CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Asunto El despacho decide sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por Emilse del Socorro Sanjuan Arango contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Antecedentes 1.1. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1.1. La demanda Emilse del Socorro Sanjuan Arango en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 028737 del 17 de julio de 2018 y RDP 040010 del 3 de octubre de 2018 a través de las cuales se le negó la solicitud de reliquidación de la pensión y resolvió el recurso de apelación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2009, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales; ii) al reajuste sobre el monto inicial de la pensión reconocida de conformidad al IPC o el artículo 187 del CPACA; iii) o subsidiariamente en cuantía del 75% del salario promedio mensual devengando durante los últimos 10 años de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados; iv) a pagar las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho y hasta la inclusión en nómina de pensionados; y, v) al pago de los intereses de mora sobre las sumas adeudadas a partir de la ejecutoria de la sentencia de acuerdo a las previsiones del artículo 192 del CAPACA. 1.1.2.
Sentencia de primera instancia La demanda le correspondió por reparto al Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Cartagena que, en sentencia del 21 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: No se discute que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, por lo que, en acatamiento a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones prevista en la Ley 33 de 1985.
Esta providencia adoptó una subregla en la que se precisa como se calcula el período de liquidación del ingreso base de liquidación, así: «si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el Dane.
Si faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor.» Y en lo que respecta a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los beneficiarios de la transición, la sentencia de unificación adoptó el criterio según el cual únicamente pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los cuales se hayan realizado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Se demostró que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 1 de julio de 2009; Cajanal le reconoció la pensión de vejez liquidada con el 79.32% del promedio de los salarios sobre los cuales hizo aportes entre el 1 de junio de 1999 y el 30 de junio de 2009, es decir, tomó los últimos 10 años. Y en la liquidación de la base pensional se incluyó además de la asignación básica, lo devengado por horas extras y bonificación por servicios prestados.
La demandante es beneficiaria del régimen de transición y para el reconocimiento de la pensión se aplican las reglas establecidas en la Ley 33 de 1985 correspondiente a la edad (55 años), el tiempo de servicios o semanas cotizadas (20 años) y el monto equivalente al 75% aumentado en 1.5% por cada 50 semanas adicionales. Concluyó que la liquidación del monto de la pensión de jubilación de la demandante aplicando una tasa de reemplazo del 79.32% sobre el IBL se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional con el fin de tomar como IBL la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio o en su defecto los devengados en los últimos 10 años de servicio, incluyendo sobre los cuales no está demostrado que se hayan realizado aportes al sistema.
La demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales respecto de los cuales no se realizó aportes pensionales, además respecto a la tasa de reemplazo, se demostró que la aplicada fue del 79.32%, la cual es superior a la pretendida en la demanda, por lo que, en virtud del principio de favorabilidad, no hay lugar a modificar el monto pensional. 1.1.3.
Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia el 28 de mayo de 2021 en la que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante, que confirmó la decisión de primera instancia debido a que no existen razones para incluir factores que no fueron tenidos en cuenta dentro de la reliquidación de la pensión. Se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plana del Consejo de Estado, al establecer que «los factores salariales que deben incluirse en el IBL para los servidores públicos pensionados por vejez son aquellos sobre los cuales se haya efectuado cotizaciones al Sistema de Pensiones […].» La pensión de jubilación de la demandante bajo el régimen de transición debe ceñirse al período de liquidación y los factores sobre los cuales realizó efectivamente los aportes, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dentro del IBL para calcular la pensión, se tuvieron en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las horas extras, sin que encuentre argumentos de orden jurídico para considerar obligatoria la inclusión dentro del IBL lo correspondiente a la prima de vacaciones, el auxilio de alimentación y el auxilio de transporte, motivo por el cual la confirmó la decisión de primera instancia. 1.2.
Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Inconforme con la sentencia de segunda instancia la demandante interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante el Tribunal Administrativo de Bolívar en el que señaló que se había inobservado y contrariado la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación dentro del proceso con radicado 52001233300020120014301 (4403 - 2013), con ponencia del consejero doctor César Palomino Cortés. Para tal efecto, indicó que a la demandante respecto del IBL, se le aplicó el último año de servicio; sin embargo, no le fueron liquidados en debida forma los factores salariales devengados, motivo por el cual solicitó se le ordene su inclusión y se reliquide la prestación, teniendo en cuenta como factores: asignación mensual, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima técnica, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1158 de 1990.
Solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda por cuanto la sentencia atacada es contraria a los preceptos establecidos en la Ley 100 de 1993 y en la providencia de unificación, pasando por alto la normatividad aplicable para la reliquidación pretendida por la demandante.
El recurso extraordinario fue concedido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 25 de octubre de 2022. Consideraciones 2.1. Requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia En lo que concierne a la procedencia del recurso estudiado, el artículo 257 del CPACA indicaba que, respecto de una sentencia de contenido patrimonial en procesos tramitados bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, este procedería siempre que la condena o las pretensiones de la demanda fueran iguales o superiores a 90 SMMLV.
Sin embargo, de conformidad con la regla establecida en el auto de unificación CE-AUJ-005-S2-2019, se debe «[i]naplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral […]». Esta regla se implementó más adelante con la expedición de la Ley 2080 de 2021.
Ahora bien, según el artículo 265 del CPACA, la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está condicionada, en primer lugar, al cumplimiento y verificación de los requisitos legales previstos en los artículos 256 y 258 ibidem y, en segundo lugar, a que se observe lo dispuesto por el artículo 262 de esa norma. En ese orden, el artículo 262 del CPACA señala los requisitos formales que debe reunir el aludido recurso, los cuales se contraen a: i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento, lo cual, de conformidad con lo señalado por esta Corporación, «supone que la parte recurrente debe realizar un ejercicio de comparación de la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria».
En relación con el requisito 4, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia está supeditada a la existencia de unidad temática entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, al determinar que «la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la ratio decidendi».
Es decir, que, debe existir una real identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación presuntamente contrariada y aquella que se recurre. Por lo tanto y en la medida en que el recurso no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos, este cuerpo jurídico ha determinado que para que se cumpla este requisito formal, en la sustentación del recurso se debe efectuar un ejercicio juicioso de contrastación de las situaciones fácticas y de la ratio decidendi de una y otra providencia. Por último, el artículo 265 del CPACA dispone que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá ser rechazado cuando i) concedida la oportunidad no se hubiera subsanado el recurso; ii) fuere improcedente, pese a haberse concedido el recurso; iii) no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial; y iv) sea evidente que la providencia invocada no es aplicable al caso concreto.
Respecto de las últimas dos causales, habrá lugar a condenar en costas. 2.2. Examen de los requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto En primer lugar, el despacho resalta que en atención a las reglas de vigencia de la modificación legislativa introducida por la Ley 2080 de 2021, tratándose de los recursos interpuestos la norma procesal que los rige es la vigente al momento de su formulación, tal como lo establece el artículo 86 ibidem; en concordancia con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
Por lo que, en el asunto bajo estudio, las normas aplicables son las vigentes al momento de su interposición. La demandante consideró que le era aplicable la sentencia de unificación invocada; y manifestó que el tribunal desconoció que se encontraba en posición análoga a aquella estudiada en la referida sentencia, en cuanto era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y tenía derecho a que se le reliquidara la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Se destaca que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida en el expediente 52001-23-33-000 2012-00143-01(IJ), modificó la tesis que adoptó la Sección Segunda en la decisión del 4 de agosto de 2010, que la demandante invocó como desconocida. En efecto, la sala plena de esta Corporación encontró que la tesis que se venía aplicando debía ser cambiada, en tanto iba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
En esa medida, en el fallo del 28 de agosto de 2018, se concluyó que, para no afectar las finanzas del sistema y garantizar el derecho irrenunciable a la pensión, para determinar el IBL sólo se podían contar los factores sobre los que se hubieran efectuado los aportes. Definido lo anterior, la sentencia moduló sus efectos en el tiempo y dispuso su aplicación de forma retrospectiva.
Es decir, que las reglas jurisprudenciales fijadas se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; como sucede en el sub - lite. En este orden, el despacho observa que si bien en el recurso interpuesto se invoca la referida sentencia de unificación, lo cierto es que esta providencia no contraría o no se opone al fallo objeto la acción, por el contrario, la misma fue la utilizada como sustento por el Tribunal Administrativo de Bolívar para adoptar la determinación de negar las pretensiones de la demanda, tendientes a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, según lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Se resalta, en relación con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que, por emanar de un escenario procesal con carácter excepcional, los presupuestos para su procedencia son de obligatorio cumplimiento, pues no puede configurarse como una nueva instancia con el fin de efectuar un estudio respecto de los puntos que le son desfavorables a las partes en sus pretensiones.
Por lo expuesto, en razón a que no se cumplen los requisitos legales, en tanto no se contraría un precedente de unificación vigente del Consejo de Estado, este será rechazado, de conformidad con lo previsto en el artículo 265 del CPACA y, en consecuencia, se ordenará por intermedio de la secretaría la devolución del expediente al tribunal de origen.
En cuanto a la condena en costas, destaca el despacho que de conformidad con el parágrafo del artículo 265 del CPACA «se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no- es aplicable al caso». No obstante, no hay lugar a ellas comoquiera que no aparecen causadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Emilse del Socorro Sanjuan Arango en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Segundo. No condenar en costas a la parte recurrente por no aparecer causadas en el proceso.
Tercero. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 205 del CPACA y personalmente al delegado del Ministerio Público en atención a lo previsto en el artículo 198, numeral 3 ibidem. Cuarto. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Consejero de Estado (e) Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. GJCH