Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

Radicado número: 11001-03-15-000-2023-05638-00. Accionante: Sussy Pedroza Barrios Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia. Referencia: Acción de tutela. Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial. Subtema 2: procedibilidad de la acción de tutela/relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Sussy Pedroza Barrios en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Sussy Pedroza Barrios, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de tutela1, solicitó la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, derecho a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdicitonis, seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial vertical”, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, con ocasión de la sentencia que dictó el 31 de julio de 2023, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 05001-33-33-023-2022- 00146-02. 1.2.

Hechos probados 1.2.1. Sussy Pedroza Barrios adujo el ejercicio de la labor docente en el Departamento del Antioquia, con posterioridad a 1990, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías anualizadas, con pago de intereses anuales. Expuso que, el 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías causadas a su favor por servicios prestados en el año 2020, por lo que, el 6 de octubre de 2021, solicitó el pago y el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Recibió respuesta mediante acto administrativo 202130405800 del 16 de septiembre de 2021 en el que fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos solicitados, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 1.2.2.

Formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del acto administrativo del 16 de septiembre de 2021 y a título de restablecimiento del derecho que se reconociera y pagara la sanción moratoria 1 Archivo electrónico identificado con certificado 7A9C808BCC35DFF7 FF102D34ADC24289 384CA7CA6315D9E8 CDC1F5F41E91A19F, ubicado en el índice 2 del expediente digital.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 1.2.3.

El proceso lo conoció, en primera instancia, el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín que, mediante sentencia número 151 del 24 de octubre de 2022, negó las pretensiones porque consideró que el régimen de cesantías del artículo 99 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, era incompatible con el régimen especial de cesantías del que hacía parte la demandante en su calidad de docente, ya que las referidas normas corresponden al régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos y especialmente porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluye a los docentes.

Explicó que, de conformidad con lo probado en el proceso, el demandante estaba afiliado al FOMAG en calidad de docente, por lo que su situación fáctica era diferente con los supuestos de hecho que regulan las normas que pretendía fueran aplicadas y en ese orden con las sentencias mencionadas, especialmente la SU-098 de 2018 dictada por la Corte Constitucional.

Sostuvo que estaba acreditado que, dada su calidad de docente, el régimen de cesantías aplicable era el especial previsto en la Ley 91 de 1989 por lo que, la Secretaría de Educación es la encargada de realizar cada año el reporte de liquidación de cesantías y sus intereses, así el FOMAG a través de la Fiduprevisora, debe realizar el depósito de los intereses a las cesantías para el mes de marzo de cada año, en concordancia con lo establecido en el Acuerdo 39 de 1998.

Adujo que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la Secretaria de Educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de cesantías al FOMAG y en el caso de la Fiduprevisora como vocera, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite el interesado y en ese orden no tiene derecho al reconocimiento y pago de sanción por consignación extemporánea previsto en el régimen particular del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 ni al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías del articulo 1 de la Ley 52 de 1975.

Agregó que, conforme al principio de inescindibilidad normativa, era incompatible la aplicación especifica del articulado de uno y otro régimen, y que, tampoco era viable acudir al principio de igualdad para acceder a normativas salariales y prestacionales dado que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido en principio que esta garantía constitucional implica no solo tratar igual entre iguales, sino también, dar un manejo diferente entre desiguales y soluciones jurídicas distintas en casos sustancialmente opuestos2. 1.2.4.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que indicó que la sentencia SU- 098 de 2018 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado disponen la protección de los derechos prestacionales de los docentes en la medida que no es aceptable que el régimen especial no puede contener condiciones menos favorables que el general, por lo que no era cierto que existían supuestos facticos diferentes que impidan aplicar la jurisprudencia relacionada.

Al respecto, citó la sentencia del 20 de enero de 2022 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado3 para explicar que el régimen especial no podía aplicarse cuando planteaba condiciones menos favorables que el general y en ese sentido para solucionar ese vacío normativo debían tenerse en 2 Consejo de Estado, sentencia de unificación CE-SUJ2 001/16. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de enero de 2022, expediente número 08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cuenta las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 en las que la Corte Constitucional dispuso que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos como empleados, por lo que era dable la aplicación del régimen general.

Indicó que el hecho de que los docentes pertenecieran a un régimen especial no implicaba que las entidades nominadoras responsables de sus prestaciones sociales, obviaran sus obligaciones de consignar los recursos de las cesantías de forma oportuna al FOMAG y que en su caso estaba demostrado que no fueron consignadas oportunamente. El recurso fue desatado por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia que, por medio de sentencia del 31 de julio de 20234, confirmó la decisión de primera instancia, en la que reiteró varios argumentos relacionados con la normativa sobre la materia, el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, y otros que la Sala resalta: 1.2.4.1.

Respecto del caso concreto encontró probado que Sussy Pedroza Barrios se desempeña en el cargo de docente adscrito a la entidad territorial demandada. Aclaró que a la fecha de dictar el fallo no había un criterio unificado al interior del órgano de cierre de la jurisdicción que tratara el asunto en estudio y que los pronunciamientos que determinaron la prosperidad de la sanción deprecada, fueron dictados en casos con supuestos fácticos que difieren de las circunstancias que acreditadas en el plenario para la demandante.

Explicó que, la sentencia SU-098 de 2018 no resultaba aplicable al caso en estudio ya que la situación fáctica y jurídica era distinta a la estudiada y que en ese orden la sentencia SU-573 de 2019 aclaró este punto y agregó que aquella, se refería a un docente nombrado en provisionalidad que fue vinculado desde el año 2003 pero no fue afiliado al FOMAG oportunamente.

Expuso que no había lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, porque en el asunto en estudio no era viable establecer la existencia de una duda respecto de las normas que regulan el reconocimiento prestacional de los docentes, ni un vacío legal que permitiera la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en la medida en que, la Ley 344 de 1996 al regular el régimen de cesantías para los empleados públicos, dispuso expresamente que tal regulación tenía lugar sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989.

Agregó que, lo pretendido por la parte demandante conllevaría a una trasgresión del principio de inescindibilidad normativa, ya que, para el caso, la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 no deviene de la existencia de una disposición que delimite la consignación de las cesantías a los docentes. Finalmente concluyó5: “Para el efecto, en el caso concreto, para la Sala no resulta aplicable extender la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes respecto al pago de las cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, en consideración a las siguientes premisas: i) la naturaleza y finalidades del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, ii) su régimen se maneja bajo el principio de unidad de caja y los recursos del FOMAG, en virtud de la Ley 1955 de 2019, son transferidos por el Sistema General de Participaciones, en atención a lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, por lo tanto, no están previstas cuentas individuales para que se consignen las cesantías a cada docente, ello con 4 Archivo electrónico que ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela en el aplicativo SAMAI, 6C3FA800FC2CAD4D BE102C116032B15D 575F371A0773FC96 388521BB7F87E395. 5 Página 21 del archivo electrónico que ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado 6C3FA800FC2CAD4D BE102C116032B15D 575F371A0773FC96 388521BB7F87E395.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, iii) la situación fáctica tratada en la sentencia SU-098 de 2018 difiere del asunto bajo estudio y iv) aplicación al principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, valerse de manera íntegra del cuerpo normativo al que pertenece el docente”. 1.3.

Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. Sussy Pedroza Barrios pidió en su escrito de tutela al juez constitucional que: i) declare que el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos fundamentales al proferir una decisión que no se ajusta a los postulados de ley y la jurisprudencia; ii) en consecuencia, deje sin efectos la sentencia del 31 de julio de 2023; y iii) ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia proferir un nuevo fallo que se ajuste a lo dictado por la Corte Constitucional en la providencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 y los diferentes pronunciamientos sobre el tema dictados por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se ha ordenado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria como fue solicitada en la demanda. 1.3.2.

Como sustento de sus pretensiones, afirmó que su solicitud cumple los requisitos de la tutela contra providencias judiciales, en la medida que el asunto a tratar es de relevancia constitucional, dado que el pago reclamado tiene alcance con el derecho fundamental a la seguridad social, no versa sobre una irregularidad procesal ni busca la solución del asunto como una tercera instancia y tampoco cuestiona una sentencia de tutela.

Agregó que la sentencia fue injusta y contraria a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por lo que, a su juicio, aplicó una postura restrictiva desconociendo el articulo 53 de la Constitución Política y los principios de favorabilidad e in dubio pro operatio al no tener en cuenta el criterio de la condición mas beneficiosa para el trabajador o beneficiario.

También expuso la normativa relacionada con el asunto ordinario y sostuvo que la solicitud no estaba dirigida a que el juez constitucional estudiara el caso como una tercera instancia. Luego insistió que existe una abierta discordancia entre lo expresado por la Corte Constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado y la decisión del 31 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en torno a la aplicación favorable del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 a los que no se le hayan consignado las cesantías en el Fondo al que se encuentra afiliado.

Al respecto, adujo que el desconocimiento de las sentencias proferidas por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, expone una contradicción a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad, así como una vulneración del derecho a la igualdad. En ese orden, citó algunos apartes textuales de providencias respecto de las que consideró tenían similitud con el asunto de su interés. Agregó que, la autoridad cuestionada al sustentar que no existe una posición unificada respecto del asunto bajo estudio debió explicar con claridad y suficiencia su decisión de apartarse de lo expuesto en las sentencias antes referidas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En el mismo sentido, también enumeró y citó apartes textuales de varias providencias dictadas por la Corte Constitucional6, en relación con la aplicación del principio de favorabilidad respecto de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 19967.

Insistió que, si bien el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 dispone que los recursos con los que se financia el FOMAG pueden ser administrados bajo el principio de unidad de caja para el pago de sus prestaciones, lo cierto es que, el Ministerio de Educación Nacional no está exento de trasladar los recursos de las cesantías de los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, el 15 de febrero de cada anualidad al FOMAG dado que es una obligación dictada por la norma.

Finalmente, adujo que el Tribunal confunde los regímenes de cesantías aplicables a los docentes con la obligación del Ministerio de Educación Nacional o el ente territorial correspondiente de pagar o consignar oportunamente las cesantías al Fondo que se encuentra afiliado el docente. Sostuvo que el Tribunal cuestionado erró en su análisis al considerar que las sentencias que fueron mencionadas en el recurso de apelación no tenían supuestos fácticos similares al caso concreto, en la medida que los asuntos se referían sobre la aplicación de la sanción moratoria por falta de la consignación de cesantías para docentes afiliados al FOMAG y no respecto a docentes que no estaban afiliados al mencionado fondo.

Explicó que la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 no solo opera para los docentes afiliados al FOMAG, conforme a lo planteado por la normativa vigente para el caso y lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2006, dado que, el Ministerio de Educación Nacional debe conocer la afiliación de cada docente para determinar a qué fondo debe consignar los rubros causados por cesantías.

Finalmente relacionó y citó varios apartes textuales del precedente judicial dictado por los tribunales8 y juzgados administrativos durante los años 2022 y 20239, respecto del pago de la sanción moratoria. 6 Páginas 53 a 63 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 02BCA916C5ACE1E1 DA6A8CBAD3A9309D 2893BDF00853965E CFB01F7A31A95A5A. 7 Enunció las siguientes: Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre de 2018, expediente T- 6.736-200, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;

Sentencia de Unificación 332 del 25 de julio de 2019, expediente T-5904426 y otros, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y Sentencia de Unificación 041 del 6 de febrero de 2020, expediente T-7.182.312 y otros, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Tribunal Administrativo de Sucre, sentencia del 21 de julio de 2022, expediente 70001-23-33-000- 02018-00097-00, M.P. Andrés Medina Pineda;

Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia del 24 de enero de 2023, expediente 15001-33-33-007-2019-00046-01, M.P. Mariela Aurora García García; Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sentencia del 31 de mayo de 2019, M.P. Beatriz Diáfana Caicedo. Páginas 92 a 94 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 02BCA916C5ACE1E1 DA6A8CBAD3A9309D 2893BDF00853965E CFB01F7A31A95A5A. 9 Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, sentencia del 23 de junio de 2022, expediente 66001-33-33-001-2022-00020-00;

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, sentencia del 9 de septiembre de 2022, expediente 7001-33-33-002-2022-00115- 00;Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Medellín, sentencia del 21 de septiembre de 2023, expediente 05001-33-33-019-2022-00085-00; Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, sentencia del 27 de septiembre de 2022, expediente 76001-33-33-002-2022-00095-00;

Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga, sentencia del 28 de septiembre de 2022, expediente 76111-33-33-003-2022-00066-00; Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, sentencia del 28 de septiembre de 2022, expediente 68001-33-33-002-2022-00065- 00; Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, sentencia del 30 de septiembre de 2022, expediente 68001-33-33-009-2022-00109-00;Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, sentencia del 6 de octubre de 2022, expediente 27001- 33-33-002-2022-00072-00;

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Quibdó, sentencia del 25 de octubre de 2022, expediente 27001-33-33-005-2022-00122-00; Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, sentencia del 16 de noviembre de 2022, expediente 76147-33- 33-002-2022-00008-00 y Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.4.

Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 2 de octubre de 202310, admitió la acción, vinculó como terceros con interés al Juzgado Veintitrés Administrativo Oral de Medellín, a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Municipio de Bello – Antioquia, y a los demás sujetos que hubieren participado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 05001-33-33-023-2022- 00146-00/01.

En el mismo proveído ordenó notificar a las partes y vinculados al trámite, solicitó el expediente digital del proceso ordinario, reconoció personería al abogado de la parte accionante y suspendió los términos hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado. 1.4.2 El Tribunal Administrativo Antioquia, a través de la magistrada titular del Despacho que dictó la sentencia objeto de tutela, manifestó que la decisión fue debidamente sustentada por lo que no se configuró la vulneración de las garantías fundamentales del accionante11. 1.4.3.

El Ministerio de Educación Nacional indicó que la solicitud de amparo presentada por el accionante era improcedente ya que no había sido agotada la solicitud de nulidad, y no fue superado el requisito de relevancia constitucional porque la pretensión de tutela era de naturaleza estrictamente económica12. 1.4.4. La Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, explicó que, por disposición del Decreto 1582 de 1998 las entidades creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, disposición que no aplica para el FOMAG que fue creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales13.

Agregó que, la totalidad de los recursos del FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989 por lo que, los recursos se administran conforme a las disposiciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo directivo del Fondo.

Indicó que la Ley 1955 de 2019, en su artículo 57, dispone que el pago de las prestaciones económicas se aplica bajo el principio de “unidad de caja” con el fin de lograr la eficiencia en el pago de las obligaciones definidas en la ley, lo que permite que, con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las prestaciones económicas, entre ellas las cesantías y los respectivos intereses de los docentes.

Por lo tanto, los valores que sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 11001-33-42-051-2022-00098-00. Páginas 94 a 101 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela, ubicado en el índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 02BCA916C5ACE1E1 DA6A8CBAD3A9309D 2893BDF00853965E CFB01F7A31A95A5A. 10 Archivo electrónico ubicado en el índice 5 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 96D59C014B95237F A5704CEEA1C7B0F6 821472A658C97E98 96B15ADED79E1803. 11 Archivo electrónico ubicado en el índice 10 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5776DCEBFF7987EC AC2E780B0DA6D387 FFE759700CEED425 230A1005D44DDFDE. 12 Archivo electrónico ubicado en el índice 11 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificado con certificado: F20A8D771DABF630 5C0E83A4D54692E6 2863F1B0672CD77A 0B2FED67C1A48C85. 13 Archivo electrónico ubicado en el índice 13 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 873C52B45FEA7BC6 E06E085895934494 F3867C4CE2AEE993 169FA5FEBABA9E48.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 corresponden a la prestación reclamada no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Finalmente adujo que no se configuró la vulneración de derecho fundamental alguno, en la media que las autoridades judiciales actuaron conforme a la normativa establecida para el caso concreto sin que se haya desconocido algún precedente judicial relacionado, por lo que la solicitud debía ser declarada improcedente. 1.4.5.

El Distrito de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín expuso el régimen jurídico que rige las actuaciones del FOMAG y de cesantías de los docentes, lo comparó con el régimen general y contestó que la actora pretende en tutela insistir en la aplicación parcial de una norma para obtener el reconocimiento de una prestación económica a la cual no tiene derecho.

Afirmó que dio cumplimiento a sus obligaciones legales en la materia. Adujo que no tiene legitimación en la causa en la medida en que no tiene competencias para girar recursos al fondo, y que la tutelante no agotó el mecanismo extraordinario de unificación de jurisprudencia. Solicitó que se declare la improcedencia de las pretensiones de amparo y su desvinculación del trámite constitucional14.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general15 para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial16. 14 Archivo electrónico ubicado en el índice 15 del expediente digital de tutela del aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 873C52B45FEA7BC6 E06E085895934494 F3867C4CE2AEE993 169FA5FEBABA9E48. 15 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 16 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque la accionante es la titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia objeto de tutela, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectados en relación con sus garantías al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En ese contexto, también está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Antioquia como juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió la providencia que es controvertida. 2.4.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal17. De ese modo, en sede de tutela se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales18.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces19. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad20;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales21. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 17 “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 18 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T-066 de 2019. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00. 20 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T- 422 de 2018. 21 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 proceso22. Para ello, la jurisprudencia constitucional23 ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona24, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”25. 2.4.1.

En el presente asunto los argumentos que presenta Sussy Pedroza Barrios para considerar que la providencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos, son aquellos igualmente enunciados en el trámite del proceso ordinario que estuvieron orientados a que la autoridad de instancia accediera a sus pretensiones.

Así lo pudo determinar esta Sala al realizar el comparativo de fundamentos entre la demanda y el recurso de apelación en el proceso ordinario y la presente solicitud de amparo. En efecto, la aquí accionante ha sido consistente en sus argumentos relacionados con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización dispuesta en la Ley 52 de 1975.

Como sustento de su afirmación ha sostenido desde la demanda del proceso ordinario que su pretensión se encuentra respaldada en especial por el pronunciamiento de la Corte Constitucional SU-098 del 17 de octubre de 2018 y aquellos que a partir de su divulgación efectuó el Consejo de Estado. Al respecto la autoridad judicial ahora cuestionada consideró que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990, lo anterior al tener en cuenta, de una parte, los reparos que hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando dio cumplimiento a la Sentencia SU-098 de 2018, y de otra, pronunciamientos posteriores de la Sección Segunda y de la Corte Constitucional relativos al tema en estudio.

Agregó que, conforme a lo acreditado en el plenario, la interesada estaba afiliada al FOMAG como docente de orden nacional, con régimen anualizado de cesantías y que en ese orden no podía exigir la aplicación de una u otra disposición de diferentes normas con sustento en el principio de favorabilidad, en la medida que el principio de inescindibilidad de la ley no lo permite.

La discusión, desde el inicio del proceso, giró en torno a determinar si la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes nacionales de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, circunstancia que, frente al caso concreto, definió el Juez ordinario mediante la sentencia de segunda instancia, cuya revocación solicita la accionante a través de este mecanismo constitucional. 22 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.

En igual sentido: T-075-18, T- 451-18, T-422-18 y T-248-18. 23 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 24 Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. 25 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Lo expuesto deja claro que la accionante acudió a la tutela, con el objeto de reabrir un debate ya superado y sobre el que la autoridad cuestionada realizó el correspondiente análisis, sin que, para esta Sala se configure arbitrariedad, irracionabilidad o capricho del funcionario en la definición del derecho reclamado.

Es pertinente resaltar que, la Corte Constitucional en Sentencia SU-573 de 2019, se pronunció respecto de algunas decisiones del Consejo de Estado, en las que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, y en las que se adujo la afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, “seguridad jurídica” y al debido proceso; y expuso que el reclamo en dichos términos, era una pretensión económica26: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

(…)”27. Este razonamiento de la Corte Constitucional no solo es compartido, por esta Sala de Subsección, sino que reafirma las consideraciones precedentes, pues las pretensiones de la acción están dirigidas hacia el reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración del mínimo vital, o, la seguridad social. En suma, los argumentos de la accionante, así planteados, solo manifiestan un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, no es posible que esta Sala de tutela asuma el estudio de fondo propuesto, pues de hacerlo, estaría invadiendo la órbita de competencia del juez natural y desconociendo la autonomía judicial.

Así, es preciso recordar que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que, su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende la aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada28, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario29. 26 Páginas 18 a 19 de la Sentencia de Unificación del 27 de noviembre de 2019 dictada por la Corte Constitucional. 27 Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas forman parte del texto original. Negrilla fuera de texto. 28 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 29 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05638-00 Accionante: Sussy Pedroza Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por lo anterior, el presente asunto no supera el requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial de relevancia constitucional y, en consecuencia, la solicitud resulta improcedente.

Finalmente, no puede desconocer la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela, en sentencia SUJ-032-CE- S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Sussy Pedroza Barrios en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E)31 DACJ 30 Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. Esta sentencia se notificó el 12 de octubre de 2023, tal y como se puede corroborar en la plataforma SAMAÍ, índice 77 del expediente radicado al número 66001333300120220001601. 31 VF