05001233300020150245001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02450-01 (3232-2020) Parte actora: MARÍA MARGARITA GALLEGO Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Art. 138 CPACA Tema: Pensión de sobrevivientes por muerte en combate de soldado voluntario ascendido en forma póstuma; no hay lugar a la devolución de dineros pagados por compensación y cesantías dobles, al no ser incompatibles con la prestación reclamada Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia de 24 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. l.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora María Margarita Gallego por conducto de apoderado judicial, acudió a esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: - De los actos fictos o presuntos negativos que surgieron en atención a las peticiones presentadas el 15 de julio y el 27 de octubre de 2014, ante el Grupo de Pensiones -Prestaciones Sociales – Ejercito Nacional - del Ministerio de Defensa, mediante las cuales solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de madre del señor Oscar Fernando Gallego fallecido el 30 de julio de 1999.

A título del restablecimiento de derecho solicitó que se ordene a la demandada a reconocer y pagar la prestación reclamada, para lo cual deberá reclasificar la muerte de su hijo que ocurrió en combate como consecuencia de la acción del enemigo, es decir, en actos especiales y/o meritorios del servicio con ascenso póstumo al grado siguiente, dándole aplicación a los Decretos 1211, 1212, 1213 todos del año 1990; la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 o conforme a la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad.

Por lo anterior, solicitó tanto el pago de la sustitución mensual de pensión como la correcta indemnización por muerte y/o pago de compensación y el correcto pago de la cesantía por el tiempo de servicio, teniendo en cuenta entre otras partidas computables, la prima de actividad, prima de antigüedad y subsidio familiar, sumas que deberán ser reajustadas e indexadas según la ley. 1.2.

Hechos: Fueron relatados por el apoderado de la demandante en los siguientes términos[2]: El señor Oscar Fernando Gallego ingresó el 1° de julio de 1988, como soldado al servicio del Ejército Nacional y falleció el 30 de julio de 1999, que según el informativo por muerte prestó sus servicios en el Departamento de Medellín y le reconocieron el ascenso póstumo al grado de cabo segundo. El día del deceso siendo las 3:10 de la tarde, el señor Oscar Fernando Gallego se encontraba prestando sus servicios como centinela en las instalaciones del Gaula Rural de Antioquia, cuando estalló un carro bomba accionado a control remoto, atentado perpetrado por las milicias bolivarianas de la ONT- FARC, razón por la cual falleció en medio de combate.

La señora María Margarita Gallego en su condición de madre del fallecido, los días 15 de julio y 27 de octubre de 2014, presentó ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, derechos de petición mediante los cuales solicitó la nulidad de las resoluciones de “sustitución pensional” y de indemnización por muerte y/o pago de compensación por muerte, toda vez que en su sentir, se omitió tener en consideración el ascenso póstumo al grado siguiente que le correspondía por la recalificación de la muerte perpetrada en actos especiales y/o meritorios del servicio como consecuencia de la acción del enemigo y en restablecimiento del orden público en el Departamento de Antioquia, así como el pago doble de la cesantía por el tiempo servido. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones legales vulneradas por la actuación administrativa omisiva se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 189 y 190 del Decreto 1211 de 1990; 165 y 166 del Decreto 1212 de 1990; 166 inciso primero del artículo 100, 123 y 124 del Decreto 1213 de 1990; la Ley 923 de 2004; los Decretos 4433 de 2004, 1794 de 2000, 2192 de 2004, 2583 de 1991 y los artículos 36, 84, 85 y subsiguientes del Código Contencioso Administrativo[3].

Esgrimió como argumento de la violación, que la demandada no tuvo en cuenta los principios superiores consignados en los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, pues al momento de negar el derecho y aplicar de manera errónea los regímenes pensionales especiales contemplados en los Decretos 1211, 1212, 1213, 1214 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004, incurrió en una injusticia al excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que se le otorga a la mayoría, motivo por el que debería reconocerles una mayor protección y no un trato discriminatorio, para cuyo efecto es predicable la aplicación de la reglamentación general.

Indicó que en el artículo 48 ídem se consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, el cual se prestará bajo la dirección del Estado y como privilegio irrenunciable de todos los habitantes, mientras que el artículo 53 íbidem prevé la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho con el fin de garantizar la seguridad social.

Señaló que fue errada la resolución que contiene la calificación del informativo prestacional administrativo por muerte del causante, como quiera que no cabe duda que el fallecimiento del soldado se ocasionó como producto de un combate y no se trató de una muerte meramente accidental en acto del servicio, como quiera que se produjo con ocasión de una acción bélica por el actuar de la delincuencia común. En cuanto a la acreditación de la dependencia económica de la demandante hacia su hijo, solicitó se tuvieran en cuenta la declaración extra juicio de la señora María Margarita Gallego así como las declaraciones de los señores Luz Dary Valencia Ospina, Álvaro Alfonso González Rodríguez, María Ismelda Bustamante Rivera, quienes en su condición de vecinos del barrio y conocidos de la actora, afirmaron de manera unívoca que conocían a Oscar Fernando Gallego como el hijo que suplía económicamente por la accionante que había fallecido el 30 de julio de 1999 prestando sus servicios al Ejército Nacional, además que les constaba que no había sostenido unión marital y que tampoco había procreado hijos.

Señaló que, como consecuencia del actuar erróneo de la Administración, a la accionante se le está vulnerando su mínimo vital y el del resto de la familia, como quiera que todos dependían económicamente del causante y ante la actuación omisiva de otorgarle la pensión de sobrevivientes, bien podía aplicarse por favorabilidad e igualdad los presupuestos de los artículos 189 y 190 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 165 del Decreto 1212 de la misma anualidad.

Indicó que el acto que efectuó la calificación del informativo prestacional administrativo por muerte, violó los principios al debido proceso y le negó a la accionante el derecho de contradicción y defensa, como quiera que al no haberle sido notificada como beneficiaria del causante, no tuvo la oportunidad de controvertirla en sede administrativa, aun cuando se tratara de un acto preparatorio anterior a la expedición del acto definitivo que vendría a ser el del reconocimiento de las prestaciones sociales.

Deprecó para el presente asunto, la aplicación del régimen general contemplado en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 11 y 12 de la Ley 797 de 2003, en lo concerniente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes los cuales fueron acreditados por la demandante como beneficiaria, y madre del causante quien había laborado 12 años, 7 meses y 2 días en el Ejército Nacional.

Lo anterior en vista de que la interpretación jurisprudencial ha previsto que en caso de que el régimen especial resulte menos favorable a los intereses en este caso de la beneficiaria de la prestación reclamada, se debe aplicar la regulación general consignada en el sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993. 2. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la entidad demandada radicó memorial en el que compartió como ciertos los hechos mientras que se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones[4]: En primer lugar, adujo que la institución demandada ya le había reconocido y pagado a la demandante una compensación por muerte y cesantías dobles únicas prestaciones a las que tenía derecho según consta en la Resolución N° 3085 del 13 de julio de 2000.

Señaló que no hay lugar a reconocer pensión alguna, toda vez que el Decreto 2728 de 1968, no consagró pensión a favor de los beneficiarios legales del personal de soldados, grumetes o infantes de marina de las fuerzas militares. Adujó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó de su aplicación a los miembros del Ejército y de la Policía Nacional, razón por la que no es dable por vía de interpretación análoga, escoger el régimen aplicable invocando los principios de favorabilidad e igualdad, pues el legislador creó una normatividad especial para los soldados voluntarios.

Indicó que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que no se instauraron los recursos pertinentes en contra del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión, pues si no estaba de acuerdo con el contenido de la Resolución N° 3085 del 13 de julio de 2000, que previamente había reconocido las prestaciones de compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes y al pago doble de la cesantía, se debió interponer oportunamente los recursos para efectos de agotar la vía gubernativa.

Manifestó que la entidad, mediante Resolución N° 00958 del 30 de septiembre de 1999, ascendió de manera póstuma al soldado Oscar Fernando Gallego y la demandante no presentó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, sino hasta después de mucho tiempo, lo que conlleva a concluir que no podía reclamar desde esa fecha el reconocimiento de las mesadas pensionales pues existe prescripción de derechos laborales. 3.

Audiencia Inicial Ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquía, se llevó a cabo el 21 de noviembre de 2016 la audiencia del artículo 180 CPACA, a la que asistieron los apoderados de las partes en conflicto y el delegado del Ministerio Público. Señaló como la fijación del litigio, establecer si en el presente caso hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos fictos presuntos negativos originados en los derechos de petición presentados el 15 de julio y el 27 de octubre de 2014, para lo cual deberá determinarse: i) si es procedente o no la reclasificación de la muerte del señor Oscar Fernando Gallego indicada en el informativo administrativo N° 462 del 30 de julio de 1999 y en su lugar, se establezca que ocurrió en “ACTOS ESPECIALES Y/O MERITORIOS DEL SERVICIO, CON ASCENSO POSTUMO AL GRADO SIGUIENTE” y, ii) si la demandante en su calidad de madre del causante señor Oscar Fernando Gallego tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes[5]. 4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 24 de enero de 2020, adoptó la siguientes decisiones: i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos presuntos negativos originados en las peticiones radicadas el 15 de julio y el 27 de octubre de 2014, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; ii) ordenó a la institución demandada, reconocer y pagar la prestación reclamada a favor de la demandante, en la cuantía establecida en el artículo 189 literal c) del Decreto 1211 de 1990 a partir del 30 de julio de 1999; iii) declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de julio de 2010 y, d) negó las demás pretensiones de la demanda, al tiempo que se abstuvo de condenar en costas a la demandada[6].

Precisó que la pensión de sobrevivientes tiene como objeto el amparo de la familia afectada por la muerte de quien en vida suplía las necesidades del núcleo familiar, es decir la muerte del afiliado o pensionado, o de quien tenia dependencia económica. Dicha pensión surge como forma de protección que imposibilite un estado de indefensión y desamparo de la familia.

Indicó que en el caso objeto de estudio, el señor Oscar Fernando Gallego q.e.p.d. en vida ostentaba el grado de soldado voluntario y al momento de su fallecimiento fue ascendido a grado de cabo segundo póstumo, grado que se encuentra dentro de la jerarquía de Oficiales y Suboficiales del Ejercito Nacional de conformidad con el Decreto 1211 de 1990 dirigido a las jerarquías castrenses de Oficiales y Suboficiales, quienes en virtud de su grado, cuentan con un régimen prestacional diferente, norma de índole prestacional que no fue derogada por el Decreto 1790 de 2000.

Señaló que al fallecido suboficial Oscar Fernando Gallego al haber sido ascendido de manera póstuma a Cabo Segundo le correspondían los beneficios otorgados a los oficiales o suboficiales de la Fuerza Pública, por lo que sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Precisó que pese a que el apoderado de la señora María Margarita Gallego pidió en las pretensiones de la demanda “la sustitución pensional”, lo cierto es que no obra prueba que conlleve a establecer que al señor Oscar Fernando Gallego le hubiera sido reconocida pensión alguna, sino que en su condición de soldado voluntario el 30 de julio de 1999 fue dado de baja del servicio por defunción, por lo que debía entenderse que en el presente caso no se está hablando de una solicitud de sustitución pensional sino de un reconocimiento de pensión de sobreviviente.

Sostuvo que los Decretos 1212 y 1213 de 1990, son aplicables al personal de la Policía Nacional, razón por la cual no es dable estudiar las pretensiones de la demanda bajo la normatividad señalada en estas legislaciones. Así mismo el Tribunal de primera instancia decidió que no hay lugar a la reclasificación de la muerte solicitada, como en actos especiales y/o meritorios del servicio, toda vez que esta clasificación no está contemplada ni en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 ni en el Decreto 1211 de 1990, pues en esta legislación sólo se encuentran enlistadas las siguientes situaciones fácticas: muertes en combate, en misión del servicio y en simple actividad.

Encontró acreditado que en virtud de la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968, el Ejército Nacional le reconoció a la señora Maria Margarita Gallego, por el fallecimiento de su hijo el pago de la cesantía definitiva doble y la compensación por muerte, que equivale a 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado, además de ascenderlo de manera póstuma al grado de cabo segundo, sin embargo, dejó de lado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Indicó que el Decreto 2278 de 1968 no reconoció tal prestación a favor de los beneficiarios de un soldado que falleció en la actividad propia del servicio, lo que evidencia las diferencias existentes entre las prestaciones reconocidas a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en las mismas circunstancias.

Precisó que bajo este entendido aquellos familiares de los soldados que fallecen en actos propios del servicio, tendrán derecho a que, en aplicación del principio de igualdad y seguridad social plasmados en la Constitución Política, se les reconozca la pensión de sobrevivientes no establecida en el Decreto N° 2728 de 1968 pero sí contenida en el Decreto 1211 de 1990, para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales.

Afirmó respecto del sistema general de seguridad social que el causante señor Oscar Fernando Gallego presto sus servicios durante 12 años, 7 meses y 2 días, es decir que se entiende que este tiempo equivale a su periodo de cotización aproximadamente de 647 semanas, como consecuencia de ello, en atención del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, tendría derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que en efecto cumple con el tiempo requerido para acceder a la misma, pero el monto equivaldría al 49% del ingreso base de liquidación, toda vez que tiene derecho a la suma del 2% adicional de dicho ingreso por cada año adicional de servicio, al superar las 500 semanas de cotización. En todo caso apreció el a quo que, comparadas las prestaciones a las que tiene derecho la señora María Margarita Gallego en ambos regímenes se podría concluir que el Decreto 1211 de 1990, resulta más beneficioso debido a que el monto que recibiría por concepto de pensión es más alto y contempla beneficios adicionales a los consagrados en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, procedió a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y en su lugar reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora María Margarita Gallego, causada con el fallecimiento de su hijo Oscar Gallego, de conformidad con el literal C del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. Razón por la cual afirmó que como quiera que el causante presto sus servicios al Ejercito por un periodo de 12 años debe pagársele una pensión mensual liquidada y cubierta en la misma forma que la asignación de retiro.

Aseveró que tanto en el caso del fallecimiento de los soldados como en el de los oficiales y suboficiales, procede la compensación que se otorga por 4 años o 48 meses de los haberes del grado conferido. Finalmente concluyó que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 174 del Decreto 1211 de 1990, en el presente caso se configura la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales a que tiene derecho la demandante, que se computa desde el fallecimiento del señor Oscar Fernando Gallego, es decir, desde el 30 de julio de 1999 hasta el 15 de julio de 2010, toda vez que la actora presentó la solicitud de reconocimiento de pensión el día 15 de julio de 2014 y no transcurrieron más de 4 años entre la solicitud y la presentación de la demanda el 15 de marzo de 2015. 5.

Fundamentos del recurso de apelación La entidad demandada por conducto de apoderada judicial radicó memorial mediante el cual solicitó con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 12 de abril de 2018, que lo pagado a la beneficiaria del causante Oscar Fernando Gallego, por concepto de indemnización o compensación por muerte prevista en el artículo 8° del Decreto 2768 de 1968, deban ser descontados de forma indexada, toda vez que la decisión adoptada en primera instancia de no ordenar dicho descuento, lesiona el erario de la Entidad[7]. 6.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 25 de febrero de 2021 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[8]. El 12 de agosto de 2021 el apoderado de la parte actora, envió memorial vía correo electrónico allegado a la plataforma SAMAI[9], en el que reiteró los argumentos de la demanda e indicó que debe tenerse en consideración que su poderdante es sujeto de especial protección, dado su bajo nivel de escolaridad que le impide acceder a un trabajo formal y bien remunerado, quien según las declaraciones de los testigos es una persona sola, sin estudios, sin ahorros, que no cotizó para pensión y, que se trata de una persona de la tercera edad que se encuentra enferma, razón por la que no está en condiciones de hacer la devolución de los dineros recibidos.

Finalmente indicó que el derecho a la cesantía en este caso se constituye en el pago de indemnización por muerte contemplado en el régimen especial, razón por la cual se transforma en un derecho adquirido por el trabajador y no una simple expectativa, es decir, que la muerte del titular lejos de extinguirse pasa a sus herederos y no puede ser desvirtuado ni desconocido por circunstancias ulteriores.

Por su parte, tanto la apoderada de la parte demandada como la Procuraduría Segunda Delegada ante esta corporación, así como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio, tal y como lo certificó la constancia secretarial del 24 de noviembre de 2021[10]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la institución castrense. 2.

Problema jurídico En los términos de la impugnación, deberá la Sala determinar si habría lugar a modificar la sentencia proferida el 24 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de descontar de la pensión de sobrevivientes -en virtud del reconocimiento que se le está haciendo por esta jurisdicción dado el fallecimiento del hijo de la demandante señor Oscar Fernando Gallego q.e.p.d.-, las sumas de dinero que le fueron ya pagadas por la institución militar demandada, por concepto de compensación o indemnización por muerte y de cesantías dobles.

Bajo esta óptica la Sala desarrollará los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo que regula el régimen de prestaciones sociales para los miembros de las Fuerzas Militares; 2.2. Hechos probados; 2.3. Resolución del caso concreto. Consideraciones generales; 2.4. Improcedencia jurídica de ordenar la devolución de dineros pagados por compensación y cesantías dobles, al no ser incompatibles con la prestación reclamada. 2.1.

Marco normativo que regula el régimen de prestaciones sociales para los miembros de las Fuerzas Militares fallecidos en servicio activo El Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, previó a favor del soldado que muera en combate en servicio activo, los siguientes beneficios: “ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

Conforme al artículo 8° del Decreto 2728 de 1968[13], ante el fallecimiento de un soldado en combate o por acción directa del enemigo, la entidad militar deberá ordenar su ascenso en forma póstuma al primer grado del escalafón de suboficiales, en este caso al de Cabo Segundo, además deberá reconocer y pagar a los beneficiarios del soldado fallecido y ascendido al grado de Suboficial - Cabo Segundo, el valor de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes al grado de Suboficial y el doble de las cesantías.

En sentencia de unificación SUJ-009-S2 del 1° de marzo de 2018, esta Sección precisó que una modalidad de prestación del servicio militar obligatorio era la del soldado regular, de acuerdo con la Ley 48 de 1993. Al respecto se transcribe lo pertinente: “(…) se encuentran los soldados regulares, bachilleres y campesinos, que son modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica como conscriptos.

Al respecto, el artículo 13 ejusdem distinguió las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y los tiempos de duración de cada uno de ellos, así: «Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.» Es de anotar que, en el caso de los soldados voluntarios y profesionales, al igual que en el de oficiales y suboficiales, el vínculo con la administración nace de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor.

Mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas (…)”[14]. Por su parte, la Ley 447 de 1998 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º reconoció a los beneficiarios de las personas que se encuentran prestando servicio militar obligatorio y fallecen en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, el derecho a la pensión de sobrevivientes equivalente a un salario y medio (1/2) mínimo mensuales y vigentes.

El parágrafo 1º de esta norma, suprimió “la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.” Sin embargo, la anterior norma no es aplicable a los soldados voluntarios regulados por la Ley 131 de 1985, puesto que ellos, en principio, no prestan servicio militar obligatorio y, en consecuencia, continuarían sometidos a las disposiciones del artículo 8º del decreto 2728 de 1968 y a los beneficios que ella trae para el soldado voluntario muerto en combate.

El Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, previó en el Capítulo II las prestaciones por retiro de este personal y en el Capítulo V las prestaciones por muerte, al establecer lo siguiente: “ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, será computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

(…)

ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: (…) d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. (…)

ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” (Subraya fuera de texto original) Conforme a lo anterior se observa que la normatividad transcrita consagra a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior y, a favor de sus beneficiarios se le reconocerán las siguientes prestaciones: i) el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 ídem; ii) al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante y, iii) a la pensión de sobrevivientes, cuyo valor dependerá del tiempo de servicios que acreditó el causante.

El aporte jurisprudencial de esta Sección ha sido invaluable, como quiera que mediante sentencias de unificación del 12 de abril y del 4 de octubre ambas proferidas en el año 2018[15], se trazaron las directrices a las cuales deberán estar sometidos los procesos judiciales que se traben con la Nación Ministerio de Defensa Nacional, por la reclamación de las prestaciones sociales para los beneficiarios de los soldados que prestaron el servicio al Ejército Nacional y que fallezcan en simple actividad o en combate.

Es así como en la sentencia SUJ-010 del 12 de abril de 2018, se analizó el tema de la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que en la sentencia SUJ-013 del 4 de octubre de la misma anualidad, se desarrolló entre otros el tema de la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002 y de la compatibilidad de los emolumentos percibidos en virtud del fallecimiento. 2.2.

Hechos probados 2.2.1. Escritos contentivos de los derechos de petición radicados el 15 de julio y el 27 de octubre de 2014 por el apoderado de confianza de la señora María Margarita Gallego, dirigidos a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante los cuales solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia como beneficiaria en calidad de madre del Cabo Segundo póstumo Oscar Fernando Gallego[16]. 2.2.2. declaración extra juicio rendida por la señora María Margarita Gallego, ante la Notaría Única del municipio de Girardota Antioquia el 5 de junio de 2014[17]. 2.2.3. declaración extrajuicio rendida por los señores Luz Marina Pemberthy Gaviria, María Ismelda Bustamante Rivera, Luz Dary Valencia Ospina y Álvaro Alfonso González Rodríguez, ante la Notaría Única de Girardota el 5 de junio de 2014[18]. 2.2.4. documento de identidad de la señora María Margarita Gallego según el cual nació el 28 de mayo de 1939, lo que acredita que a la fecha de la presente providencia está por cumplir 84 años de edad[19]. 2.2.5.

Informe administrativo por muerte N° 462 expedido por el Batallón de Contraguerrillas N° 4 GRANADEROS, según el cual el soldado voluntario CM 8614317 GALLEGO OSCAR FERNANDO el día 30 de julio de 1999, “SE ENCONTRABA DE CENTINELA EN LAS INSTALACIONES DEL GAULA RURAL DE ANTIOQUIA CUANDO ESTALLO UN CARRO BOMBA ACCIONADO A CONTROL REMOTO, ATENTADO PERPETRADO POR LAS MILICIAS BOLIVARIANAS DE LA ONT FARC, ACCION TERRORISTA EN LA CUAL PERDIO LA VIDA EL SOLDADO EN MENCION EL CUAL FALLECIO EN EL MISMO LUGAR DE LOS HECHOS”.

Este comando de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 conceptúa que la muerte del Soldado Voluntario SLV. GALLEGO OSCAR FERNANDO Código Militar N° 8614317, ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo en acción directa del enemigo”.[20] De acuerdo con la anterior prueba documental, no cabe duda que el fallecimiento del hijo de la demandante tuvo como causa, el actuar terrorista de un grupo al margen de la ley en donde perdió la vida el valeroso soldado voluntario que se encontraba como centinela en las instalaciones del Gaula Rural de Antioquia cuando estalló un carro bomba accionado a control remoto, muerte considerada en combate. 2.2.6.

Copia del documento titulado Hoja Prestacional de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, según la cual el soldado Oscar Fernando Gallego fallecido por muerte en combate, ingresó como soldado regular durante el periodo 1987-01-01 hasta 1988-07-01 para un total de 1 año y 6 meses y, durante el periodo 1988-07-01 hasta 1999-07-30 se desempeñó como soldado voluntario durante 11 años y 29 días, para un total laborado en la institución militar de 12 años, 7 meses y 2 días[21]. 2.2.7.

Copia de la Resolución 000958 del 30 de septiembre de 1999 “Por la cual se honra la memoria y se confiere ascenso póstumo a unos soldados del Ejército Nacional”, proferida por el comandante del Ejército Nacional mediante la cual ordenó ascender en forma póstuma al grado de cabo segundo al soldado voluntario OSCAR FERNANDO GALLEGO, acto que rigió a partir de la fecha de su expedición[22]. 2.2.8.

Copia de la Resolución 03085 del 13 de julio de 2000 “por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el expediente N° 303305 de 2000”, expedida por el Director Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la suma de $40.571.610,oo por concepto de a) cesantía definitiva doble; b) compensación por muerte cien por ciento a favor de la señora GALLEGO MARÍA MARGARITA en calidad de madre del causante[23]. 2.2.9.

Registro de Defunción 3495651 fechado 3 de agosto de 1999 que consignó el fallecimiento de GALLEGO OSCAR FERNANDO el día 30 de julio de 1999 por explosión[24]. 2.2.10. Registro Civil de Nacimiento expedido por el Notario Tercero del Círculo de Medellín, según el cual OSCAR FERNANDO GALLEGO nació en dicho municipio el día 9 de enero 1967, y es hijo de la señora María Margarita Gallego[25].

Esta prueba acredita que el causante falleció a la edad de 32 años 6 meses y 21 días y que su progenitora es la ahora demandante señora María Margarita Gallego. 2.3. Resolución del caso concreto. Consideraciones generales La señora María Margarita Gallego solicitó por conducto de su apoderado judicial, en principio se le reconociera la sustitución pensional de su hijo –asunto ya aclarado por la primera instancia-, por lo que se trata de la reclamación a la entidad demandada, para que le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes en su calidad de madre del Cabo Segundo póstumo Oscar Fernando Gallego, quien estuvo vinculado al Ejército Nacional, cuando fue dado de baja en combate por la acción directa del enemigo en el año 1999.

Frente a este pedimento, la entidad demandada guardó silencio por lo que se configuró el silencio administrativo presunto o negativo contra el cual está dirigido el presente control de legalidad. Ya en sede judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no le asistía el derecho deprecado a la accionante, por cuanto ya le habían sido reconocidas los emolumentos y beneficios prestacionales a los que tenía derecho, en virtud del artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 disposición normativa que no contempla la pensión de sobrevivientes objeto de reclamación. El Tribunal Administrativo de Antioquia en un riguroso estudio desestimó los argumentos defensivos del Ministerio de Defensa Ejército Nacional, por lo que accedió a la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos presunto negativos originados en las peticiones radicadas el 15 de julio y el 27 de octubre de 2014, que le negaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, para en su lugar, ordenarle a la demandada pagarla en la cuantía establecida en el artículo 189 literal c) del Decreto 1211 de 1990.

Tal y como fue planteado en el problema jurídico por resolver, esta Sala encuentra que en los términos de la apelación, deberá la Sala determinar si habría lugar a modificar la sentencia proferida el 24 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de descontar de la pensión de sobrevivientes -en virtud del reconocimiento que se le está haciendo por esta jurisdicción dado el fallecimiento del hijo de la demandante señor Oscar Fernando Gallego q.e.p.d.-, las sumas de dinero que le fueron ya pagadas por la institución militar demandada, por concepto de compensación o indemnización por muerte y de cesantías dobles.

Lo anterior, por cuanto la parte demandada ante la contundencia y rigor jurídico de las consideraciones plasmadas en el fallo impugnado, no planteó controversia alguna respecto del derecho reconocido a la accionante a la pensión de sobrevivientes, motivo por el cual la discusión se centrará en cuanto a la solicitud de devolución de las sumas de dinero ya pagadas a la señora María Margarita Gallego.

En todo caso, prima facie la Sala comparte el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, que fueron los que consolidaron finalmente la decisión de la Administración de negar la prestación reclamada por la demandante. Sin perjuicio de la anterior acotación, la Sala se ocupará de resolver el motivo de impugnación, previas las siguientes motivaciones que se consideran necesarias para la resolución de la apelación. Luego de verificada la prueba documental obrante en el expediente, se encuentra debidamente acreditado que el señor Oscar Fernando Gallego prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 1° de enero de 1987 hasta el 30 de julio de 1999, para un total de 12 años 7 meses y 2 días y, que su muerte se produjo en combate o por acción directa del enemigo[26], asunto del cual no hay duda alguna.

Llama la atención que la defensa de la entidad demandada, en la contestación del libelo introductorio esgrimió que de acuerdo con el Informativo Administrativo por Muerte, la causa del deceso “no fue en actos meritorios del servicio, que tampoco fue en combate, como para poder deducir que la demandante tiene derecho a la declaratoria del reconocimiento de la pensión de sobreviviente”, por lo que en su parecer no se cumplían los requisitos exigidos para el reconocimiento de la mencionada pensión. Se extraña la Sala de esta afirmación, por cuanto no es posible negar la realidad fáctica ante argumentos carentes de convicción pues todo lo contrario se acreditó, ya que el Informe Administrativo por muerte es enfático en demostrar que el fallecimiento del soldado voluntario ocurrió “cuando estalló un carro bomba accionado a control remoto, atentado perpetrado por las milicias Bolivarianas de la ONT FARC, acción terrorista en la cual perdió la vida el soldado”, afirmación que no da lugar a duda alguna ni a cuestionar y menos a negar una realidad irrefutable como lo fue la causa del fallecimiento del causante, por lo que se puede afirmar rotundamente que el deceso ocurrió en combate con ocasión de la prestación del servicio por la acción del enemigo.

También se comprobó el nexo de parentesco entre la señora María Margarita Gallego, demandante en la presente causa judicial como madre del inmolado soldado Oscar Fernando Gallego, a través del respectivo Registro Civil de Nacimiento[27] y del documento de identidad de la señora María Margarita Gallego[28], así como la dependencia económica según las declaraciones extrajudiciales tanto de la actora como de cuatro vecinos y conocidos de vieja data[29].

Por otra parte, se encuentra demostrado que la Resolución Número 03085 del 13 de julio de 2000 expedida por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $ 40.571.610,oo a la señora María Margarita Gallego en calidad de beneficiaria del Cabo Segundo (póstumo) OSCAR FERNANDO GALLEGO, con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa, de unas cesantías dobles y definitivas y una compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes citados en la cesantía[30].

Siendo así, encuentra la Sala que carece de vocación de prosperidad el único argumento de inconformidad de la entidad demandada en el recurso de apelación, al solicitar de esta instancia que ordene el descuento de los valores anteriores reconocidos a la demandante, ya que en principio la entidad demandada obró de manera correcta al dar aplicación al supuesto normativo del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968.

Pero lo que no se puede pasar por alto, es que dicho reconocimiento no se dio en forma completa, puesto que de conformidad con el Decreto N° 1211 de 1990, norma aplicable en tratándose de un suboficial muerto en combate, sus beneficiarios tienen derecho además de los conceptos ya reconocidos y pagados, a la pensión mensual de sobrevivientes allí prevista, motivo central de la presente demanda.

Lo anterior teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, el causante al haber muerto en combate tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, en este caso, acorde con el artículo 1º del Decreto 1211 de 1990 que corresponde al de Cabo Segundo, categoría que pertenece a la jerarquía de Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Por su parte, el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990[31], legislación vigente para la fecha del fallecimiento del ya ascendido Cabo Segundo en al año 1999, establece: “ARTÍCULO 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Decreto.” (subrayado fuera de texto) Según se lee, son tres las prestaciones a que tienen derecho los beneficiarios a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, con ocasión del fallecimiento en combate o como consecuencia de la acción de enemigo además de haber sido ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior: i) al pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido en forma póstuma; ii) al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante y, iii) al pago de una pensión mensual que será liquidada como una asignación de retiro, de acuerdo con el tiempo de servicios prestados por el causante.

Así las cosas, la entidad demandada no reconoció todas las prerrogativas que contempla el Decreto N° 1211 de 1990 a favor de la beneficiaria del causante, pues tal como se demostró en el plenario, con ocasión del fallecimiento del señor Oscar Fernando Gallego hecho acaecido el 30 de julio de 1999, expidió los siguientes actos administrativos: Resolución número 00958 del 30 de septiembre de 1999 “Por la cual se honra la memoria y se confiere ascenso póstumo a unos soldados del Ejército Nacional”[32], mientras que el pago de la compensación por servicios prestados y el de la cesantía doble, se le pagaron mediante la Resolución N° 03085 del 13 de julio de 2000[33], por tanto, no cabe duda que está pendiente de reconocimiento y pago, la pensión mensual de sobrevivientes que motivó el presente control de legalidad.

Esta Subsección, se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los soldados muertos en combate. Resulta ilustrativo el siguiente precedente[34]: “En el presente caso, y de acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se pudo constatar que el señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 2 de abril de 1993 hasta el 18 de noviembre de 1994.

Posteriormente, se vinculó como soldado voluntario de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de 1985, a partir del 15 de abril de 1996 – ver hoja prestacional visible a folio 67 –, es decir, quedó sujeto a partir de su vinculación, al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las fuerzas militares[35].

De la misma forma, se estableció que el señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, falleció el 17 de agosto de 1999 (f. 69), y de acuerdo al informe administrativo por muerte del 22 de agosto de 1999 suscrito por el comandante del Batallón Contraguerrilla No. 6 “Píjaos”, se estableció que su deceso ocurrió en “SERVICIO Y EN COMBATE COMO CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO” (f. 68).

De lo anterior se advierte, que para el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor Muñoz Ramírez, se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimientos del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran.

Disponía la norma en mención: “(…) De la transcripción realizada, se observa, que la norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, en cuanto solo dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, si hubiere lugar, y la compensación por muerte, para los casos de fallecer en combate, misión o por causas diferentes.

Así las cosas, el Ejército Nacional, en cumplimiento a la preceptiva normativa referida, mediante Resolución 000986 del 12 de octubre de 1999 (f. 81), expedida por el Comandante del Ejército Nacional, le concedió el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, con novedad fiscal a partir del 17 de agosto de 1999, día de su fallecimiento, y mediante Resolución 01373 del 11 de abril de 2000, en esta condición, le reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a los demandantes en calidad de beneficiarios del señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, correspondientes a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte (fl. 74 reverso), de conformidad con lo previsto en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.

Si bien, el Ejército Nacional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales en favor de los demandantes ante el deceso del señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, entre ellos, el ascenso póstumo a Cabo Segundo, lo cierto es que para el 17 de agosto de 1999, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 mediante el cual “se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y ante la nueva jerarquía de Cabo Segundo adscrito al Ejército Nacional, que ostentaba el señor Muñoz Ramírez, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 ibídem, esta normatividad era la aplicable para efectos del reconocimiento de las prestaciones pretendidas en vía gubernativa por la parte actora, por el hecho de pasar a ser parte como suboficial del Ejército Nacional.” (subrayas nuestro) Por su parte, la Corte Constitucional se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que tiene como objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de forma más cercana su vida con el causante, que entran a soportar las cargas económicas ante la muerte de quien dependía de su sustento.

Es así como, en sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006 consideró que la pensión de sobrevivientes tiene como fin, evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas por su ausencia definitiva. La alta Corporación efectuó las siguientes consideraciones: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar ‘que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.’.

Por tanto, el objeto de la pensión de sobrevivencia es atender la contingencia derivada del deceso del trabajador, con el fin de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, en aras de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de tal prestación. De allí que esta noción, no le pueda ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en los términos de los decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, relativos a las diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales de las fuerzas militares muertos en actos propios del servicio, entre ellas, el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la compensación por muerte, las cesantías dobles por el tiempo de servicio prestado y la pensión mensual de sobrevivientes.

Advierte la Sala, que el beneficio prestacional vitalicio de pensión de sobrevivencia, según los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, sólo exige para su otorgamiento que se encuentre demostrado el parentesco entre el reclamante o el beneficiario de la pensión con el causante, en el orden allí establecido, que para el presente caso si lo cumplió la señora María Margarita Gallego, quien acreditó -tanto en sede administrativa como ahora en la judicial-, su condición de madre del Cabo Segundo (póstumo) Oscar Fernando Gallego a través del registro civil de nacimiento, quien en todo caso no tenía que acreditar la dependencia económica de su hijo ya que este no es un requisito exigido para la obtención de la pensión de sobrevivientes, según la normativa citada.

En todo caso, esta instancia judicial no puede dejar de apreciar las declaraciones extra juicio tanto de la actora como de cuatro conocidos y vecinos de vieja data, quienes afirmaron conocer tanto a la señora María Margarita como a su finado hijo de quien dependía económicamente, asunto que también fue puesto de presente por su apoderado en los alegatos de conclusión en sede de segunda instancia, al informar que la actora no está en condiciones de hacer la devolución de los dineros recibidos, en consideración a que se trata de un sujeto de especial protección, dado su bajo nivel de escolaridad que le impide acceder a un trabajo formal y bien remunerado, quien según las declaraciones de los testigos es una persona sola, sin estudios, sin ahorros, que no cotizó para pensión y, que se trata de una persona de la tercera edad que se encuentra enferma.

No cabe duda entonces para esta Sala, que la demandante tiene derecho a percibir una pensión de sobrevivientes en calidad de madre del Cabo Segundo (póstumo) Oscar Fernando Gallego, en proporción al tiempo de servicio prestado, tal y como lo dispuso la providencia de primera instancia. Como quiera que el causante laboró en el Ejército Nacional durante 12 años, 7 meses y 2 días tal y como lo acreditó la hoja prestacional[36], en el presente caso se está ante el supuesto normativo del literal c) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que prescribe “Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante” Este aspecto fue acertadamente analizado por el a quo, al disponer que dicha liquidación prestacional deberá ser reconocida a partir del 30 de julio de 1999 fecha del fallecimiento del militar, pero con efectos fiscales a partir del 15 de julio de 2010, es decir, con cuatro años de anterioridad al 15 de julio de 2014 fecha en que la actora presentó la primera reclamación administrativa[37].

Igualmente se estableció que operó la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de julio de 2010, como quiera que la primera reclamación administrativa se presentó el 15 de julio de 2014, aspectos que deberán ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de sobrevivientes que mediante esta providencia se reconoce en favor de la demandante. 2.4.

Improcedencia jurídica de ordenar la devolución de dineros pagados por compensación y cesantías dobles, al no ser incompatibles con la prestación reclamada. Ahora bien, en relación con la supuesta incompatibilidad entre la compensación por muerte -ya reconocida y pagada a la demandante- con la pensión de sobrevivientes reconocida mediante la presente providencia, esta Sala se atendrá a las reglas de unificación planteadas por esta Sección en la sentencia de unificación SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 2018, que sobre el particular consideró lo siguiente: “157.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. (…) 219. De otra parte, no se ordenará descuento alguno por concepto de compensación y cesantías dobles, comoquiera que no existe incompatibilidad entre las prestaciones por muerte en combate reconocidas en la Resolución 001663 del 12 de mayo de 1999 y las que se ordena reconocer en virtud del Decreto 1211 de 1990, sino que contrario a ello, se presenta identidad entre aquellas.

Tal como se explicó en las reglas de unificación, al señalarse que, por tratarse de una muerte en combate, y de la aplicación del régimen propio de las Fuerzas Militares y no el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, no es dable la realización de los descuentos.” (subrayas y negritas fuera de texto) Cotejando las anteriores motivaciones del fallo de unificación frente al caso en estudio, la Sala no ordenará descuento alguno por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles -como lo pidió el apoderado de la entidad recurrente, al no existir incompatibilidad alguna entre estos conceptos reconocidos en la Resolución 03085 del 13 de julio de 2000, con la pensión de sobrevivientes que mediante esta sentencia se ordenará reconocer y pagar en favor de la accionante.

A propósito, sea ésta la oportunidad para aclararle a la parte demandada la improcedencia de dar aplicación al caso en estudio de las reglas de unificación consignadas en la sentencia del 12 de abril de 2018 proferida por esta misma Sección, por cuanto en este precedente se analizó la situación de los soldados cuya muerte acaecía en simple actividad y no en combate como ocurre en el presente caso (asunto por demás acreditado y frente al cual no efectuó inconformidad la demandada), aunado a que en la aludida providencia se reconoció la pensión de sobrevivientes con base en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, mientras que en la presente oportunidad se reconocerá la pensión de sobrevivientes con fundamento en las normas especiales para la fuerza pública, entre ellas, las del Decreto N° 1211 de 1990, dado que el fallecimiento aconteció en el año 1999.

Finalmente, la Sala hace un respetuoso llamado de atención a la institución demandada, en el sentido de que proceda a liquidar y pagar la pensión de sobrevivientes reconocida mediante esta providencia, dentro de la mayor prontitud, teniendo en cuenta que la señora María Margarita Gallego el próximo 28 de mayo cumplirá 84 años de edad[38], por lo que se le debe considerar una persona de especial protección por parte del Estado.

Como en el presente asunto, la parte accionada en el recurso de apelación no solicitó la revocatoria de la condena en costas, por la potísima razón que no le fueron impuestas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dicha decisión se mantendrá incólume en sede de segunda instancia al no advertirse actos de mala fe o temeridad en su actuación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 24 de enero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. DECLARAR que no procede devolución alguna de dinero por parte de la demandante, según las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de este fallo.

Tercero. - REQUERIR de la entidad demandada, proceda a liquidar y pagar la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora María Margarita Gallego mediante esta providencia, a la mayor prontitud posible, dada su avanzada edad que la hace una persona de especial protección. Cuarto.- Sin condena en costas en esta instancia judicial. Quinto. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para que por su conducto y dentro de la mayor diligencia también, notifique a la demandada la presente decisión para el cumplimiento de esta decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 34-53 [2] Folios 39 -40 [3] Folio 51 [4] Folios 85-96 [5] Folios 128 -130 CD visible a folio 130A [6] Folios 151-168 [7] Folios 171-172 [8] Folio305 [9] visible a índice 14 [10] Folio 308 [11] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. [13] ARTÍCULO 8o.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Sección Segunda, Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 68001-23-33-000-2015- 00965-01(3760-16), Actor: Araceli Del Carmen Llanos García, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, Sentencia de unificación por Importancia jurídica, Sentencia CE-SUJ-SII-009-2018, SUJ-009-S2, [15] Precedente en el que se desarrollaron entre otros temas: el del régimen de las prestaciones sociales de los soldados voluntarios muertos en combate antes del 7 de agosto de 2002 y el derecho a la pensión de sobrevivientes, [16] Folios 6-12 [17] Folio 13 [18] Folio 14 [19] Folios 18 y 19 [20] Folio 26 [21] Folio 20 [22] Folio 32 [23] Folios 23 y 23 vuelto [24] Folio 28 [25] Folio 29 [26] Folios 21 y 26 [27] Folio 117 [28] Folios 18 y 19 [29] Folios 13 y 14 [30] Folios 23 y 23 vuelto [31] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares [32] Folio 31 [33] Folios 22 y 22 vuelto [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 70001-33-31-000-2012-00055-01(0875-16), Actor: Fanny Helena Flórez Garrido, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Consejero ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 68001-23-33-000- 2013-00754-01(2415-14), Actor: Rosalba Gutiérrez, Demandado: Ministerio De Defensa Nacional - Ejército Nacional. Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación Número: 05001-23-33-000-2013-00542-01(1950-14), Actor: Luz Amparo Pareja Giraldo, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Consejero ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00061-01(3753-13), Actor: Francisco Antonio Bedoya Estrada, Demandado: Nación, Ministerio De Defensa Nacional, Ejército Nacional. Consejero Ponente: César Palomino Cortés Radicado: 730012333000201300058 01(3791 – 2013), Demandante: Flor Elba Ramírez De Muñoz y Carlos José Muñoz Bedoya, Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. [35] Artículo 3 ibídem. [36] Folio 21 [37] Folios 2-8 [38] Como quiera que nació el 28 de mayo de 1939 en la ciudad de Yolombó Antioquia