Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante FUREL S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Tema Aportes al sistema de seguridad social.
Competencia de la UGPP. Aportes en suspensión de contrato laboral y en retiro voluntario. IBC en vacaciones. Viáticos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 06 de diciembre de 2019 (fls. 262 a 282 c2), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la sociedad Furel S.A. contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: No se condena en costas.
CUARTO. Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor.”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 107 del 13 de febrero de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), profirió la Liquidación Oficial Nro. RDO 731 del 01 de septiembre de 2015, determinando ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes de enero a diciembre de 2013, por $361.657.300, e impuso sanción por inexactitud de $215.962.860.
Contra la anterior decisión, la sociedad aportante interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante Resolución Nro. RDC 540 del 09 de septiembre de 2016, en la que se redujo la suma a pagar por mora e inexactitud a $348.184.112 y modificó la sanción por inexactitud a $208.054.027.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls. 4 a 5 c1): “PRETENSIONES PRINCIPALES Solicito que se declarare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos: ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL: - Resolución No. RDO 731 del 01/09/2015: “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial a la sociedad FUREL S.A., identificada con NIT. 800.152.208-9-4 (sic), por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos del (sic) enero a diciembre de 2013 por un valor de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SINCUENTA (sic) Y SIETE MIL TRESCIENTOS PESOS M/CTE($361.657.300) y se sanciona por inexactitud, determinando un valor de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES NOVESCIENTOS (sic) SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($215.962.860)”. - Resolución No. RDC 540 del 09 de septiembre de 2016: “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 731 del 01/09/2015 a través de la cual se profirió liquidación oficial a FUREL S.A., con NIT. 800.152.208-4, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos enero a diciembre de 2013 por un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO DOCE PESOS M/CTE ($348.184.112) y se sanciona por inexactitud determinando un valor DOSCIENTOS OCHO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL VEINTISIETE PESOS M/CTE ($208.054.027).
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicitamos a su señoría, que en caso de no conceder la pretensión principal de nulidades de los actos atacados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y realice la reliquidación de la presunta deuda fijada por la UGPP, declarando la nulidad parcial.
ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS CUALES RECAE LA NULIDAD: - Resolución No. RDO 731 del 01/09/2015: “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial a la sociedad FUREL S.A., identificada con NIT. 800.152.208-9-4(sic), por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos del (sic) enero a diciembre de 2013 por un valor de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SINCUENTA (sic) Y SIETE MIL TRESCIENTOS PESOS M/CTE($361.657.300) y se sanciona por inexactitud, determinando un valor de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES NOVESCIENTOS (sic) SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($215.962.860)”. - Resolución No. RDC 540 del 09 de septiembre de 2016: “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 731 del 01/09/2015 a través de la cual se profirió liquidación oficial a FUREL S.A., con NIT. 800.152.208-4, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos enero a diciembre de 2013 por un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO DOCE PESOS M/CTE ($348.184.112) y se sanciona por inexactitud determinando un valor DOSCIENTOS OCHO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL VEINTISIETE PESOS M/CTE ($208.054.027).” RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de la nulidad total o parcial de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la empresa demandante en la siguiente forma: POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE: 1.
Que se realice la devolución (si se han efectuado a la fecha de la sentencia) de los pequeños pagos realizados por la empresa FUREL S.A., por concepto de mora e Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos de enero a diciembre de 2013, por un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO DOCE PESOS M/CTE ($346.184.112). 2. y por concepto de sanción por inexactitud la suma DOSCIENTOS OCHO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL VEINTISIETE PESOS M/CTE ($208.054.027) 3. sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con la demostración de valores inexistentes por parte de la UGPP. 4.
Que se reconozca el pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida por mi poderdante durante el proceso administrativo objeto de los actos administrativos atacados, por un valor de diez (10) salarios mínimos legales vigentes. 5. Que se reconozca los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo durante el periodo que duró la investigación administrativa, toda vez que mi poderdante apoyó la defensa jurídica con el personal humano durante un año, por el valor de doce (12) salarios mínimos legales vigentes.
CONDENA EN COSTAS Solicito se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 2, 4, 6, 13, 15, 29, 58 y 121 de la Constitución Política; 156 de la Ley 1151 de 2007; 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 730 (numeral 2) del Estatuto Tributario; 69 y 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y 19 y 21 del Decreto 575 de 2013.
El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: 1. Objeción general al proceso de fiscalización Adujo que la Subdirección de Determinación de Obligaciones, que no tenía competencia, pretendía incluir en el requerimiento para declarar y/o corregir y en la liquidación oficial conceptos que no tienen naturaleza salarial y que no era clara la forma, ni el procedimiento en que se calculó la obligación (aportes).
Además, la UGPP no tuvo en cuenta la totalidad de las normas que regulan la seguridad social ni estableció de forma correcta las novedades en materia de vacaciones. Adujo que de los CD anexos y las pruebas aportadas se evidenciaba que las conclusiones de la UGPP eran erradas. 2. Creación de una tercera norma para el desarrollo del proceso administrativo – Violación de normas jurídicas Explicó que se realizó una combinación de normas para crear un procedimiento legal que no estaba señalado en la ley, situación que generaba una nulidad porque impedía a la actora conocer la disposición procedimental que garantizaba sus derechos a la defensa, contradicción y debido proceso.
Así, la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la Dirección de Parafiscales de la UGPP conjugó dos procedimientos contenidos en dos normas diferentes para expedir la liquidación oficial. 3. La liquidación no se emitió de forma completa. Violación al derecho de defensa e imposibilidad de conocer el monto real de la liquidación oficial Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Señaló que los actos debían contener la adecuada, completa y oportuna liquidación de aportes y, adicionalmente, la UGPP tenía que liquidar los intereses de mora sobre los aportes.
No obstante, para el caso concreto, la liquidación oficial carecía del cálculo de los intereses causados por el no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de los aportes, por lo que el acto estaba viciado de nulidad, al no cumplir con todos los requisitos señalados en la Ley 1151 de 2007. Es por ello que la decisión de la Administración carecía de motivación y contenido del acto. 4.
Los funcionarios de la UGPP asumen competencias propias de los jueces laborales Indicó que el juez laboral era el competente para pronunciarse respecto de situaciones derivadas del contrato de trabajo o de las presunciones de la primacía de la realidad. Citó el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral y adujo que las funciones de determinar los derechos laborales y/o las obligaciones al sistema de seguridad social radican exclusivamente en el juez laboral, incluyendo los aspectos que se trataban como factor salarial.
Comentó que las competencias de la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la UGPP están consagradas en el artículo 21 del Decreto 575 del 2013, dentro de las cuales no se encuentra el establecimiento y decreto de derechos emanados de relaciones laborales. 5. No se pueden imponer sanciones si no existe competencia por parte de la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales Dijo que la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales no tenía competencia para imponer sanciones, ya que la publicación de las normas era un requisito para la vigencia de la ley y determinaba el momento a partir del cual entraba en vigor.
En esa medida como la Resolución 118 del 06 de marzo de 2013 (que sirve de fundamento para la expedición de la liquidación) no se encontraba publicada en ningún lado, debía ser inaplicada por ser contraria a la Constitución. Señaló que, en la página de la UGPP, dicha resolución no se encuentra dentro de la normatividad que rige la unidad, ni en la Gaceta del Congreso, por lo que se omitió la etapa de promulgación. 6.
Determinación de obligaciones de aportes sin tener en cuenta las vacaciones. Violación al Decreto 806 de 1998 artículo 70 Explicó que al revisar el medio magnético que acompaña el acto administrativo, se evidencia que la UGPP persiste en el error en el cálculo de las vacaciones, ya que no tomó el IBC del mes inmediatamente anterior, motivo por el cual existió una inobservancia del inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 1998.
Manifestó que había una diferencia entre los conceptos que se pagaban en nómina y los conceptos que se pagaban a través de la PILA e indicó que existían tres tipos de pagos por concepto de vacaciones (compensadas en dinero por la terminación del contrato, compensadas en dinero hasta el 50% y disfrutadas en tiempo). Así, concluyó que i) en ninguno de los tres casos era obligatorio pagar aportes al sistema de riesgos laborales, ii) solo es obligatorio pagar aportes al sistema de salud y pensión en las vacaciones disfrutadas en tiempo y iii) en los tres casos de vacaciones es obligatorio pagar aportes al SENA, ICBF y Caja de Compensación Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Familiar.
Sostiene que por este concepto hay un listado de 519 registros en los que no se tomó correctamente el IBC del mes anterior. 7. Presunción de días. No se tiene en cuenta las novedades de ingreso y retiro que generan menor cantidad de días Expuso que la UGPP omitió las novedades de ingreso y retiro de los trabajadores, desconociendo el artículo 3 del Decreto 1406 de 1999, el cual impedía generar una presunción de días de la relación laboral, sin revisar que los trabajadores tienen dichas novedades de ingresos y retiros, incapacidades y vacaciones.
Máxime cuando no existe pago alguno por salario por un trabajador que no ha ingresado o al que se le terminó el contrato de trabajo, lo que genera un menor número de días trabajados. Adjuntó cuadro con seis trabajadores, pero señaló que existían 144 registros por este concepto. 8. No se tuvieron en cuenta las novedades por suspensión temporal Solicitó tener en cuenta la novedad de suspensión temporal reportada en el formato de nómina remitido, ya que de acuerdo con el artículo 71 del Decreto 806 de 1998, durante esa novedad no se genera salario, motivo por el cual no hay lugar al pago de aportes a salud por parte del trabajador, pero sí debe hacerlo el empleador.
Por lo que no se cotiza por el 12.5% sino por el 8.5%, sin embargo, la UGPP calculó el 12.5%. Sostiene que por este concepto hay un listado de 249 registros. 9. IBC reportado de forma correcta. Alojamiento, alimentación y rodamiento no hacen parte para determinar el IBC a los aportes por ser pagos realizados a terceros Señaló que estos pagos se destinaban para el cumplimiento las actividades propias de la empresa, y que respecto de los mismos aportó la justificación indicando que fueron realizados a terceros, soportados en documentos de caja menor o documento equivalente, pues corresponde a costos y gastos.
Solicitó tener como medio de prueba un artículo denominado “Una interpretación histórica y contextualizada del límite del 40% de pagos no constitutivos de salario”1. Concluyó que se equivoca la UGPP, en tanto, los valores pagados a terceros para asuntos propios de la prestación del servicio de la compañía, no cumplían con los requisitos consagrados en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo para constituirse como salario.
Por esta glosa manifiesta que hay un listado de 1687 registros. 10. La UGPP contabiliza novedad de vacaciones inexistente Destacó que la UGPP realizó cobros inexistentes, en la medida en que tomó períodos de vacaciones que no se encontraban señalados dentro de la PILA. A pesar de aportar las nóminas y balances, este ajuste persistió. Sostiene que por este concepto hay un listado de 21 registros.
Oposición de la demanda La UGPP controvirtió las pretensiones de la actora (fls. 173 a 198 c1). Señaló que no era procedente la devolución de pagos, puesto que los mismos no se acreditaron. 1 Revista Legis. Actualidad Laboral y Seguridad Social No. 190 de Julio – Agosto de 2015 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sin perjuicio de ello, manifestó que de conformidad con el Decreto 3033 de 2013, la devolución de los presuntos pagos debía efectuarla las respectivas administradoras.
Respecto de la objeción general, manifestó que el artículo 712 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión de la Ley 1151 de 2007, establecía los requisitos de la liquidación oficial, entre los cuales se encontraba la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas a la declaración. Al respecto el Consejo de Estado2 manifestó que la motivación puede ser breve, pero debe determinar de forma clara y completa las diferencias entre los datos declarados y los determinados oficialmente.
Una vez revisados los actos demandados se evidenciaba que ello se cumplía ya que contenía una explicación sumaria. Aclaró que en la liquidación oficial y el documento Excel anexo se precisaban las razones que originaron las modificaciones de las autoliquidaciones y se tuvieron en cuenta las pruebas allegadas por la actora. Frente a la creación de una tercera norma, manifestó que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 fijó el procedimiento a aplicar, no obstante, las Leyes 1607 de 2012 y 1739 de 2014 lo modificaron.
Así, la UGPP no hizo una combinación de normas, pues era indispensable hacer mención a la Ley 1151 por ser la que creó la UGPP. Resaltó que las disposiciones de naturaleza procesal son de aplicación inmediata, salvo en situaciones en los cuales los términos hayan empezado a correr, lo cual no sucedió en este caso. Aclaró que respetó los términos de la Ley 1739 de 2014 y concedió las oportunidades para que la actora ejerciera su derecho a la defensa.
En relación con que la liquidación no se expidió de forma completa indicó que los intereses de mora no hacen parte del aporte y se liquidaban sobre los saldos de capital hasta la fecha elegida para realizar el pago por el aportante, por lo que no le era dable hacer el cálculo dentro de la liquidación oficial. Se trata de una obligación de tracto sucesivo que de determinarse debería actualizarse una vez realizado el pago o cobro coactivo.
Frente a las competencias de los jueces laborales, aclaró que la UGPP debía procurar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones, por lo que goza de autonomía e independencia para interpretar las cláusulas contractuales a fin de determinar pagos salariales. Sobre la imposición de sanciones sin existir competencia por parte de la UGPP, afirmó que los actos administrativos fueron expedidos respetando las competencias atribuidas a la unidad, en especial lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, que permite la imposición de sanciones sin perjuicio del cobro de los respectivos intereses moratorios o cálculo actuarial.
Respecto de las vacaciones se refirió al artículo 70 del Decreto 806 de 1998 y aclaró que la actora no incluyó en el IBC del mes anterior al disfrute de las vacaciones todos los factores salariales, para lo cual realizó el cálculo para el trabajador Castaño Edison. 2 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 10 de mayo de 2012, exp. 17766, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Frente a las novedades de ingreso y retiro, sostuvo que la UGPP tomó el pago salarial más el valor generado por el exceso de pagos no salariales lo que arrojó el ajuste por inexactitud planteado.
Sobre el cargo de novedades por suspensión temporal, señaló que tomó en cuenta la sumatoria del valor de los pagos salariales más el IBC de la novedad (determinado con el IBC del mes anterior a la ocurrencia de la suspensión), luego para el cálculo del valor del aporte consideró para los días de la novedad la tarifa 8,5% y del 12.5% para los días laborados.
Aclaró que el ajuste por inexactitud se generó por no incluir en el IBC la totalidad de los pagos salariales. En relación con los pagos por alojamiento, alimentación y rodamiento, indicó que dichos valores se encontraron como no constitutivos de salario y que se tomaron como viáticos accidentales, en aplicación del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sin embargo, debían integrar el límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que fue realizado en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Para la contabilización de las novedades de vacaciones inexistentes manifestó que la UGPP tuvo en cuenta los días reportados en el archivo de nómina de la actora, destacando que la carga de la prueba le correspondía a la sociedad, quien debía desvirtuar el cálculo de la Administración. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda (fls. 262 a 282 c2) Manifestó que, de conformidad con la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 575 de 2013, la UGPP para adelantar investigaciones para verificar el cumplimiento de las obligaciones.
Señaló que la entidad adelantó el proceso de determinación conforme a las leyes vigentes y respetando los plazos fijados, por lo que el procedimiento adoptado por la Administración no afectó el derecho de defensa. Frente a las funciones de los jueces laborales, explicó que la ley encomendó a la UGPP adelantar acciones e investigaciones para constatar el cumplimiento de los aportes al sistema de la protección social, por lo que gozaba de plenas facultades para expedir los actos y podía interpretar las normas laborales respecto de los salarios y las cláusulas que contractualmente pactaban las partes.
Respecto del cargo del pago por alojamiento, alimentación y rodamiento citó las disposiciones de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo e hizo referencia al límite del 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Señaló que los viáticos comprendían los pagos alimentación y alojamiento y dependiendo de la habitualidad podían ser permanentes o accidentales, donde estos últimos están sujetos al mencionado límite del 40%.
Ahora los pagos por transporte, bien sean permanentes o esporádicos no son ni salario no constituyen base para la determinación del IBC. Manifestó que una vez revisado el archivo SQL, se observó que la UGPP reliquidó los ajustes incluyendo viáticos no permanentes en la porción que superaba el 40% de los pagos no salariales. Precisó que la demandante no probó los gastos en los que incurrió para proporcionar el alojamiento y alimentación de los trabajadores, ni probó que estos Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 rubros consistían un ingreso no laboral para los trabajadores.
Ejemplificó el cálculo respecto del trabajador Restrepo Echavarría Jaime, y concluyó que no prosperaba el cargo, pues al ser un pago no salarial estaba sujeto al 40% del total de la remuneración. Sobre el cargo de vacaciones disfrutadas, manifestó que debía tomarse el salario base de cotización del mes anterior al disfrute y procedió a ejemplificar el cálculo respecto de los trabajadores Castaño Edison y Giraldo Mejía Carlos, y concluyó que la UGPP determinó los aportes conforme a derecho, por lo que no prosperó el cargo.
Frente al cargo de trabajadores que presentaron novedades de ingreso y retiro, explicó que realizó el cálculo correcto, pues los valores tomados por la UGPP correspondían a la información consignada en el formato de nómina allegado por la actora. A modo ejemplo realizó la liquidación de los aportes de los trabajadores Restrepo Montoya Rubén, Jaramillo López Jhon y De la Hoz de la Rosa Wilmar.
Tampoco prosperó el cargo. En cuanto al cargo por novedades por suspensión temporal, argumentó que el aporte en cabeza del empleador correspondía a la tarifa del 8.5% y procedió a verificar las liquidaciones de los trabajadores Castro Ángelo y González Jaime, y concluyó que el cálculo era el determinado por la UGPP. En relación con el cargo por vacaciones no reportadas, adujo que, al efectuar el cálculo de los trabajadores Gómez Betancur Julieth, Arango Díaz Francisco y Castrillón Cano José, existía concordancia entre los días reportados por vacaciones en el formato de nómina y los utilizados por la Administración para liquidar los aportes en los subsistemas de salud y pensión, por lo que lo UGPP determinó las glosas con base en la información reflejada por la misma demandante, por lo que no prosperó el cargo de nulidad.
Finalmente, no condenó en costas por no estar probadas. Recurso de apelación La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia (fls. 292 a 298 c2) Como primer cargo expuso la falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones para proferir los actos administrativos, sostuvo que no se debían aplicar los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, por ser expedidos por fuera del término de ley otorgado al presidente de la República en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, comoquiera que el primer acto se expidió el 28 de diciembre de 2009, cuando plazo máximo era el 24 de enero de 2008.
Solicitó la inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad del Decreto 575 de 2013, comoquiera que tuvo su origen en el Decreto 5021 de 2009. El segundo cargo lo refirió a la competencia propia de los jueces laborales, manifestó que las modificaciones efectuadas por la UGPP tienen incidencia en el vínculo laboral y aumentan el IBC desproporcionadamente, cuando no tiene competencia para ello.
Señaló que el Tribunal no analizó a profundidad el cargo, ya que se refirió a normas que se expidieron fuera del término legal, sin observar el principio de la primacía de la realidad y no evaluar el material probatorio allegado al expediente. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Planteó un tercer cargo, respecto de los aportes en caso de novedad de vacaciones reiteró que la actora tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 y agregó que, el a quo, no valoró las PILAS en que se establece el IBC del mes inmediatamente anterior.
Señaló que no se evaluaron las pruebas documentales, las cuales no fueron tachadas por la entidad o el juez, por lo que solicitó la verificación de los valores. El cuarto cargo, hace referencia a una falta de valoración del material probatorio, manifestó que la sentencia debe estar fundamentada en las pruebas allegadas oportunamente. Señaló que había un defecto fáctico por ausencia de valoración de comprobantes de pago, liquidaciones y contratos y explicó que, si bien el Tribunal se pronunció frente al formato de nómina, este puede contener errores en su digitación y es fácilmente manipulable.
Se refirió a las novedades de ingreso y retiro, aclarando que no se analizaron la totalidad de los casos sobre los cuales se solicitó revisión. Advirtió que frente a los trabajadores Restrepo Montoya Rubén y De la Hoz de la Rosa Wilmar no hubo manifestación sobre las pruebas aportadas. Como quinto cargo, se refirió al desconocimiento del precedente judicial, manifestó que no se efectuó una debida interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y los viáticos ocasionales y medios de transporte, dado que dicho límite aplica para los pagos no salariales objeto de pacto entre las partes, para lo cual citó la exposición de motivos de dicha disposición y los Conceptos 101294 del 12 de abril de 2011 del Ministerio de la Protección Social y 1147921 del 25 de julio de 2013 del Ministerio del Trabajo.
Entonces, como el pago de estos conceptos es para el desarrollo de las funciones no hace parte del límite del 40%, para lo cual citó un precedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como último cargo se refirió a la devolución de aportes y pago mediante planilla J, señalando que como la sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial3 de los actos se debía indicarle a la UGPP la obligación de devolver los aportes realizados, en el término máximo de 02 meses, en concordancia con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.
En caso de existir duda sobre el pago debía ser “condenado” en planillas J Alegatos de conclusión La demandante reiteró4 lo expuesto en el recurso de apelación. La demandada insistió5 en que la UGPP tenía las facultades para fiscalizar a la actora, de conformidad con lo dispuesto por el legislador en las normas que regulan las competencias de la entidad para la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales.
En relación con el IBC en los pagos de alojamiento y manutención, las novedades de ingreso, retiro y vacaciones, explicó que se encontraban acorde con lo dispuesto 3 Se precisa que la sentencia de primera instancia negó la nulidad de los actos. 4 Samai, índice 14 5 Samai, índice 19 Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 en las normas aplicables y solicitó mantener la decisión del Tribunal en primera instancia. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada6, ya que la UGPP contaba con las facultades para efectuar la respectiva fiscalización, sin que ello riña con la competencia de los jueces laborales.
Adicionalmente, explicó que no era procedente la excepción de ilegalidad porque no era claro que el Gobierno careciera de competencia para proferir los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, dada la facultad del Presidente para modificar la estructura de las entidades. En relación con la valoración probatoria, recalcó que la Administración en sede administrativa solicitó a la demandante información respecto de los períodos auditados y practicó la inspección contable que sirvió como base para la expedición de los actos acusados y que las pruebas aportadas y recaudadas en la oportunidad legal fueron adecuadamente valoradas por el Tribunal bajo las reglas de la sana crítica.
Se refirió a los pagos por medios de trasporte y viáticos ocasionales e indicó que se respetó el precedente de la sentencia del 24 de octubre de 2019, exp. 24085 del Consejo de Estado que señaló que los pagos no constitutivos de salario que superan el 40% de la remuneración deben tenerse en cuenta para el IBC de los aportes, por lo que no debían prosperar los cargos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos demandados, atendiendo los cargos de apelación formulados por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda. Como cuestión previa se pone de presente que mediante auto del 23 de junio de 20227 la Sala aceptó el impedimento manifestado por el consejero Milton Chaves García, razón por la cual no hará parte de la presente decisión. Al quedar sin quorum decisorio, mediante auto del 23 de noviembre se ordenó sorteo conjuez8 y se nombró al doctor Juan Camilo Serrano Valenzuela.
En los términos del recurso de apelación de la demandante, se debe resolver: (i) la falta de competencia por parte de la Subdirección de Determinación de Obligaciones para proferir los actos demandados, (ii) si la UGPP asumió competencias del juez laboral respecto de la determinación de conceptos salariales y no salariales, (iii) si los viáticos no son salario y, en consecuencia, no hacen parte del IBC, en la parte que exceden el 40% del total remunerado, (iv) si hubo indebida valoración probatoria frente a las novedades de ingreso y retiro; y (v) si se tomó el ingreso base de cotización correcto en caso de novedades de vacaciones. 6 Samai, índice 20 7 Ver índice 27 de Samai. 8 Índice 47 de Samai Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Se destaca que los demás cargos de nulidad presentados en la demanda, pese a que fueron resueltos de forma desfavorable por el Tribunal no fueron apelados por la parte actora, razón por la cual la Sala no se pronunciará sobre esos aspectos.
Igualmente, advierte la Sala que en la apelación se incluyó un cargo no propuesto en la demanda, relacionado con devolución de aportes y pago mediante la planilla J, respecto de lo cual, debe señalarse que i) la demandante lo invoca al considerar que la sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial de los actos, lo cual no es cierto y ii) ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso9, razón por la cual no se examinará este aspecto de la apelación. 1.
Falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones para proferir los actos demandados Reprochó la apelante que el Tribunal reconociera la competencia de los funcionarios de la UGPP para expedir los actos demandados, cuando el Decreto 5021 de 2009 había sido expedido por fuera del plazo de los seis (6) meses determinados por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 para su reglamentación y que el Decreto 575 de 2013 tiene origen en un acto extemporáneo.
Indicó que el Gobierno no tenía la competencia para expedir los actos en cuestión, por lo que solicitó su inaplicación por ser inconstitucionales. Si bien este asunto no fue planteado en la demanda, dado que el cargo consistía en objeción general al proceso de determinación, no puede desconocerse que el estudio del Tribunal sí tuvo como fundamento dichas disposiciones normativas, razón por la cual es procedente el reparo planteado por la actora.
Para dilucidar este aspecto, la Sala reiterará en lo pertinente, el análisis efectuado en la sentencia del 15 de octubre de 2017, exp. 23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto10, con ocasión de la excepción de inconstitucionalidad propuesta en contra de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013; en la que se expuso: “(…) debe señalarse que fue a través de los Decretos 16811 y 16912 de 2008 que el Gobierno estableció el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, respectivamente, los cuales fueron proferidos y publicados el 23 de enero de 200813, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses siguientes a la publicación de la Ley 1151 de 2007, que tuvo lugar el 25 de julio de ese año14.
En el Decreto 5021 de 2009, el Gobierno Nacional estableció «la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias», el cual fue derogado por el 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 22 de abril y 23 de septiembre de 2021, exp 25427 y 24987 respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 10 Reiterada en sentencia del 24 de febrero de 2022, exp. 24670 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y en sentencias del 30 de junio y del 18 y 25 de agosto, exp. 24815, 25486 y 26284, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 11 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP». 12 «Por el cual se establecen las funciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social». 13 Diario Oficial No. 46.880 de 23 de enero de 2008. 14 Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 artículo 33 del Decreto 575 de 2013, expedido por la misma autoridad, y por medio del cual se «modifica la estructura» de la entidad y se determinan las funciones de sus dependencias.
Se precisa que los Decretos 5021 de 2009 (derogado) y 575 de 2013, fueron dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política15, en consonancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 199816 que prevé los principios y reglas generales que debe observar el Gobierno para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional.
Así se desprende de la primera parte del contenido de los citados decretos al aludir a las mismas como fundamento de competencia para su expedición».” Pone de presente lo anterior que la facultad prevista en la Ley 1151 de 2007, artículo 156, fue desarrollada mediante los Decretos 168 y 169 de 2008, los que claramente la invocan como su fundamento, mismos que fueron expedidos dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la ley, como correspondía, y adicionalmente que, los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, fueron proferidos en desarrollo de la facultad consagrada en el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política para “modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.
Repárese que la facultad otorgada en la Ley 1151 fue para expedir normas con fuerza de ley, lo que se cumple respecto de los dos primeros preceptos, como quiera que ambos tienen fuerza de ley (Decretos Leyes), que no, los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013. Lo que, resulta suficiente para desestimar los argumentos de la demandante relacionados con la falta de competencia del Gobierno Nacional en razón de la expedición extemporánea del Decreto 5021 de 2009, de cara al artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Por lo tanto, no procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la recurrente. Ahora, los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 (derogatorio del Decreto 5021 de 2009), fijaron en la UGPP la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones profiere las liquidaciones oficiales, y la Dirección de Parafiscales resuelve los recursos de reconsideración contra aquellas.
Por lo expuesto, no prospera el cargo. 2. Falta de competencia de la UGPP sobre la determinación de conceptos salariales y no salariales Manifiesta la demandante que no le corresponde a la entidad determinar qué pagos tienen connotación salarial o no, toda vez que dicha atribución recae en los jueces laborales. 15 «Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]. 16 Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley». 16 «Artículo 54.
Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas: (…)».
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sobre el asunto, la Sala17 estima que, en desarrollo de las facultades de fiscalización establecidas en la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, derogado por el Decreto 575 de 2013, la UGPP puede aplicar las normas laborales como es el caso de los artículos 127 y siguientes, del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, así como las normas que regulan cada subsistema, a efectos de evaluar a partir del análisis probatorio si el pago de un concepto es o no salarial.
Al respecto, esta Sección18 ha señalado que cuando se inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales, las autoridades tributarias tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Tal y como lo determinó el Tribunal, la UGPP, de conformidad con las normas que regulan la materia, tenía la facultad para adelantar todas las diligencias tendientes a lograr la correcta determinación, liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, sin que se encuentre limitada por la competencia que tienen los jueces laborales para dirimir los conflictos que le corresponden.
En consecuencia, no prospera este cargo. Respecto del señalamiento sobre la aplicación decretos expedidos por fuera de término, se remite la Sala al estudio realizado en precedencia. 3. Ingreso base de cotización en caso de viáticos. Aplicación del límite del 40% sobre el total de lo percibido Sostiene la apelante que los pagos de viáticos no ocasionales (alojamiento y alimentación) y los medios de transporte no son constitutivos de salario, y que por tanto no podían someterse al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Señaló que no se valoraron las pruebas aportadas que dan cuenta de los pagos realizados por este concepto. Sea lo primero señalar que los viáticos tienen por finalidad cubrir los gastos en que incurre el trabajador por el cumplimiento de sus funciones o de actividades relacionadas con la administración, fuera de su sede habitual de trabajo19.
Al respecto el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que los viáticos permanentes constituyen salario, en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Tampoco constituyen salario los viáticos accidentales que se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.
Así sólo los viáticos permanentes por manutención y alojamiento se consideran salario y en ningún caso los viáticos accidentales constituyen salario. 17 En igual sentido se pronunció la Sala en sentencias del 10 de marzo y 28 de agosto de 2022, exp. 24971 y 25486 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 18 de agosto de 2022, exp. 25486, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello que reitera la sentencia del 1 de noviembre de 2012. Exp. 17786. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 19 En sentencia del 12 de marzo 2012, exp.18172 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez esta Sala expuso: “Viáticos, según el Diccionario de la Real Academia, es la prevención, en especie o dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un viaje; en consecuencia, el concepto cubre los gastos en que incurre el trabajador por el cumplimiento de sus funciones o de las actividades relacionadas con su trabajo, fuera de su sede habitual”.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sobre el particular, el Tribunal consideró que, si bien se trataban de pagos que no constituían salario, estos estaban sujetos al límite del 40% de pagos no constitutivos de salario, del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Para el caso concreto, se observa que la misma UGPP señaló que los pagos realizados por estos conceptos no eran salario al considerar lo siguiente: “Por consiguiente, se tiene que por viáticos debemos entender la suma que se entrega al trabajador para proporcionar manutención, medios de trasporte y gastos de representación, conforme lo anterior, los pagos de alojamiento y manutención reportados por el aportante fueron tomados como viáticos accidentales, los cuales también son pagos no constitutivos de salario” A partir de ello, considera la Sala que los viáticos accidentales, no integran el IBC, ni siquiera dentro del límite del 40%, pues ha sido criterio de la Sala que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, integrará el IBC20 En consecuencia, hay lugar a modificar el fallo del tribunal para excluir este concepto de la liquidación de los aportes, sin que sea necesario estudiar el caso particular identificado por la actora en el recurso.
Prospera el cargo de apelación. 4. Indebida valoración del material probatorio Señala la apelante que frente al cargo de presunción de días (novedades de ingreso y retiro) no hubo una correcta valoración de las pruebas documentales aportadas y decretadas en el proceso, pese a que estos no fueron tachados de falsos o desconocidos por la UGPP, tales como los comprobantes de pago, contratos laborales y las liquidaciones.
La Sala observa que la UGPP y el Tribunal precisaron que revisaron el Excel anexo a la demanda y las pruebas aportadas, especialmente el formato de nómina, señalando las razones por las cuales había lugar a los ajustes. Ahora, frente al hecho que no se estudiaron todos los casos cuestionados por la actora y que no se manifestó sobre las pruebas allegadas, la Sala pone de presente una incongruencia por parte de la recurrente, pues si bien con la demanda, la sociedad manifiesta adjuntar un listado de 144 registros en los se evidenciaban las omisiones de la UGPP, en el recurso de apelación indica que se trata de 200 registros y más de 250 soportes documentales y en párrafos siguientes vuelve a insistir en que se trata de 144 registros.
No obstante lo anterior, la Sección procederá a estudiar los casos que la actora, a manera de ejemplo, enlistó en la demanda, estos son: MES NOMBRE TRABAJADOR DÍAS Sol. UGPP DÍAS PILA IBC PILA ING RET IBC- Recurso de Reconsideración 1 Wilmar de la Hoz de la Rosa 15 10 392.000 x 560.000 6 Julián Santana Aparicio 15 13 1.067.000 x 1.083.000 20 En igual sentido se pronunció recientemente la Sala en sentencia del 1º de septiembre de 2022, exp. 26208, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 1 Rubén Restrepo Montoya 15 1 19.650 x 295.000 4 Jhon Jaramillo López 30 14 747.000 x 1.423.000 3 Martín Rodríguez Contreras 14 14 370.000 x 501.000 5 Iván Magallares Hernández 30 10 395.000 x 589.000 Para el caso del señor Restrepo Montoya Rubén, en el recurso de apelación se señala que se presentó una novedad de ingreso el 12 de mayo de 2012 y de retiro el 01 de enero de 2013, por lo que el aporte debió efectuarse sobre un día y no 15 como señalaba la UGPP.
De igual forma indicó la recurrente que frente al trabajador De la Hoz de la Rosa Wilmar, el ingreso ocurrió el 21 de enero de 2013, por lo que el aporte correspondía a 10 días. Al respecto, esta Sala observa que para el caso del señor Restrepo Montoya Rubén en el informe de nómina denominado “UGPP Informe Nómina Salarios 2013” se señaló la fecha de retiro el día 01 de enero de 2013, no obstante, se indicó que laboró por un período de 15 días.
Situación similar se evidencia en el caso del señor De la Hoz de la Rosa Wilmar, en donde se señala como fecha de vinculación el 21 de enero de 2013, sin embargo, en la columna de días laborados señalados por la demandante se indicó 15 días. Al revisar el acervo probatorio que reposa en el expediente, se encuentra que, para el caso de Restrepo Montoya Rubén, la actora aportó la liquidación definitiva de prestaciones sociales, en la cual se evidencia que el retiro del empleado se dio el 01 de enero de 2013, por lo que el cálculo hecho por la UGPP no es procedente.
Para el trabajador De la Hoz de la Rosa Wilmar, se encuentra el contrato de trabajo firmado por las partes en donde se estipula como fecha de inicio el 21 de enero de 2013, por lo que, como lo sostiene la apelante, los aportes no corresponden a 15 días. Así las cosas, no le asiste razón al Tribunal, pues los ajustes realizados por estos dos trabajadores no corresponden a las novedades de ingreso o retiro.
En el caso de Santana Aparicio Julián, si bien la parte actora señala que laboró 13 días, dado su retiro, y no 15 como se indica en el SQL, resalta esta Sala que aunque la apelante aportó el contrato de trabajo del empleado, no allegó soporte que de cuenta de la fecha de retiro, por lo que no pudo comprobarse que la información tomada por la entidad fuera incorrecta.
Frente al trabajador Jaramillo López Jhon, se encuentra la liquidación definitiva, en donde consta como fecha de retiro el 14 de abril de 2013, por lo que, de acuerdo con lo señalado por la apelante, los aportes no corresponden a 30 días. Respecto del señor Rodríguez Contreras Martín, tanto la UGPP como la apelante se refieren a 14 días laborados en el mes de marzo, por lo tanto, no hay una inconsistencia en la aplicación de las novedades.
Para el trabajador Magallares Hernández Iván, se encuentra la liquidación definitiva, en donde se señala como fecha de retiro el 10 de mayo de 2013, por lo que, de acuerdo con lo señalado por la apelante, los aportes no corresponden a 30 días. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En esas condiciones, prospera parcialmente este cargo de apelación propuesto por la demandante frente a los trabajadores Restrepo Montoya Rubén. De la Hoz de la Rosa Wilmar, Jaramillo López Jhon y Magallares Hernández Iván, razón por la cual la UGPP debe reliquidar el ajuste en consideración a los días efectivamente laborados respecto de los trabajadores donde se haya presentado tal imprecisión. 5.
Ingreso base de cotización en caso de novedades de vacaciones La demandante indicó una inobservancia de la norma, dado que no se tomó el último salario base de cotización reportado con anterioridad al inicio del disfrute del descanso. Señaló de manera genérica que el tribunal no valoró las pruebas documentales, especialmente las planillas, sin embargo, no identificó puntualmente a cuáles se refería. El tribunal analizó los casos de dos trabajadores Castaño Edison y Giraldo Mejía Carlos y consideró que los cálculos hechos por la UGPP eran correctos, sin embargo, la demandante no hizo reparo alguno a los valores tomados por el a quo, pues se limitó a manifestar que no se aplicó correctamente el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, condiciones en las cuales, no resulta posible hacer una confrontación de lo decidido por el tribunal.
No corresponde hacer en esta instancia un análisis sobre la totalidad de la demanda, solo procede conocer de los reparos concretos que se formulen contra la decisión de primera instancia Sobre el particular, la Sección21 ha reiterado el siguiente pronunciamiento de esta Corporación22: “(…) se desconoce el hecho que se ha abierto una instancia procesal diferente, promovida por las propias partes (o una de ellas, como en este caso), para que el superior “revise la providencia del inferior y corrija sus errores” -y no para que se pronuncie de nuevo sobre la totalidad de la causa-.
De ahí́ que se pueda calificar de defectuoso e insuficiente, en tanto desconoce que la impugnación parte de la base, señalada por igual por la legislación y la jurisprudencia e impuesta por el mandato constitucional de garantía del debido proceso, de una exposición clara, razonada y concreta de los motivos de inconformidad del recurrente con la decisión atacada.
No otra es la razón por la cual en esos eventos habitualmente se opta por dar por fallida la censura intentada y se confirma la decisión apelada” Es por lo anterior, que al no contar con la precisión necesaria para estudiar las presuntas irregularidades de la sentencia de primera instancia, debe confirmarse la misma, en lo relacionado con este cargo. 6.
Conclusión y condena en costas Comoquiera que prosperó parcialmente el recurso de apelación en lo referente a los viáticos accidentales (alojamiento y alimentación) y a las novedades de ingreso y retiro, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará la nulidad parcial de los actos demandados. Como restablecimiento del derecho se ordenará a la UGPP reliquidar los ajustes eliminando estos conceptos de la base del IBC y teniendo en cuenta los días efectivamente laborados de conformidad con lo dicho en el acápite 4 de esta providencia. 21 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencias del 3 de marzo de 2022 y 18 de agosto de 2022, exp. 25206 y 25486. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 22 Consejo de Estado. Sección Primera. Proceso: 08001-23-31-000- 2009-00844-01. Sentencia del 16 de julio de 2015. C.P. Guillermo Vargas Ayala Radicado: 25000-23-37-000-2017-00161-01 (25451) Demandante: Furel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Finalmente, en esta instancia, no habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia del 06 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar se dispone: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. RDO 731 del 01 de septimebre del 2015, mediante la cual la UGPP le profirió Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2013; y de la Resolución No. RDC 540 del 09 de septiembre de 2016, que modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP efectuar una nueva liquidación en la que i) se eliminen los ajustes en los que se incluyeron los viáticos ocasionales y ii) se reliquiden los ajustes a los trabajadores Magallares Hernández Iván, Jaramillo López Jhon, De la Hoz de la Rosa Wilmar y Restrepo Montoya Rubén, de conformidad con los días efectivamente laborados, así como respecto de los demás trabajadores donde se haya presentado tal imprecisión, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.” 2.
Sin costas en ambas instancias. 3. Reconocer personería jurídica para actuar en este proceso a la abogada Paula Inírida Martínez Perdigón, como apoderada de la parte demandada, en los términos del poder obrante en índice 10 del Samai. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) JUAN CAMILO SERRANO VALENZUELA Conjuez