Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C. quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03023-00 Accionante: ACTIVOS S.A.S. Accionado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – Relevancia constitucional.
Decisión: Se declara improcedente el amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por ACTIVOS S.A.S. en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional La sociedad ACTIVOS S.A.S., por intermedio de apoderado judicial[1], instauró acción de tutela[2] en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que considera transgredidos con la sentencia del 18 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, bajo el radicado núm. 08001-23-33- 000-2014-00648-01, en tanto revocó la sentencia del a quo para negar las pretensiones de la demanda. 2.- Hechos 2.1.- ACTIVOS S.A. presentó las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por los periodos 2006 a 2010. 2.2.- El 31 de agosto de 2012 ACTIVOS S.A. solicitó a la Secretaría de Hacienda de Barranquilla la devolución del ICA declarado en las mencionadas vigencias, por pago de lo no debido, por el valor de $164.775.476, con fundamento en que el ICA se liquidó sobre el valor total de la factura, y no atendiendo la base gravable señalada en el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, esto es, el promedio mensual de ingresos brutos, entendiendo como tales los honorarios, comisiones y demás ingresos percibidos para sí. 2.3.- La Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Barranquilla expidió la Resolución núm. GGI-RE-RS-00351-12 del 6 de noviembre de 2012, mediante la cual rechazó la solicitud de devolución en relación con los periodos 1 a 6 de 2006 y 1, 2 y 3 de 2007, por presentarse de manera extemporánea, y la negó respecto de los períodos 4, 5 y 6 de 2007, 2008, 2009 y 2010. 2.4.- Previa interposición del recurso de reconsideración, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Barranquilla profirió la Resolución núm. GGI-DT-RS-00079 del 12 de febrero de 2014, en la que confirmó el acto recurrido. 2.5.- En virtud de lo anterior, la parte actora acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y pretendió la nulidad de las resoluciones mencionadas; y a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordenara la devolución de $280.325.119, pagados indebidamente por concepto del ICA más los intereses corrientes y moratorios. 2.6.- En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 14 de agosto de 2017, con fundamento en que en las declaraciones de ICA de los años 2006 a 2010 se liquidaron los impuestos sin discriminar los ingresos obtenidos a nombre propio y a nombre de terceros, por lo que se debían descontar estos últimos al incurrir en pago en exceso. 2.7.- Inconforme con lo decidido, la sociedad demandante interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, en la cual revocó el fallo del a quo, al considerar que no procedía la devolución solicitada por ACTIVOS S.A., pues estaba demostrado que estaba obligada a declarar y pagar ICA en esa jurisdicción, que en realidad se trataba de una devolución por pago en exceso, la cual requería para su procedencia del correspondiente denuncio rentístico corregido, en el que se reflejara el menor valor a pagar a cargo de la contribuyente.
Por ende, concluyó que no es de recibo que la contribuyente, sin haber efectuado la correspondiente corrección de las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010, pretenda modificar su obligación tributaria a través de una solicitud de devolución de pago en exceso, basada en la sentencia proferida por esta Corporación el 7 de junio de 2012, en la cual mediante una interpretación extensiva del parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, se tuvo como ajustada al ordenamiento jurídico una norma aplicable a una jurisdicción distinta a Barranquilla.
Por último, arguyó que teniendo en cuenta que las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010 presentadas por ACTIVOS S.A. no fueron corregidas, como se indica en los actos acusados, y no fueron desvirtuadas por la demandante, no procedía la solicitud de devolución de pago en exceso. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La sociedad accionante adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en lo siguiente: i) Defecto procedimental absoluto En tanto la normatividad y la jurisprudencia han diferenciado las figuras del pago de lo no debido y del pago en exceso, por lo que no había lugar a exigir la corrección de unas declaraciones calificando el procedimiento como pago en exceso.
Sostuvo que en sede administrativa y en sede jurisdiccional puso de presente que 5 sentencias del Consejo de Estado definieron los requisitos del pago de lo no debido, por lo que solicitó que sean observadas como doctrina probable. También puso de presente que se desconoció el fallo de tutela de Impulso Temporal. ii) Defecto sustantivo por indebida interpretación Explicó que no se analizaron los elementos integrantes del tributo establecidos en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, particularmente, el sujeto pasivo, el hecho generador, y la base gravable, pues conforme a una sentencia de nulidad se precisó la aplicabilidad para todas las empresas de servicios temporales del parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, conforme la cual están obligadas a tributar sobre el valor de la comisión, más conocido como AIU.
Adujo que conforme a la sentencia de Impulso Temporal de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, no puede catalogarse, en el caso bajo estudio, que el pago del impuesto se efectuó teniendo como base del tributo los costos laborales como un valor de más pagado. Explicó que conforme a sentencias del Consejo de Estado, que constituían en su momento doctrina probable, se incluyó en la base ciertos rubros que no la enriquecieron y que por ende escapan del alcance del tributo.
Manifestó que esa interpretación lleva al extremo de considerar gravados los salarios y demás expensas laborales, así como los ingresos por aportes a la seguridad social, los cuales no hacen parte del hecho generador del tributo. Enfatizó que no se puede argumentar que están frente a un pago en exceso, sino frente a un pago motivado por la inclusión de conceptos que por ley no se deben incluir en la base del tributo y por ende no requieren para su devolución de una corrección previa de la liquidación privada. iii) Defecto fáctico por indebida apreciación del material probatorio Sostuvo que se valoraron de forma indebida los hechos y las pruebas porque si se hubiese contemplado la calidad de empresa de servicios temporales de la tutelante y que tiene objeto único de intermediación laboral, no hubiese llegado a las conclusiones a las que se arribó. Adujo que si se hubiese analizado el dictamen pericial rendido habría encontrado que en la base gravable se incluyeron los costos laborales que son expresamente no gravados, es decir, que escapan por completo del ámbito del tributo, a tal punto que la sentencia de nulidad 18830 señaló que se trata de pagos para terceros. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La parte actora solicita que se tutelen los derechos invocados, se revoque la decisión de segunda instancia, y se ordene la devolución con intereses de mora de las sumas pagadas y no debidas por concepto de ICA. 5.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 5.1.- Mediante auto del 6 de junio de 2022[3] se admitió la acción de tutela, se dispuso su notificación y se vinculó como tercero interesado al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barraquilla. 5.2.- El Secretario de la Sección Cuarta de esta Corporación remitió copia digital del expediente[4] con radicado núm. 08001-23-33-000-2014-00648-01. 5.3.- La magistrada ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado argumentó[5] que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con los requisitos de inmediatez ni de relevancia constitucional.
Frente a la inmediatez, adujo que la solicitud de amparo fue promovida el 2 de junio de 2021, es decir, transcurridos más de 6 meses contados a partir de la notificación de la sentencia reprochada –29 de noviembre de 2021–, por lo que encontró que el término desborda los límites de razonabilidad y urgencia. En cuanto a la relevancia constitucional, explicó que no puede utilizarse la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, por lo que no está prevista para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Argumentó que si se decide analizar de fondo los argumentos propuestos por la accionante, considera que la providencia cuestionada no incurrió en ninguna vulneración, que más que cuestionar la supuesta violación de derechos fundamentales invocados, pretende revivir el debate jurídico que fue dirimido. 5.4.- El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barraquilla guardó silencio.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la sociedad ACTIVOS S.A.S. en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si la autoridad acusada incurrió en algún defecto. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[6] y de procedencia[7], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre la relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia [ius fundamental] so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[8]. 4.2.- En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber[9]: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.3.- La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que cumple la carga argumentativa requerida, se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el juez natural dentro del proceso con radicado núm. 08001-23- 33-000-2014-00648-01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario. 4.4.- En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esta Sala encuentra como pretensión la siguiente: “5.2.- A título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución del impuesto de industria y comercio pagado sin causa legal alguna por los periodos 2006 (1, 2, 3, 4, 5, 6); 2007 (1, 2, 3, 4, 5, 6); 2008 (1, 2, 3, 4, 5, 6); anual de 2009 y 2010 (…)”[10].
(Énfasis de la Sala). Adicionalmente, la sociedad ACTIVOS S.A.S. puso de presente que lo que se discute es si hay o no lugar a corregir la declaración tributaria, pero en razón a que no existe una causa legítima para la realización del pago sobre ciertos ingresos del contribuyente. Explicó que el pago de lo no debido se da porque se incluyó como gravable un ingreso que en realidad no tiene el carácter de gravado. 4.5.- En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 14 de agosto de 2017[11], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de las resoluciones y a título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución de $201.432.063, pagados indebidamente por concepto de ICA, por los bimestres 4, 5 y 6 del año 2007; 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2008; y las declaraciones anuales de 2009 y 2010. 4.6.- Lo anterior, con fundamento en que para la procedencia de las solicitudes de devolución no era necesario que la entidad corrigiera las declaraciones tributarias en las que se realizó el pago de lo no debido.
No obstante, frente al pago del impuesto, concluyó que la declaración del ICA por los años 2006 a 2010 fue liquidada sobre la totalidad de los ingresos, sin discriminar cuáles fueron obtenidos a nombre propio y cuáles a nombre de terceros, debiéndose descontar los últimos, pues sobre ellos no procede liquidación. 4.7.- El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barraquilla presentó recurso de apelación[12], argumentando que no se configuró un pago de lo no debido, dado que la contribuyente realizó la actividad de intermediación de servicios gravada con ICA, y presentó las declaraciones de las vigencias 2006 a 2010 sin demostrar en su contabilidad cuál parte de los ingresos brutos registrados pertenecen a terceros (empleados en misión) o cuáles corresponden a actividades realizadas fuera del Distrito.
Adujo que las declaraciones de ICA presentadas por la sociedad no fueron objeto de corrección, sino que adquirieron firmeza y constituyen título ejecutivo, por lo que no es posible modificar una obligación ya consolidada que no es susceptible de discusión. 4.8.- En segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, se pronunció sobre la materia, referente a si procedía o no la devolución por concepto del ICA de los periodos 2006 a 2010, así: “Al respecto se considera que no procede la devolución solicitada por Activos S.A. pues al estar demostrado que estaba obligada a declarar y pagar ICA en esa jurisdicción, en realidad se trata de una devolución por pago en exceso, la cual requiere para su procedencia del correspondiente denunció (sic) rentístico corregido, en el que se refleje el menor valor a pagar a cargo de la contribuyente.
En efecto, la falta de corrección de las declaraciones dentro de la oportunidad legal conduce a la firmeza de las mismas, lo cual impide la configuración de un título para obtener la devolución de lo pagado en exceso, independientemente de que esa petición se efectúe dentro del término legal (…). Por lo demás, no es de recibo que la contribuyente sin haber efectuado la correspondiente corrección de las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010, pretenda modificar su obligación tributaria a través de una solicitud de devolución de pago en exceso, basada en la sentencia proferida por esta Corporación el 7 de junio de 2012, en la cual mediante una interpretación extensiva del parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, se tuvo como ajustada al ordenamiento jurídico una norma aplicable a una jurisdicción distinta a Barranquilla.
De esta forma, teniendo en cuenta que las declaraciones de ICA de los periodos 2006 a 2010 presentadas por Activos S.A. no fueron corregidas, como se indica en los actos acusados, lo cual no fue desvirtuado por la demandante, se concluye que, en este caso, no procede la solicitud de devolución de pago en exceso”[13]. 4.9.- De lo anterior se tiene que, tras comparar las razones esgrimidas en la demanda ordinaria, el recurso de apelación y la solicitud de amparo constitucional, es claro que lo que se pretende es continuar con el debate jurídico que ya fue resuelto por el juez natural, sobre la devolución del pago que la tutelante considera fue de lo no debido. 4.10.- En esa medida, los argumentos de la accionante son una mera inconformidad con el razonamiento de los jueces ordinarios por una decisión desfavorable a su visión del litigio y, para la Sala, los reproches de la parte actora intentan desconocer la decisión del juez ordinario, a través de argumentos que buscan reabrir un debate de orden legal. 4.11.- Debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.
Ello, en razón a que es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[14], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho[15]. 5.- Así las cosas, en el sub judice no se acreditó la relevancia constitucional, en consecuencia, se declarará la improcedencia del amparo.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por ACTIVOS S.A.S., con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de la Sala |Consejero de Estado | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Consejero de Estado | |Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 | | | ----------------------- [1] Obra en SAMAI, índice 2, certificado 6E627F7A54CEB3A2 AB1233BF3750A10B C2226F6CC1D0962B 6D35E93A95C14A85. [2] Obra en SAMAI, índice 2, certificado CC7DF7AEFFA82143 07117118B59200AD 2FBC13C1214AD735 9EFF08A10158588B. [3] Obra en SAMAI, índice 5, certificado 14779B2F9BF62053 11D7C27380153449 B98411C7200EDB1D DB7BCE869D34F549. [4] Obra en SAMAI, índice 9, certificado 7F492FE93772B5D4 EA19FA9658028210 E5F1604020748B67 CEC9E76F58B1DF0C. [5] Obra en SAMAI, índice 10, certificado 12D24787904597BB 5789F4E373D06027 1AB8CF07CF6525DC 481DB948A7A0D6B7. [6] De acuerdo con la Sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [7] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [8] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [9] Sentencia del 05 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). [10] Obra en SAMAI, índice 9, certificado 7F492FE93772B5D4 EA19FA9658028210 E5F1604020748B67 CEC9E76F58B1DF0C, pdf “CUADERNO PRINCIPAL NO. 2”, pág. 27. [11] Obra en SAMAI, índice 9, certificado 7F492FE93772B5D4 EA19FA9658028210 E5F1604020748B67 CEC9E76F58B1DF0C, pdf “CUADERNO PRINCIPAL NO. 2”, págs. 663 a 719. [12] Obra en SAMAI, índice 9, certificado 7F492FE93772B5D4 EA19FA9658028210 E5F1604020748B67 CEC9E76F58B1DF0C, pdf “CUADERNO PRINCIPAL NO. 2”, págs. 739 a 749. [13] Obra en SAMAI, expediente ordinario (08001-23-33-000-2014-00648-01), índice 16, certificado 1D78A6E6745A2834 0B909EB4251B5F63 CE190E60E5C718E9 B7CC83E3CA10AFAC, pág. 8. [14] Corte Constitucional, sentencia T-310 de 2009. [15] Corte Constitucional, sentencia T-384 de 2018.