1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2015-00853-01 (63301) Actor: GLADIS CALERO DE FUENTES Y OTROS Demandado: ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO – aclaración de voto a la sentencia de 7 de diciembre de 2021 – Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Temas: Aclaración de voto.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO – Aplicación del inciso 2º del artículo 145 del CPACA en el contexto de las reclamaciones frente a la facturación de empresas de servicios públicos domiciliarios. Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 7 de diciembre de 2021, la cual revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico y en su lugar, en síntesis, condenó a Electricaribe a pagar a título de indemnización de perjuicios materiales –daño emergente– la suma de $868.465.906, ordenó la entrega de la indemnización al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría del Pueblo, para que procediera al reconocimiento y pago de las sumas individuales; declaró la falta de legitimación en la causa por activa de 39 de los demandantes; negó las demás pretensiones de la demanda; condenó en costas a Electricaribe S.A. E.S.P.; ordenó la publicación de un extracto de la sentencia en un diario de amplia circulación; y fijó como honorarios a favor del abogado del grupo demandante el 10% de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no haya sido representado judicialmente. 2 Radicación: 08001-23-33-000-2015-00853-01 (63301) Actor: Gladis Calero de Fuentes y otros Demandado Electricaribe S.A. E.S.P. y otros Referencia: Medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo – aclaración de voto Si bien coincido con lo decidido por la Sala, considero necesario precisar que la aplicación que hace la sentencia del segundo inciso del artículo 145 del CPACA1 y en particular de lo que este dispone sobre que, tratándose de 20 o más miembros del grupo afectado por un acto administrativo de carácter particular, basta con que alguno de ellos2 agote el recurso administrativo obligatorio, obedeció, no al hecho de que la facturación que se cuestiona se hubiera materializado en actos de naturaleza administrativa –que no fue así3–, sino a la necesidad de que en el contexto de la Ley 142 de 1994 preexista4 un acto susceptible de control por parte de esta jurisdicción. De allí que la sentencia haya concluido que “(…) obran los actos administrativos que resolvieron los recursos de reposición y de apelación interpuestos por al menos un miembro del grupo contra la decisión de ELECTRICARIBE S.A. E.SP. de incluir en las facturas de energía el factor “CONSUMO DISTRIBUIDO COMUNITARIO, se tiene por satisfecho lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley 1437 de 2011 y, por tanto, la Sala estima que en este caso resulta procedente el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo”. 1 “CPACA.

Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia.

“Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio” (subrayado fuera del texto). 2 Previsión que se justifica en que, al menos en este caso, el argumento sustancial y la decisión para efectos del recurso resultan ser comunes.

En ese contexto, el hecho de que sea suficiente la interposición de un solo recurso por alguno de los miembros del grupo persigue una interpretación plausible, por economía procesal y protección de los afectados con la facturación. 3 La sentencia es clara en afirmar que el acto de facturación no constituye un ejercicio de función administrativa, pero sí, la respuesta o posición del prestador frente al reclamo presentado por el usuario. 4 La sentencia aborda el punto de la referida preexistencia así “(…) si en los términos del artículo 152 de la Ley 142 de 1994, es de la esencia del contrato de servicios públicos domiciliarios que el suscriptor o el usuario presente a la empresa peticiones, quejas y reclamos relativos al contrato, y ello incluye el servicio de facturación de energía eléctrica en sus distintas variables, metodología y concepto final de facturación y cobro, está claro que cuando se trámite una demanda como la que llama en este caso la atención de la Sala -interpuesta en vigencia del CPACA-, y en donde medie un acto administrativo, es dable exigir que se hayan ejercido los recursos obligatorios previos para acceder a la jurisdicción. “49.

Es así que para la Sala, el sentido de la norma que se encuentra vigente no es otro que la salvaguarda del privilegio de la decisión previa y la reiteración que, en la medida que el daño se predique de un acto de la administración, por acusarse de ilegal, podrá definirse tal ilegalidad y la subsiguiente responsabilidad bajo la acción de grupo, pero siempre que al menos un integrante haya actuado en sede administrativa en contra de tal acto generador del daño. De la misma forma, en la medida que bajo la acción de grupo medie la existencia de un acto administrativo en relación con los hechos generadores del daño alegado, y, por ende, un pronunciamiento de la administración respecto del hecho dañoso, deberá agotarse el recurso obligatorio frente al mismo”. 3 Radicación: 08001-23-33-000-2015-00853-01 (63301) Actor: Gladis Calero de Fuentes y otros Demandado Electricaribe S.A. E.S.P. y otros Referencia: Medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo – aclaración de voto No sobra indicar que el alcance del inciso segundo del artículo 145 del CPACA fue recientemente precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-407 de 2021 – no publicada a la fecha–, y según lo advierte el comunicado de 24 de noviembre de 2021 de dicha Corporación, dicha sentencia declaró exequibles, entre otros, el inciso antedicho, cuyos fundamentos fueron sintetizados por el referido comunicado así: “Con ponencia del Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, de manera unánime, la Corte Constitucional resolvió la demanda promovida contra los artículos 145 (parcial) y 164 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 por la presunta vulneración del artículo 88 de la Constitución. Tras valorar la aptitud de la demanda, la Sala Plena estimó que el único cargo viable para generar un pronunciamiento de mérito fue el formulado por la violación de elementos esenciales de la acción de grupo y para resolverlo planteó el siguiente problema jurídico: ¿El legislador excedió el margen de configuración que le reconoce la Constitución y desconoció el carácter esencialmente indemnizatorio de la acción de grupo, al diseñar un proceso que permite que se estudie la nulidad de un acto administrativo que causa un daño antijurídico con motivo del ejercicio de la acción de grupo, siempre y cuando la acción se inicie en los 4 meses siguientes a la notificación del citado acto administrativo “Para dar respuesta a la tensión descrita, la Corte desarrollo el siguiente esquema: “Primero. Reiteró el legislador tiene un amplio margen de configuración en la regulación de los procedimientos y procesos judiciales, tal como lo establecen los artículos 150 (numerales 1 y 2) y 228 de la Constitución. Por tanto, es el encargado de crear, modificar o suprimir procesos y procedimientos o sus elementos con el fin de salvaguardar el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Sin embargo, esta facultad no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y el respeto por la garantía del debido proceso, el acceso a la justicia y la primacía del derecho sustancial.

En el caso de la acción de grupo, además de los límites reseñados, el legislador debe respetar la naturaleza y finalidad de la acción de grupo, velar porque los procedimientos no entorpezcan el procedimiento de esta y propender por procedimientos de fortalezcan el acceso a la administración de justicia y la eficiencia judicial entre otros.

“Segundo. Recabó en los antecedentes de las normas demandadas y enfatizó sobre la modificación normativa introducida en el 2011, la cual tuvo su origen en la Comisión de Reforma del Consejo de Estado, que estableció la necesidad de crear una especie de acción de nulidad y restablecimiento grupal. Esta idea se recogió en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República, en donde se indicó que las modificaciones propuestas, entre esas, la reforma a la acción de grupo, se hacían el con fin de garantizar el acceso a la administración de justicia y el derecho sustancial, por medio de la unificación de esquemas procesales.

De los antecedentes legislativos de las normas objeto de examen y de los antecedentes jurisprudenciales ya mencionados, entre ellos, la Sentencia C-302 de 2012, se concluyó que la fuente del daño antijurídico revisable en una acción de grupo puede provenir tanto de un hecho, de una abstención o de una omisión de la administración, así como de una decisión administrativa, por lo que una de las medidas de 4 Radicación: 08001-23-33-000-2015-00853-01 (63301) Actor: Gladis Calero de Fuentes y otros Demandado Electricaribe S.A. E.S.P. y otros Referencia: Medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo – aclaración de voto reparación que podría llegar a ser necesaria -a discreción del juez- sería la declaración de la nulidad de dicho acto.

“Tercero. Abordó la definición, alcance y características propias de la acción de grupo decantadas por la jurisprudencia constitucional. “En ese sentido, reiteró que: “i) Esta acción está consagrada en la Constitución como una forma de materializar el Estado Social de Derecho en desarrollo de sus principios de solidaridad, dignidad humana, acceso a la administración de justicia, economía procesal, seguridad jurídica y eficacia de toda clase de derechos;

“ii) Su finalidad constitucional es esencialmente la de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los daños ocasionados a un número plural de personas, por lo que su fin indemnizatorio es una característica propia de la naturaleza de esta acción toda vez que esta agrupa pretensiones de reparación de carácter individual y se entiende como una acción de carácter principal; y, “iii) La acción debe tramitarse con observancia de los principios constitucionales, en particular el de la prevalencia del derecho sustancial.

“Al ponderarse los ejes anteriormente expuestos en la resolución del caso, la Corte concluyó que: “• Las normas demandadas fueron incorporadas al ordenamiento con el fin de proteger el derecho al acceso a la justicia y el derecho sustancial de los ciudadanos y eliminar las barreras que se presentaban al establecer que solo una acción era adecuada para reclamar la protección de los derechos.

En este orden, la posibilidad de que se estudie la nulidad de un acto administrativo dentro de la acción de grupo persigue un fin que no solo no está prohibido en la Constitución, sino que, por el contrario, obedece a los mandatos que esta señala expresamente al legislador para orientar el diseño de este tipo de procedimientos. Así, la regulación demandada pretende garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia mediante la simplificación del recurso judicial procedente para la indemnización de los perjuicios sufridos por un grupo como consecuencia de una causa común que bien puede ser un acto administrativo de carácter general o de carácter particular y concreto.

Incluso, la Corte constató que la limitación en el tiempo de cuatro (4) meses para iniciar la acción es coherente con lo establecido en el ordenamiento para la caducidad de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, también se trata de una medida que no es contraria a la Constitución. “• En cuanto a los elementos propios de la acción de grupo, la Corte encontró que tampoco se desconoce la naturaleza indemnizatoria de la acción de grupo al permitirse la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que ocasionan un daño antijurídico para determinar la responsabilidad puesto que cualquier persona puede acceder a una reparación sin que sea necesario previamente ejercitar otra acción judicial para que se declare la nulidad del acto, se ordene el restablecimiento del derecho y/o la reparación del daño. Esto de manera alguna implica que se desplace la controversia sobre el reconocimiento de la indemnización, a la validez o nulidad de los actos administrativos.

Por el contrario, le da la posibilidad al juez de tomar una decisión con celeridad y que beneficie a varias personas interesadas de manera paralela. “En suma, la Corte constató que los artículos 145, inciso segundo, y 164, numeral 2 literal h (parciales) de la Ley 1437 de 201 1, no trasgreden el artículo 88 de la Constitución por cuanto se ajustan a un criterio de razonabilidad y 5 Radicación: 08001-23-33-000-2015-00853-01 (63301) Actor: Gladis Calero de Fuentes y otros Demandado Electricaribe S.A. E.S.P. y otros Referencia: Medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo – aclaración de voto proporcionalidad y respetan la garantía de acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial, no desconocen la naturaleza y finalidades que el texto superior asigna a la acción de grupo y ayudan a materializar los fines de la tutela judicial efectiva.” (subrayado fuera del texto) Una vez se publique y pueda conocerse el contenido de esta sentencia, sus alcances, en el contexto de la facturación de la Ley 142 de 1994, podrían incidir en la situación de las personas suscriptoras o usuarias afectadas por la facturación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, cuando alguna(s) de ellas interponga(n) antes estas peticiones, quejas y reclamos que deriven en la expedición, allí sí5, de actos administrativos por parte de dichas empresas y/o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 7 de diciembre de 2021. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 5 “Ley 142/94. Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.

Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. “No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno. “El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

“De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. “Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario.

Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.”