CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil cuatro (2024) Radicado: 52-001-23-33-000-2020-00127-01 N° Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado Medio de control:: Departamento del Putumayo Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (Sala Primera de Decisión), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los actos administrativos expedidos mediante oficios SAC 2018EE2627 y oficio del 27 de marzo de 2019 mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al demandado a: (i) reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por la suma de ($52.743.165); (ii) reconocer y pagar los intereses moratorios causados sobre la sanción moratoria contados a partir del primer día en que se causo la mora y hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación. A la fecha de 2 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo presentación de la demanda el valor asciende a ($60.204.626) (iii) se condene en costas y agencias en derecho.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La demandante se encuentra vinculada a la Secretaria de Educación del Departamento de Putumayo como auxiliar administrativo código 407, grado 06 desde el 19 de diciembre de 1988. Manifiesta que el 22 de julio del 2013, radicó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales ante esa dependencia como consta del radicado SAC de la SED Putumayo No. 2013PQR16094.

Petición que fue resuelta mediante Resolución No. 3474 del 27 de agosto de 2015. La Gobernación de Putumayo, ordenó el pago de las cesantías el 9 de octubre de 2015 por valor de $9.413.909 mediante comprobante de egreso No. 8600. Indicando, que el término de 60 días para proferir el acto administrativo de reconocimiento y pago conforme a la norma contenida en la Ley 244 de 1995 modificada Ley 1071 de 2006 venció el 28 de octubre del 2013, trascurriendo un total de 705 días de mora.

Finalmente, el 13 de febrero del 2018 radicó reclamación de reconocimiento y pago de su sanción moratoria por pago extemporáneo de sus cesantías parciales sin que se haya resuelto la solicitud. Posteriormente, mediante oficios SAC 2018EE2627 y del 27 de marzo de 2019 recibido el 1 de abril del 2019, el demandado manifestó que la sanción moratoria reclamada solo se cancelaría cuando un juez lo ordenara. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. La Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 La demandante manifiesta que, de conformidad con los términos fijados en la ley, la entidad demandada incumplió pues la solicitud para el reconocimiento y pago de sus cesantías la radicó el 22 de julio del 2013 teniendo la entidad el 3 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo plazo perentorio de 60 días para realizar las acciones de reconocimiento y pago de cesantías parciales, es decir que se cumplía el 8 de octubre de 2013.

Pero solo hasta el 9 de octubre del 2015, el Departamento de Putumayo consignó el dinero en la entidad bancaria. 2. Contestación de la demanda. El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicando que operó la prescripción extintiva sobre derechos de índole laboral. Aunado a la ausencia de reclamar indemnización moratoria por el supuesto pago tardío de las cesantías al no ser una figura propia del régimen de cesantías al que se encuentra adscrita la demandante (retroactividad) y finalmente por que los actos administrativos demandados se expidieron conforme a derecho.

Resaltando que los oficios No. SAC-2018EE2627 del 2019 no contienen una respuesta que incida en la litis que se debate. Como excepción propuso la prescripción extintiva, inexistencia del derecho reclamado por inaplicabilidad de la Ley 50 de 1990 y no aplicabilidad de la Ley 344 de 1996. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño (Sala primera de decisión), mediante sentencia proferida el 25 de mayo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas)1.

Consideró que, de conformidad con lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 las cesantías debían reconocerse y cancelarse dentro de los plazos establecidos. No hacerlo conlleva al pago de la sanción moratoria. Además, especificó que la demandante no era beneficiaria del régimen anualizado por cuanto la vinculación se produjo con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996 1 Folios 13 archivo 39 sentencia 4 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo En consecuencia, determinó que la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales contemplada en la Ley 1071 de 2006 al haberse concretado su reconocimiento mediante Resolución 3474 del 27 de agosto de 2015 y su pago el 9 de octubre de 2015.

Además, puntualizó la necesidad de aplicar la regla de unificación jurisprudencial según la cual cuando se acumulen anualidades sucesivas de mora en el pago de cesantías, el termino prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. Por lo tanto, operó el fenómeno prescriptivo del derecho respecto del período comprendido entre el 1 de noviembre de 2013 y el 12 de febrero de 2015.

Igualmente, señaló que, por tratarse de prestaciones periódicas causadas día a día, no ocurre lo mismo respecto del lapso transcurrido entre el 13 de febrero y el 8 de octubre de 2015, tiempo respecto del cual, se reclamaron dentro del término trienal previsto en el artículo 151 del CPT. Accediendo al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la cancelación de las cesantías parciales por el periodo de 238 días.

Finalmente concluyó, que de los actos administrativos demandados solo el oficio de fecha 27 de marzo del 2019 definía la situación jurídica particular de la demandante en el sentido de negarle el reconocimiento de la sanción pretendida pues el oficio SAC2018EE2621 era un documento de mero trámite. 4. El recurso de apelación. La parte demandada solicita revocar la sentencia de primera instancia2.

Argumenta que el juez desconoció que la demandante se vinculó con el Departamento de Putumayo mediante acta de posesión No.7431 del día 19 de diciembre de 1988 nombramiento efectuado mediante resolución No. 000166 del 4 de diciembre de 1980. Para ocupar el cargo de auxiliar de servicios generales, código No. 6035 grado No. 02. Es decir que se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

En consecuencia, 2 Folios 309 a 323. 5 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo no obra prueba que acredite que la actora se acogió voluntariamente al régimen de liquidación anual de cesantías. Afirma que a la demandante le aplican los preceptos legales contemplados en la Ley 6 de 1945, el Decreto 1252 de 2002, aplicables a los trabajadores del orden territorial vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.

Sostiene que no es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías reclamadas en el año 2017 y pagadas en el año 2019 pues no le es aplicable la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ni lo establecido en la Ley 344 de 1996. En definitiva, solicitan se revoque la sentencia proferida de primera instancia 5.

Alegatos de conclusión En auto del 21 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se les corrió traslado para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)3, el 3 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 6 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala deberá resolver: - Si la demandante en su condición de beneficiario del régimen de retroactividad de cesantías, puede ser beneficiario de la sanción moratoria por el inoportuno pago de sus cesantías parciales - También se deberá determinar conforme a las reglas de unificación de jurisprudencia a partir de qué momento se cuenta la prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la cesantía de los empleados territoriales; 2.1.1 sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el régimen retroactivo; 2.1.2 Reglas de unificación de la prescripción de la sanción moratoria por pago inoportuno Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; 2.2 Hechos probados; 2.3.

Caso concreto. y 2.4 Condena en costas 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la cesantía de los empleados territoriales El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»4, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. 4 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo La Ley 6 de 19455 en el artículo 12 letra f) estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado.

Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. El artículo 1º. de la Ley 65 de 19466 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo. - Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19477 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Ahora bien, con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.

En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 6 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 7 «Sobre auxilio de cesantía». 8 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo.

Por otra parte, la Ley 50 de 19908 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 19969 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 8 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 9 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 9 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 199810 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública antes del 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 10 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto.

En el mismo sentido, de conformidad con el artículo 2 del citado Decreto 1582, para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, se realizará un convenio entre la entidad territorial y el fondo respectivo, en los siguientes términos: Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

Parágrafo.- En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto.

Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial.

De lo anterior se desprende que, incluso, los empleados territoriales vinculados con antelación al 31 de diciembre de 1996 podían trasladarse del régimen de cesantías retroactivo al anualizado, siempre que se dieran las siguientes situaciones: (i) convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías y (ii) información y publicidad entre los tres (3) sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado. 11 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo 2.1.1 Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el régimen retroactivo Ahora bien, en cuanto a la procedencia o no del reconocimiento de la sanción moratoria respecto de las cesantías parciales para quienes son beneficiarios del régimen retroactivo en providencia del 5 de noviembre de 2020, la Sección A de la Sección Segunda, esta Corporación señaló: El primer aspecto a señalar es que, con el propósito de definir la procedencia o no de la sanción moratoria pretendida por los beneficiarios del régimen de retroactividad de cesantías, respecto del auxilio parcial o definitivo, el elemento que determina la decisión es la fuente normativa que sirve de sustento a su reconocimiento, comoquiera que la resolución de la controversia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho está sujeta al marco normativo invocado como violado y al desarrollo del concepto de violación, de manera que no es viable que el juez de lo contencioso administrativo acuda una normativa diferente a la que se invoca en la demanda con el fin de resolver el litigio, pues ello atentaría contra el principio de congruencia.11 Particularmente, en punto a definir si es viable el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el régimen de retroactividad, reviste especial importancia la fuente normativa que se invoca, toda vez que una sanción de tal naturaleza está consagrada en idénticos términos -un día de salario por cada día de retraso- en diferentes disposiciones de orden legal y, en cada caso, rigen diversos supuestos fácticos, como para a explicarse: (….) Como corolario de lo expuesto, la Sala concluye que las posturas segunda, tercera y quinta -enunciadas al iniciar este acápite- adoptadas por las diferentes Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las providencias citadas, no resultan contradictorias, sino complementarias y, por ello, se procede a esquematizar, en concreto, lo que surge del análisis anterior: 11 En lo que respecta al principio de congruencia, en providencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, del 27 de octubre de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2019- 02361-00(REV), M.P. Rocío Araújo Oñate, se señaló: «115.

En virtud de este principio, el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones de la demanda y por los argumentos expuestos en las instancias del proceso, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda. 116. Se encuentra regulado en el artículo 281 del Código General del Proceso que reformó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por remisión a los procesos que se adelantan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo dispuesto por el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 117.

En torno a esta disposición, el Consejo de Estado ha señalado que la congruencia debe ser interna y externa. La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia; y la segunda, esto es la externa, que la decisión contenida en la parte resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación». 12 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo • No es viable reconocer la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías, en el régimen de retroactividad, prevista en la Ley 344 de 1996, artículo 13, y su decreto reglamentario 1582 de 1998, así como la Ley 50 de 1990, artículo 99, comoquiera que tales previsiones son exclusivas del sistema de liquidación anual de la prestación. • Sí es viable reconocer la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas en el régimen de retroactividad con sustento en la Ley 244 de 1995. • No es viable reconocer la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales, con invocación de la Ley 244 de 1995, para la prestación parcial reclamada antes de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, pues la primera ley no preveía tal penalidad, respecto del pago parcial del auxilio.

Sin embargo, si se reclama con posterioridad a la entrada en vigencia de esta última disposición, con invocación exclusiva de la Ley 244 de 1995 sí es viable reconocerla, en la medida en que se demuestren los supuestos de hecho exigidos para su causación. (subrayado fuera de texto) • Sí es viable reconocer la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales y/o definitivas, en el régimen de retroactividad, con invocación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 -en cuanto a esta última, con la salvedad hecha en el punto anterior-, pues estas leyes prevén esa penalidad sin distinción del régimen de liquidación de la prestación. Se aclara que aunque la primera de ellas solo la previó para el retiro definitivo del servicio, la segunda es modificatoria de la anterior y la hizo extensiva a la tardanza en el pago de las cesantías parciales.” ( subrayado fuera de texto) De conformidad con el citado precedente, las normas que se invoquen en la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria determinarán el marco normativo con el cual se analizara las pretensiones. 2.1.2 Reglas de unificación de la prescripción de la sanción moratoria por pago inoportuno Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 Mediante sentencia de Unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre del 2023 la Sección Segunda del Consejo de Estado, determinó que la causación de la sanción moratoria dependía de que el derecho fuera exigible, por ende, si el auxilio no se reclama en tiempo expira la oportunidad de solicitarlo.

De ahí que toda la responsabilidad recaiga en el beneficiario quien 13 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo tiene la obligación de actuar de forma acertada para que la penalidad no se pierda. En consecuencia, se fijó la siguiente regla de unificación: (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.

De conformidad con la citada postura se procederán analizar el material probatorio allegado para resolver las objeciones del recurso de alzada 2.2. Hechos probados. i) Resolución No. 0044 del 19 diciembre 1988, por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional nombró a la señora Ilma Eugenia Pasmiño Ordoñez en el cargo de auxiliar de servicios generales de la delegación del Fondo Educativo Regional del Putumayo.

(fl 28 archivo 31 contestación demanda-cuaderno principal ii) Acta número 7431 de fecha 19 de diciembre de 1988, mediante la cual la demandante toma posesión como auxiliar de servicios (fl 27 archivo 31 contestación demanda-cuaderno principal) iii) Resolución No. 3474 del 27 de agosto de 2015, por medio del cual la Secretaría de educación departamental de Putumayo reconoció las cesantías parciales.

En este acto administrativo se detalla que la demandante radicó la 14 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo solicitud de reconocimiento y pago el 22 de julio del 2013. A su vez, se precisa que de conformidad con el certificado expedido por el Coordinador de la oficina de historias laborales de Educación Departamental del Putumayo la demandante labora como Auxiliar Administrativo, Código 407 grado 6 desde el 19 de diciembre de 1988 prestando sus servicios en la Institución Educativa ciudad Mocoa de forma ininterrumpida (archivo 12 Resolución 3474 cuaderno principal) iv) La notificación personal del acto administrativo se efectuó el 2 de septiembre del 2015.

Sin que se hubiera interpuesto recurso alguno. (archivo 10 cuaderno principal) v) La secretaría de educación de Putumayo el 30 de junio de 2016 bajo el asunto de referencia: «respuesta a derecho de petición» informó que el pago de las cesantías parciales de la señora Ilma Eugenia Pazmiño se realizó el día 10 de agosto de 2015 mediante resolución No. 86000 de octubre.

(archivo 10- cuaderno principal) vi) Comprobante de egreso N.8600 de la Gobernación del Putumayo mediante el cual se transfiere el valor reconocido por concepto de cesantías al banco BBVA el 9 de octubre de 2015 (archivo 11 comprobante de egreso cuaderno principal) vii) El 13 de febrero del 2018 la demandante radicó solicitud de pago de sanción moratoria ante la Gobernación de Putumayo.

(archivo 05 solicitud pago sanción moratoria- cuaderno principal) viii) Mediante oficio del 27 de marzo de 2019 la secretaría de educación de Putumayo bajo el asunto de referencia: «respuesta a derecho de petición PUT2019ER005347» manifestando que la sanción moratoria no procede ipso facto sino que de depende de la existencia de la mala fe de la administración la cual debe ser acreditada por quien la alega en juicio.

Por lo tanto, no podía determinar el monto de la mora teniendo en cuenta que esta se cancelaría por orden judicial (archivo 18 Respuesta secretaria educación -cuaderno principal) 15 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo ix) En respuesta a la prueba de oficio decretada el 4 de diciembre del 2023, el banco BBVA certificó que de la revisión de los extractos de la cuenta de ahorros No. 598-047355, perteneciente a la demandante evidenció que se realizó “deposito cheques propio banco” el día 13 de octubre de 2015, por valor de $ 9.413.909 2.3.

Caso concreto. De las pruebas relacionadas, se colige que la demandante (i) fue nombrada mediante Resolución No. 0044 del 19 de diciembre de 1988 en el cargo de auxiliar administrativo, tomando posesión del cargo en la misma data de conformidad con el acta de posesión No. 7431; (ii) se encuentra afiliada al Fondo de Cesantías del Personal Administrativo Nacionalizado de la Educación de Putumayo;

(iii) el 22 de julio del 2013 solicitó el pago de sus cesantías parciales; (iv) mediante Resolución No. 3474 del 27 de agosto del 2015 se le reconoció su derecho, precisando que la señora Ilma Eugenia Pazmiño labora ha trabajado de forma ininterrumpida desde el 19 de diciembre de 1988 (v) El 13 de febrero del 2018 radicó ante la Gobernación de Putumayo la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por los 710 días de mora.

Teniendo en cuenta el material probatorio y el precedente jurisprudencial citado en líneas anteriores, no son procedentes las objeciones del demandado. Aunque la señora Ilma Pazmiño se vinculó con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, el elemento que determina la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías es el marco normativo invocado en la solicitud.

En efecto, en la petición radicada el 13 de febrero de 2018, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la dilación en la entrega de las cesantías parciales, de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. Así las cosas, al haberse presentado la reclamación con posterioridad a la entrada en vigencia de esta última disposición, sí es viable el reconocimiento de la sanción moratoria en el régimen retroactivo, como lo ha precisado la Sección Segunda del Consejo de Estado. 16 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo Resuelto el principal problema jurídico, se procede a revisar los supuestos de hecho exigidos para la causación de la sanción moratoria.

De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que la demandante solicitó el pago de sus cesantías parciales el 22 julio de 2013. Por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 13 de agosto de 2013, de modo, que la Resolución 3474 del 27 de agosto de 2015 fue extemporánea.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 1 de noviembre de 2013, como se muestra en el siguiente cuadro: Reclamación para el pago de las cesantías parciales 22 de julio de 2013 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 13 de agosto de 2013 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 28 de agosto de 2013 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 31 de octubre de 2013 Ahora bien, aunque se decretó una prueba de oficio en la que el banco BBVA certificó que el 13 de febrero de 2015 se realizó un "depósito de cheque propio banco" por valor de $9.413.909, esta fecha es posterior al comprobante de egreso No. 8600 del pago de las cesantías parciales por parte de la Gobernación de Putumayo, el cual se efectuó el 9 de octubre de 2015.

En consecuencia, la Sala acogerá esta última fecha como el día en que fueron puestas las cesantías, lo cual ocurrió de forma extemporánea. Así las cosas, se reitera, que la sanción moratoria es una penalidad ante la omisión en el reconocimiento de las prestaciones sociales. Por lo tanto, vencido el plazo para pagar las cesantías sin que esta se logre efectuar, incurre en mora al tenor de los parágrafos de los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 5 de la Ley 1071 de 2006 17 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo En virtud de lo anterior, la entidad demandada trasgredió su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, causándose la mora desde el 1 de noviembre de 2013 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) hasta el 8 de octubre de 2015 (un día antes de que la Gobernación de Putumayo pusiera a disposición el pago de las cesantías).

Ahora bien, procede la Sala a efectuar el estudio de la prescripción en el asunto. Si bien es cierto que en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que la sanción moratoria es imprescriptible.

Una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. En este contexto, debe tenerse en cuenta que, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, el Consejo de Estado señaló que en estos asuntos es procedente aplicar el artículo 151 del CPTSS, el cual dispone lo siguiente “PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” (Negrilla y subraya fuera del texto) De manera que, en la providencia de unificación antes citada, entre otras providencias emanadas de la Sección Segunda de esta Corporación, se ha dado el alcance transcrito al término prescriptivo de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo.

Se ha concluido que el conteo de los tres años para su configuración surge desde el vencimiento de los términos precisos con los que el empleador cuenta para expedir el acto de reconocimiento y efectuar el pago de la prestación, y vence al cumplirse los tres años subsiguientes, so pena de la configuración del fenómeno extintivo. 18 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo A su vez, se reitera la discusión analizada y trazada en la Sentencia de unificación del 2 de noviembre del 2023, mediante la cual, se fijó las reglas y la responsabilidad que tiene el interesado de reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías –caso sub litem- dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la penalidad.

En efecto, la reclamación interrumpe la prescripción, por una sola vez, siempre y cuando esta se realice dentro del plazo fijado en la ley. Acorde con lo anterior, la mora empezó a causarse el 1 de noviembre de 2013; por lo tanto, a partir de ese momento se hizo exigible. En tales condiciones, la reclamación debía presentarse ante la administración a más tardar el 1 de noviembre de 2016.

Sin embargo, la reclamación en sede administrativa dirigida a obtener la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales se radicó el 13 de febrero de 2018 ante la Gobernación de Putumayo. Esto significa que la petición se formuló cuando ya habían transcurrido más de tres años desde que la obligación se hizo exigible, lo cual conlleva la configuración de la prescripción extintiva de la sanción moratoria.

Bajo estas condiciones, y aunque la Gobernación de Putumayo no cumplió con los plazos fijados en la normatividad para realizar el pago de las cesantías parciales, esto no exime al demandante de haber acudido oportunamente ante la administración para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria. Dicha solicitud fue radicada un año después, cuando ya había expirado la posibilidad de reconocimiento de dicha penalidad.

Lo que impone en consecuencia revocar la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar probada la prescripción extintiva de la sanción moratoria de las cesantías parciales, según se explicó en precedencia. 2.4. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la 19 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, en primera instancia la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Así las cosas, dado que el fallo apelado, en el numeral quinto de la parte decisoria lo condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño (Sala Primera de Decisión), para en su lugar declarar probada la prescripción extintiva de la sanción moratoria de las cesantías parciales, según se explicó en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de mayo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño (Sala Primera de Decisión) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda para en su lugar declarar probada la prescripción extintiva de la sanción moratoria de las cesantías parciales, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 20 Nº Interno: 6005-2022 Demandante: Ilma Eugenia Pazmiño Ordoñez Demandado: Departamento del Putumayo CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS