión ordinaria de jubilación de conformidad con el régimen de la Ley 100 de 1993.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus, con efectividad desde el 3 de marzo de 2011 y sin tener en cuenta los aportes realizados en su momento a Colpensiones, sino solo los efectuados al FOMAG.
Se paguen las diferencias de dinero sobre las mesadas generadas por la reliquidación y las que ya han sido abonadas desde la fecha en que consolidó el derecho hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que se ordene reconocer, esto junto a los incrementos anuales establecidos por el Gobierno Nacional conforme a la Ley 71 de 1988, al igual que con la indexación de dichas sumas y los intereses moratorios a que haya lugar.
Se disponga que los descuentos para aportes a salud del valor de la prestación se hagan sobre el 5% definido en el artículo 8, numeral 5 de la Ley 91 de 1989. Que el departamento del Valle del Cauca efectúe las cotizaciones indexadas al mencionado fondo sobre los factores adicionales que se tengan en cuenta al momento de la liquidación pensional y que no hayan sido pagados en su debida oportunidad y monto.
Se ordene el cumplimiento del fallo en los términos del CPACA y se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 15 de octubre de 1948 e inició a laborar como docente oficial nombrado por el departamento del Valle del Cauca del 28 de octubre de 1974 al 11 de septiembre de 1983. Que luego ejecutó una serie de contratos de prestación de servicios celebrados con dicha entidad para desempeñarse como educador entre el 17 de enero de 2000 y el 21 de agosto de 2005.
Que finalmente fue vinculado mediante una relación legal y reglamentaria en virtud del Decreto 1051 del 19 de agosto de 2005, para ejercer como maestro estatal desde el 22 de agosto del mismo año, al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (25 de abril de 2018). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) El 7 de abril de 2011 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, la cual fue concedida a través de la Resolución 1902 del 28 de abril de 2015, pero en aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993, esto es, calculada sobre el promedio salarial de los últimos 10 años de labor por un valor de $827.926, con la efectividad condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio y descontando un valor del 12% para aportes a salud.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; Acto Legislativo 01 de 2005; 137 de la Ley 1437 de 2011; 1.º de la Ley 71 de 1988; Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 115 de la Ley 115 de 1994; 279 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 196 de 1995; 4 de la Ley 700 de 2001; 9 de la Ley 797 de 2003; 81 de la Ley 812 de 2003; y 160 de la Ley 1151 de 2007.
Expresó que la violación de estas disposiciones se concretó cuando la entidad accionada desconoció su derecho sustancial a que se le pague correctamente su mesada pensional, a que no se le descuenten valores excesivos a título de aporte al sistema de salud, y a que su pensión sea ajustada anualmente conforme a la normativa especial y no a la contenida en el régimen general de pensiones, pues lo cierto es que, por haber tenido una vinculación anterior al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, su regulación aplicable era la de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, las cuales disponen unos requisitos que ya había cumplido, lo que implica que la decisión de la parte accionada le ha creado un detrimento patrimonial.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de mayo de 2018 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a las entidades accionadas, quienes se abstuvieron de contestarla. El 13 de marzo de 20193 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, las cuales fueron recaudadas y practicadas en la audiencia celebrada los días 25 de abril y 24 de mayo de 2019,4 en la que finalmente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. 2 Folios 44 a 46, C1. 3 Folios 116 a 124, C1. 4 Folios 134 a 137 y 140 a 142, C1.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 28 de octubre de 2019 negó las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante en aplicación de un criterio objetivo de valoración. Expresó que, en aplicación del criterio de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, se observa que, si bien el actor devengó en el último año de servicios otros factores además de la asignación básica, no es menos cierto que la entidad demandada liquidó su pensión sobre los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron aportes, que para el presente caso fue solamente el salario.
Señaló que, si bien se observa en el certificado de factores salariales que el demandante devengó además de este último concepto, la prima de alimentación, la prima de navidad y la prima de vacaciones docentes, no se aportó prueba dentro del expediente que sobre dichos factores se hayan realizado cotizaciones, por lo que no pueden ser incluidos en el IBL pensional.
Afirmó que el artículo 5.º del acto demandado señala que el descuento por concepto de aportes en salud sería del 5%, pero el reclamante aseguró que actualmente ese monto es del 12%, aspecto que de acuerdo a lo señalado en precedencia se debe al porcentaje del aporte contenido en la Ley 100 de 1993, variado al 12.5% de conformidad con la Ley 1122 de 2007 y finalmente en un 12% en relación con la Ley 1250 de 2008, normas vigentes al momento de expedir la resolución pensional y aplicables a los docentes, circunstancia que impide declarar la nulidad de este apartado de la decisión reprochada.
Sostuvo que con relación al reajuste de la mesada pensional con base en lo establecido en la Ley 71 de 1988, cabe resaltar que el accionante alcanzó su estatus pensional el 31 de diciembre de 2014, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993 con una pensión superior al salario mínimo mensual y a pesar de que pertenece al régimen exceptuado según lo dispuesto en el artículo 279 de dicha norma, no es menos cierto que también se le aplica el artículo 14 de esa misma regulación, lo que hace inviable acceder a dicha reclamación. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante interpuso recurso de apelación. Expuso que a pesar del correcto análisis y determinación sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales de Colombia, el tribunal invocó unos pronunciamientos jurisprudenciales con los cuales justifica el no reconocimiento de los factores 5 Folios 162 a 178, C1. 6 Folios 189 a 203, C1.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) salariales, el monto del aporte de la mesada pensional, y la fórmula de incremento pensional, es decir, resolvió los derechos accesorios, pero omitió un pronunciamiento sobre la pretensión principal que no es otra que el cambio del régimen aplicado para que sea con base en la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993, a fin de que la prestación sea liquidada con el IBL del último año anterior al estatus pensional, y no con base a los 10 últimos años de labor.
Planteó que fue un docente oficial vinculado en el año 1974, quien para antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) ya había laborado por más de 12 años, razón por la cual está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, y su marco jurídico aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, la cual hace remisión a la Ley 33 de 1985.
Manifestó que los fundamentos expuestos por el juez de primera instancia evidencian una equivocada observancia del Articulo 81 de la Ley 812 de 2003, pues al permitir que se le imponga un aporte a salud equivalente al 12% de cada mesada pensional y adicional que devenga, se está permitiendo la imposición de una fórmula de cotización contenida en la Ley 100 de 1993 a un servidor que se encuentra exceptuado de la aplicación de dicha regulación, a quien, por esa misma razón se le debe tener en su lugar lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 91 de 1989 en materia de descuentos para salud.
Indicó que el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 si es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1° de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella; sin embargo, debe precisarse que este presupuesto es aplicable para los jubilados del régimen general y no para aquellos exceptuados en virtud del artículo 279 de la primera norma en mención a quienes les aplica el incremento anual consagrado en la segunda ley referida.
Aseguró que no debe declararse probada la excepción de prescripción ya que su estatus de pensionado se causó el día 3 de marzo de 2011, y desde dicha fecha ha realizado las siguientes actuaciones administrativas y judiciales, con las cuales ha interrumpido el fenómeno aludido: el día 7 de abril de 2011 radicó la reclamación administrativa de reconocimiento pensional, la cual fue resuelta solo hasta el 28 de abril de 2015, en tanto la demanda fue radicada el 25 de abril de 2018, esto es, entre estos últimos dos momentos no transcurrieron más de 3 años.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 25 de febrero de 20227 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría 7 Ver índice 3 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si al demandante le asiste derecho a que su pensión sea reconocida con base en la Ley 33 de 1985 en lugar de la Ley 100 de 1993 como le fue otorgada, a fin de que esta sea calculada en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.
En caso afirmativo, se tendrá que establecer si es procedente que el descuento de aportes a salud de su pensión sea el previsto en el artículo 8.º, numeral 5.º de la Ley 91 de 1989, y si el reajuste anual del valor de dicha prestación debe hacerse conforme a los preceptos de la Ley 71 de 1988. Marco normativo y jurisprudencial Acerca de la determinación del régimen pensional aplicable al docente en virtud de su primera fecha de vinculación al servicio educativo Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,8 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.
Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación9 en mención fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el 9 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,10 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.
Sobre el monto de descuento por concepto de aportes en salud de los docentes pensionados Al respecto basta hacer alusión a la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 3 de junio de 2021,11 en la que precisamente al abordar un asunto similar al presente en el que se discutía el porcentaje que debe asumir el educador jubilado para el cubrimiento de la cotización a salud, incluidas las mesadas adicionales, se fijó como regla de obligatoria observancia la siguiente: «[…] Unificar jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.
Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales. […]» Adicionalmente, en este fallo se determinó que esta decisión constituye precedente vinculante para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial que no hayan hecho tránsito a cosa juzgada, tal como resulta ser el presente litigio. 10 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ- 024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021. Radicado: 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018). C.P. William Hernández Gómez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Del reajuste anual de las pensiones de los docentes conforme al IPC y no al incremento del salario mínimo En este punto se advierte que si bien el artículo 1.º de la Ley 71 de 1988 contemplaba que el aumento en el valor de las pensiones se haría en virtud del que se hubiese fijado para el salario mínimo legal mensual vigente, esta disposición habría sido derogada con la expedición de la Ley 100 de 1993 en su artículo 14 que consagra lo siguiente: «[…]
ARTÍCULO 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el 1o. de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. […]» Esta disposición fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional12 en sentencia C-387 de 1994, la cual fue declarada exequible bajo el entendido de que la ley puede modificar las reglas que consagran la forma como se debe realizar el reajuste de las mesadas pensionales, siempre y cuando se garantice que se evitará la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
Por esa razón, resulta evidente que la Ley 71 de 1988 en materia del incremento pensional perdió vigencia al haberse expedido el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, porque lo que pretende esta última norma es unificar una sola fórmula de reajuste para todos los pensionados, entre los cuales deben incluirse los docentes, con independencia de que hayan obtenido el estatus a la luz de regulaciones anteriores y que estén exceptuados del régimen general de seguridad social, porque el mismo artículo 279 de dicha ley que así lo dispone,13 en su parágrafo 4.º también es claro 12 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia C-387 del 1.º de septiembre de 1994. Expediente D-529. M.P. Carlos Gaviria Diaz. En esta providencia se indicó que: «[…] es la ley la que señalará cuáles son los mecanismos idóneos que deben implantarse o cumplirse para que las reservas de dinero destinadas al pago de pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan su capacidad adquisitiva.
Finalmente, debe aclararse al demandante que los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 ibidem, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.
Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales. […]» 13 «[…]
ARTÍCULO 279. Excepciones. […] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]
PARÁGRAFO 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) en señalar que dicha exclusión no implica la negación de los beneficios para tales jubilados como el del reajuste del artículo 14.14 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.15 Lo anterior porque, como este lo aseguró, el tribunal de primera instancia dejó de resolver su pretensión principal, que no era otra que el cambio de régimen pensional para el reconocimiento de su derecho, lo cual no fue abordado en el fallo recurrido, pues en dicha providencia solo se analizó la forma de liquidación de la prestación con base en los factores computables.
Para el efecto, deberá acudirse inicialmente al Certificado de Tiempo de Servicio del 7 de julio de 2015 generado por la Secretaría de Departamental del Valle del Cauca,16 así como al Decreto 1724 del 22 de octubre de 1974,17 con los que se concluye que el actor fue nombrado por dicha entidad para desempeñarse como docente oficial territorial desde el 28 de octubre de 1974 hasta el 29 de noviembre de 1979.
Ahora, la entidad demandada reconoció una pensión ordinaria de jubilación al demandante en virtud de la Resolución 1902 del 28 de abril de 2015,18 aplicando directamente el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, sin haber planteado algún fundamento jurídico para lo propio y sin advertir que el educador había acreditado la existencia de un vínculo en dicho cargo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 14 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-110 de 2006 también confirmó esta postura de aplicación general para todos los pensionados al asegurar que: «[…] A partir del 1° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibidem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.
De lo anterior se concluye que, en la actualidad, a los pensionados bajo la vigencia de la ley 4ª de 1976 no se les reajusta la pensión con base en dicha ley, como equivocadamente lo sostiene el demandante, sino que, al igual que todos los demás pensionados, el reajuste se lleva a cabo siguiendo la formula prevista en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. […]» 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 16 Folio 8, C1. 17 Folio 454, C2. 18 Folios 4 a 6, C1.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) De hecho, la parte accionada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer nombramiento, pues lo tuvo en cuenta como tiempo acumulado de servicio al momento de conceder el derecho en mención, y, en todo caso, no contestó la demanda ni ha intervenido a lo largo de la actuación para plantear algún argumento de defensa para haber adoptado dicha decisión con base en tal marco normativo.
Lo expuesto significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por el demandante como docente, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor bajo tal calidad el 28 de octubre de 1974, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y que puede valorarse sin discusión ya que se originó en virtud de una relación legal y reglamentaria que sin dudas es procedente para establecer el régimen en materia pensional como se fijó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Se concluye entonces que, conforme a las reglas de esta providencia, era dable verificar la situación jurídica del apelante de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985 y no en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 como erradamente lo consideró la parte demandada al momento de reconocer la prestación bajo estudio.
Advertido este punto, del material probatorio obrante en el expediente se corrobora que el demandante sí había consolidado su derecho prestacional conforme a las exigencias del régimen aludido verdaderamente aplicable, porque: i) acreditó 55 años de edad el 15 de octubre de 200319; y ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente mediante vínculos legales y reglamentarios y a través de órdenes de prestación de servicios,20 se observa que este acreditó 20 años de labor el 11 de marzo de 2011.21 19 Según la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 3, C1, el actor nació el 15 de octubre de 1948. 20 Sin tener en cuenta los períodos acumulados y aportados a Colpensiones mediante contratos de trabajo de naturaleza privada, tal como el mismo reclamante lo solicitó expresamente en su demanda al haber pedido en su pretensión segunda, literal D, que dichos tiempos no sean tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento pensional.
(Ver folio 15). Ahora, sí serán computables los lapsos de labor como educador mediante OPS, ya que sobre los mismos no hay discusión por parte de la entidad demandada, tanto así que los aceptó expresamente para contabilizarlos al momento de proferir el acto administrativo de reconocimiento pensional actualmente demandado, y, en todo caso, pese a no estar aportados los contratos, lo cierto es que estos están debidamente demostrados por medio del certificado de tiempo de servicio del 7 de julio de 2015 (folios 10 a 11), el cual cumple con todos los presupuestos necesarios para ser un documento idóneo que acredita lo que este consigna, pues no solo fue emitido por la propia entidad contratante, sino que, además, lo hace en cumplimiento de la Circular 004 del 6 de junio de 2003 del Archivo General de la Nación y Departamento Administrativo de la Función Pública, esto es, respaldado en la documentación propia del expediente de historia laboral de la actora, especificando todos los datos necesarios de los vínculos como los extremos temporales y las instituciones educativas donde se prestó el servicio. 21 Para el efecto se realizó el siguiente cálculo: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Lo expuesto implica que el acto administrativo es nulo por desconocimiento de las normas en que debía fundarse, ya que no solo la normativa que gobernaba la situación del accionante era la de la Ley 33 de 1985, sino porque además, este también había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de esa misma ley, al igual que conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
Por otro lado, frente a las pretensiones relacionadas con la modificación en el porcentaje de descuento de aportes a salud sobre la mesada pensional en virtud de la aplicación del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, así como del cambio en la fórmula de reajuste anual de la prestación conforme al artículo 1.º de la Ley 71 de 1988, bastará con verificar el marco normativo y jurisprudencial desarrollado anteriormente para concluir que estas deben ser negadas.
Al respecto, debido a la aplicación retrospectiva de los efectos de la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 3 de junio de 2021, resulta evidente que debe mantenerse el descuento en un monto del 12% para cotización en salud sobre el valor de las mesadas del accionante, incluidas las adicionales, pues esta es una norma de carácter general que no excluyó a los docentes, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 81, inciso 4.º de la Ley 812 de 200322 así lo dispuso expresamente para esta clase de servidores públicos sin distinción respecto de su fecha de vinculación. Del mismo modo, deberá conservarse el reajuste anual de la pensión del actor en virtud de la variable consagrada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, dado que con la expedición de esta norma de entiende derogado el artículo 1.º de la Ley 71 de 1988 en ese aspecto específico, bajo el entendido de que este es un beneficio que se previó de manera general para todos los pensionados como los educadores oficiales, tanto así que el mismo artículo 279 de la primera norma en comento en su parágrafo 4.º señaló que incluso el personal exceptuado tendría derecho a esta DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 28/10/1974 29/11/1979 5 1 1 30/11/1979 11/09/1983 3 9 12 17/01/2000 31/08/2000 0 7 14 1/09/2000 14/01/2001 0 4 13 15/01/2001 2/09/2001 0 7 18 3/09/2001 7/01/2002 0 4 4 8/01/2002 25/08/2002 0 7 17 26/08/2002 6/01/2003 0 4 11 7/01/2003 6/04/2003 0 2 30 7/04/2003 24/08/2003 0 4 17 25/08/2003 20/11/2003 0 2 26 21/11/2003 21/08/2005 1 9 0 22/08/2005 21/08/2006 0 11 30 22/08/2006 11/03/2011 4 6 17 TOTAL 13 + 7 = 20 AÑOS 77 + 7 = 84 MESES (7 AÑOS) 210 (7 MESES) 22 «[…] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». (Líneas de la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) regulación. Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad del acto reprochado, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho en litigio, razón por la cual se ordenará, en reemplazo de la decisión administrativa cuestionada, el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión de jubilación a favor del accionante, basada en los preceptos de la Ley 33 de 1985 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Esta condena estará a cargo únicamente de la mencionada autoridad nacional, ya que el Consejo de Estado23 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad responsable de las pensiones ordinarias de los maestros oficiales solo puede ser dicha cartera gubernamental, pues el referido fondo corresponde a una cuenta especial adscrita a esta cartera gubernamental, administrada bajo la figura de una fiducia y generada precisamente para gestionar y asumir las prestaciones del personal docente del Estado debidamente afiliado.
Por esta razón, con fundamento en la facultad oficiosa del juez de segunda instancia de estudiar y decretar cualquier excepción que encuentre demostrada, aun ante el silencio del inferior, tal como lo prevé el artículo 187 del CPACA, la Sala considera necesario declarar probado de oficio el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento del Valle del Cauca, a fin de que este sea desvinculado de la actuación, sin perjuicio de su obligación de colaborar para la elaboración del nuevo acto administrativo o para materializar las órdenes que se imparten en este fallo en cabeza del ente ministerial.
Pues bien, con el fin de establecer la forma de liquidar la prestación, lo primero que debe resaltarse es que según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios devengados entre 2010 y 2011,24 dentro del período comprendido entre el 11 de marzo de 2010 y el 10 de marzo de 2011, el educador devengó, entre otros conceptos,25 solamente la asignación básica como único haber salarial computable en su caso sobre el que debieron realizarse aportes y que se encuentra enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, tal como lo prevé la regla de la aludida sentencia de unificación. Bajo tal entendido, el IBL pensional tendrá que ser calculado sobre el 75% del promedio de la asignación básica percibida por el reclamante durante el año anterior 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).
Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. 24 Folios 396 a 397, C2. 25 Adicionalmente devengó en este período los siguientes emolumentos que no son computables para efectos pensionales: prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) a la adquisición del estatus jurídico.
La prestación se otorgará con efectividad desde el 11 de marzo de 2011, esto es, cuando el recurrente adquirió el derecho por el cumplimiento del estatus con los 20 años de servicio, en la medida en que la pensión objeto de reconocimiento es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.26 En este punto se dispondrá adicionalmente que, como en el acto administrativo demandado se había otorgado la pensión, pero con la efectividad suspendida hasta tanto el reclamante demostrara la terminación del vínculo laboral, la parte demandada deberá verificar si esta situación se concretó y cuándo ocurrió, de tal forma que, si ya le había cancelado mesadas bajo el reconocimiento efectuado en la resolución anulada, solo tendrá que pagar la diferencia entre los valores que resulten del cumplimiento de la condena y los de las sumas ya abonadas, esto hasta que el pensionado sea incluido en nómina con el nuevo valor definitivo de la prestación. En todo caso, mientras el accionante haya estado activo al servicio del magisterio devengando salario, este también habría podido percibir su pensión de jubilación, por lo que, si desde el 11 de marzo de 2011 en adelante no se había retirado del servicio, se deberá pagar el retroactivo de las mesadas completas causadas desde esa fecha.
Ahora, en materia de prescripción de mesadas, encuentra la Sala que, tal como lo manifestó el apelante, no es posible iniciar el cómputo de la interrupción de dicha figura desde la radicación de su petición de reconocimiento pensional, pues en este caso particular se observa que la entidad demandada no le había dado respuesta de manera oportuna, por lo que decidió esperar la decisión de fondo en lugar de optar por demandar un acto presunto.
Lo expuesto implica que, pese a que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia prescriptiva señalan expresamente que el solicitante tiene 3 años contados desde la exigibilidad del derecho para pedir su otorgamiento, con una interrupción respectivamente por el mismo tiempo a partir del momento en que presentan una o varias reclamaciones en vía administrativa, esta norma solo lo hizo bajo el supuesto de que se diera una respuesta efectiva y oportuna a la petición, pero no dispuso ninguna consecuencia cuando la entidad dejara de decidir lo propio o lo hiciera de manera tardía. 26 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Por lo mismo, contrario a lo indicado por la Sección Segunda en providencias anteriores como las del 7 de diciembre de 2016 (2686-14), del 9 de febrero de 2017 (3025-15), del 24 de agosto de 2017 (2017-01661-00 AC), y del 28 de junio de 2018 (3165-17), según las cuales la configuración del silencio administrativo negativo no interrumpe el término de prescripción al precisar que el reclamante cuenta con la opción de demandar el acto presunto para evitar la configuración de dicho fenómeno, esta Subsección considera que dicha posición debe ser reevaluada con base en otros argumentos que no fueron tenidos en cuenta en su momento, específicamente para los casos en los que se discuten prestaciones periódicas como las pensiones.
Al respecto se estima que, como se indicó acertadamente en las mencionadas sentencias, la prescripción es una “…sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su materialización…” (Subrayado intencional).
Como se observa, para que opere esta excepción en contra del demandante, se requiere que este no haya exigido su derecho oportunamente por su propia negligencia, sin razón válida para lo mismo. Sin embargo, es claro que cuando el peticionario ha radicado en término su solicitud ante la administración, pero es esta última la que no le da respuesta de fondo pasado el tiempo establecido para ejercer el derecho, resultaría completamente desproporcionado atribuirle consecuencias negativas a la persona que está a la espera de la manifestación estatal, pues sería tanto como premiar a la entidad por su falta de diligencia, al punto de que se desconocería la premisa general del derecho de que nadie puede beneficiarse de su propia culpa.
Debe tenerse en cuenta que la figura jurídica del silencio administrativo negativo no es una garantía para la autoridad, sino una herramienta para el solicitante, la cual de ninguna manera puede generarle consecuencias negativas, por el contrario, es un límite para las arbitrariedades de las entidades públicas, al punto de que la ficción legal del acto presunto es simplemente eventual e hipotética para que el administrado, dentro de su propio ámbito de decisión resuelva si prefiere acudir directamente a la jurisdicción a demandar, o esperar a que se le defina su situación debido a la obligación del Estado de hacerlo,27 incluso ante la ocurrencia del aludido silencio, pues el pronunciamiento de fondo siempre será la concreción del derecho fundamental de petición. 27 Sobre el particular, el inciso 3º.
Del artículo 83 del CPACA consagra lo siguiente: «[…] La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Bajo este contexto, no es posible asegurar que, ante la posibilidad de demandar un acto presunto negativo, esto constituya una obligación para el actor a fin de evitar los efectos de la prescripción, ya que al asumirlo de esta forma se le impondría un requisito que la ley no tiene contemplado, en la medida en que la inactividad del reclamante no sería injustificada.
Por el contrario, encuentra plena justificación en la negligencia de la administración, más aún cuando dicho acto no existe de pleno derecho a los 3 meses de ausencia de respuesta a la petición inicial, sino que, ocurrido este supuesto, el mismo se consolida solo cuando el solicitante lo demande directamente, en la medida en que hasta que no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, la entidad conservará la competencia y la obligación de responder a la reclamación, lo cual puede esperarse sin afectaciones al derecho en tensión. De hecho, esto se corrobora al verificar que no existe término de caducidad cuando se pretenda demandar una decisión como la aludida, según el artículo 164, numeral 1.º, literal d) del CPACA, esto es, ¿si puede acudirse a la jurisdicción en cualquier tiempo cuando se pretenda la nulidad de un acto derivado del silencio administrativo, por qué sí tendría que limitarse el término de interrupción para demandar a fin de evitar la prescripción bajo ese mismo supuesto, pese a que la caducidad y la prescripción, aun con efectos distintos, son consecuencias que se derivan de la misma causa? Ahora bien, esta excepción a la regla del cómputo de la prescripción se justifica solo en los casos en los que el derecho discutido sea una prestación periódica, ya que dicha naturaleza jurídica de estructuración permanente en el tiempo es la que permite afirmar que el reclamante puede esperar la respuesta de la administración, en lugar de tener que demandar directamente el acto presunto.
Lo expuesto en la medida en que con el paso de los días se genera un retroactivo que no puede verse afectado por la misma negligencia de la entidad pública en detrimento de los intereses del solicitante. A diferencia de las prestaciones unitarias donde ya se sabe el monto definitivo a pagar, en el caso por ejemplo de las mesadas pensionales, si se estableciera la fecha de inicio de la prescripción desde la exigibilidad del derecho cuando la autoridad estatal se abstiene de dar una respuesta, se crearía un incentivo para las autoridades estatales que podría conllevar una eventual arbitrariedad al omitir resolver las peticiones oportunamente de manera deliberada para disminuir el saldo adeudado.
Definido lo anterior, la Sala encuentra que si bien la fecha de exigibilidad del derecho del actor tuvo lugar el 11 de marzo de 2011 y la reclamación administrativa fue radicada el 7 de abril del mismo año,28 esta última no puede asumirse como la oportunidad en que se interrumpió el fenómeno prescriptivo, sino que, dada las 28 Ver la parte motiva del acto demandado a folio 4 del cuaderno 1.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) particularidades de este caso, ante la decisión de esperar la respuesta de fondo de la administración que ocurrió con la notificación del acto expreso el 30 de abril de 2015,29 es decir, mucho después de los 3 años después de la petición, será este último el momento en que deberá iniciarse el cómputo de la interrupción, lo que le permitía al actor acudir a la jurisdicción para demandar dicha manifestación hasta el 30 de abril de 2018.
Pues bien, como la demanda fue radicada el 25 de abril de 2018,30 se estima que el recurrente ejerció su derecho oportunamente, y, por tanto, no se configuró la prescripción de las mesadas adeudadas, por lo que estas tendrán que reconocerse y pagarse desde la misma fecha de efectividad del derecho, concretamente, a partir del 11 de marzo de 2011.
Por otra parte, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales del actor durante los períodos en los cuales aquel se desempeñó como docente contratado (2000 a 2003), necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente al demandante y al departamento del Valle del Cauca como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.31 Sobre este punto se aclara que, en el proceso obra prueba del giro de cotizaciones para una parte de los mencionados períodos a Colpensiones,32 de manera que, es responsabilidad del FOMAG gestionar el traslado de dichos recursos actualizados a su favor y verificar que estos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre el factor que se ordena tener en cuenta en esta sentencia. En caso de que estos no correspondan a los de los tiempos de contratación o que se hayan hecho a otra entidad de previsión, o que no se hubiesen efectuado, deberá realizar las actuaciones interadministrativas necesarias para obtener el pago completo del aporte.
Se advierte que, si eventualmente el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al actor, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas. 29 Folio 6, C1. 30 Ver sello de radicación en el folio 40 vuelto y en la hoja de reparto a folio 42, C1. 31 Posición fijada por el Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 32 Ver el reporte de semanas cotizadas a dicha entidad de folios 10 a 16, C2. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Para ello, tanto el departamento del Valle del Cauca como el docente deberán demostrar ante el FOMAG si se realizaron los aportes respectivos y si estos fueron acreditados ante Colpensiones.
Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al accionante como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan al educador, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.
Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder parcialmente a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho, pero negando las demás solicitudes. De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202133 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP34, lo cierto es que no es dable aplicar un criterio objetivo solo porque una de las partes haya resultado vencida en el proceso, de manera que, ante la falta de comprobación de las costas, no se impondrá condena por este concepto en ninguna de las instancias. 33 ARTÍCULO 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 34 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
En su lugar, Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 1902 del 28 de abril de 2015, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tercero. Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento del Valle del Cauca.
Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG que, en reemplazo del acto administrativo anulado, expida uno nuevo en el que reconozca y ordene pagar a favor del señor Gerardo de Jesús Quirama Solórzano, una pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75%, y el IBL al promedio de la asignación básica percibida por este durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (11 de marzo de 2010 y el 10 de marzo de 2011).
La prestación será efectiva a partir del 11 de marzo de 2011, sin necesidad de demostrar el retiro del servicio. Ahora, como en el acto administrativo demandado se había otorgado la pensión, pero con los efectos suspendidos hasta tanto el reclamante demostrara la terminación del vínculo laboral, la parte demandada deberá verificar si esta situación se concretó y cuándo ocurrió, de tal forma que, si ya le había cancelado mesadas bajo el reconocimiento efectuado en la resolución anulada, solo pagará la diferencia entre los valores que resulten del cumplimiento de la condena y los de las sumas ya abonadas, esto hasta que el pensionado sea incluido en nómina con el nuevo valor definitivo de la prestación. En todo caso, si desde el 11 de marzo de 2011 en adelante el actor no se había retirado del servicio, se deberá pagar el retroactivo de las mesadas completas causadas desde esa fecha.
Adicionalmente se ordena: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Al señor Gerardo de Jesús Quirama Solórzano, acreditar documentalmente al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, si realizó cotizaciones a Colpensiones por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del departamento del Valle del Cauca entre 2000 y 2003 (con sus respectivos intervalos y períodos anuales), si las efectuó a otra entidad de previsión, o si se abstuvo de hacerlas.
A la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el traslado actualizado de dichos recursos a su favor y verificar que estos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre el factor que se ordena tener en cuenta en esta sentencia. En caso de que estos no correspondan a los de los tiempos de contratación o que se hayan hecho a otra entidad de previsión, o que no se hubiesen efectuado, deberá gestionar el recaudo del pago completo del aporte.
Se advierte que, si el mencionado ente territorial no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.
Para ello, tanto el departamento del Valle del Cauca como el docente deberán demostrar ante el FOMAG si se realizaron los aportes respectivos y si estos fueron acreditados ante Colpensiones. Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al accionante como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan al educador, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.
Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo. Quinto. Negar las demás pretensiones. Sexto. Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. Séptimo. Reconocer personería para actuar como apoderado del departamento del Valle del Cauca al abogado Jonnathan Rincón Herrera, portador de la tarjeta profesional 231.496 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que le fue conferido por la entidad y que obra en el índice 15 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00438-01 (4635-2021) Octavo. Abstenerse de condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada. Noveno. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente