Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Demandada: DIAN Temas: IVA bimestre 2 de 2016.
Compras e impuestos descontables. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que decidió2: Primero: Deniéganse las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
ANTECEDENTES Actuación administrativa Previo requerimiento especial, con la Liquidación Oficial de Revisión 322412019000371 del 23 de octubre de 2019, la DIAN modificó la declaración de IVA del bimestre 2 de 2016 presentada por Advance Technology Group SAS el 05 de mayo de 2016, para desconocer compras ($393.137.000) e impuestos descontables ($62.902.000), además imponer sanción por inexactitud de $62.902.000 (100%).
Decisión confirmada mediante la Resolución 7714 del 09 de octubre de 2020. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones3: 1- Declárese la nulidad de la liquidación oficial de revisión N.º 3224120190000371 de octubre 23 del año 2.019 que reza sobre el IVA bimestre 2 del año 2.016, proferida por el jefe de la División de Gestión Liquidación de la DIAN. 1 Ingresó al despacho el 25 de agosto de 2023.
SAMAI CE, Índice 3. 2 SAMAI CE, Índice 2, ED_SENTENCIA_19_25000233700020210(.pdf) NroActua 2. Pp. 37 3 SAMAI CE, Índice 2, ED_DEMANDAY_3_250002337000202100(.pdf) NroActua 2. Pp. 4 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2- Declárese la nulidad de la resolución recuso de reconsideración que confirma N.º 7714 del 09 de octubre del año 2.020, proferida por el Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. 3- Como consecuencia de la nulidad de los citados actos administrativos y como restablecimiento del derecho se ordene el archivo del expediente GO 2016 2019 000255. 4- Que como consecuencia de la pretensión 1 y 2 se declare la firmeza de la declaración del impuesto a las ventas del bimestre dos (2) del año 2.016. 5- Que se condene a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, a pagar los perjuicios económicos ocasionados a mi poderdante, por difundir una imagen adversa con los clientes, los cuales no volvieron a contratarlo por considerarlo proveedor cuestionado, así mismo pagar las costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos.
Invocó como vulnerados los artículos 2, 29, 83, 95.9, 209 de la Constitución; la Ley 1314 de 2009; los artículos 3, 103, 104 y 138 del CPACA; 448, 495, 647, 671, 683, 742, 743, 745, 746, 771-2, 772 a 775 y 777 del ET (Estatuto Tributario); el CGP (Código General del Proceso) y los Decretos 2649 de 1993 y 2420 de 2015; bajo el siguiente concepto de violación4: La demandada desconoció el derecho de defensa, la presunción de inocencia y honra de la actora, al prevenir a sus clientes para que no negociaran con ella por ser proveedor ficticio, endilgándole una responsabilidad que no tiene por las conductas de terceros, creando un manto de duda que le causó perjuicios.
La sociedad y su representante legal actuaron bajo el principio de buena fe y expresaron que lo registrado en la contabilidad es real, que son genuinos los costos y gastos declarados -soportados en facturas con el cumplimiento de los requisitos legales-, y se relacionan con los servicios generadores del ingreso, siendo constatados por la demandada.
La DIAN induce a error al operador judicial al no dar mérito a la contabilidad de la actora, pese a que no ha sido desvirtuada. La función administrativa se funda en principios de igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad, y el financiamiento de las cargas públicas debe darse en justicia y equidad, sin que pueda culparse a los contribuyentes por actos de los terceros con quienes adquiere obligaciones.
La actora no evadió ni eludió al fisco, no abusó del derecho y mostró la realidad transaccional, permitiendo la trazabilidad de las operaciones, con lo cual las simulaciones atribuidas carecen de sustento. La compañía comercializa servicios de ingeniería en sistemas y realiza actividades que implican la contratación de servicios profesionales.
La intermediación comercial no está prohibida. En los cruces de información, los clientes señalaron que el servicio fue prestado y que se cumplió el objeto contractual, lo cual demuestra la razonabilidad de los costos y del consecuente impuesto descontable. La contabilidad de la compañía presentó problemas técnicos que el prestador y licenciante del software contable -Mersol SAS- explicó, se trataron de la pérdida transitoria de la información de los años 2015 a 2017 a raíz del ajuste y mejoramiento de la plataforma para introducir las normas internacionales, el cual se resolvió. Hecho puesto en conocimiento de la DIAN, así que no existen inconsistencias contables, la información que fundamenta las cifras declaradas se presentó y no hay razón para establecer la inexistencia de las operaciones. 4 Ibidem.
Páginas 4 a 28. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Los costos y las compras son reales, se exigieron las facturas y recibos de caja de los pagos, las transacciones se hicieron de buena fe, la demandante no realizó un seguimiento de los proveedores, aunado a que la legislación comercial y tributaria no prohíbe efectuar transacciones en efectivo.
La simulación en este caso es hipotética y las transacciones con Femexa SAS, quien fue declarada proveedor ficticio, son admisibles porque se realizaron un año antes de dicha declaratoria, aunado a que esta empresa no fue encontrada por la DIAN y por ello no verificó sus operaciones, siendo débiles sus pruebas e indicios. Incertidumbre indiciaria que debe ser resuelta a favor de la actora.
No procede la imposición de la sanción por inexactitud, pues no se incurrió en los supuestos sancionables ni se actuó con ánimo doloso o defraudatorio. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda5, bajo la explicación que los actos acusados se expidieron con plena observancia del derecho aplicable, con garantía de los derechos fundamentales de la actora, brindándole la oportunidad de intervenir y contradecir la decisión adoptada, y que la irrealidad de las operaciones glosadas, establecida a partir de las actividades de fiscalización, no fue desvirtuada por la demandante.
Aun cuando se solicitaron los documentos internos y externos de la relación comercial con el proveedor Comercializadora Femexa SAS, la actora no los allegó y su representante legal admitió que no contaba con tales soportes, no todas las facturas aportadas estaban contabilizadas en la cuenta 615530-costos, para lo que el revisor fiscal afirmó que el programa contable presentó fallas y se borraron algunas contabilizaciones.
La demandante modificó su contabilidad sin justificación, lo que lleva a presumir la irregularidad de la información contable, y que, con base en ella, no sea posible probar la realidad sustancial de las señaladas operaciones. La Administración recogió un conjunto de indicios que llevaron a la certeza de que la actora simuló esas operaciones, frente a lo que se destaca que no respondió el requerimiento especial y que de las pruebas trasladadas del expediente de renta del año 2016 se estableció que el valor de costos contabilizado por $4.593.413.431 difería del registrado en el informe de pago a terceros por $2.044.328.457, lo que el revisor fiscal explicó se debía a fallas en el software contable.
Esto dio lugar a la inspección contable en la que se detectaron operaciones de la demandante con la Comercializadora Femexa SAS por $3.193.628.663, suma que no coincidía con los soportes contables allegados. En relación con el proveedor Comercializadora Femexa SAS, se halló que no posee infraestructura física, operativa y económica para desarrollar su actividad; no existe prueba del origen de los productos vendidos, del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de las transacciones facturadas; no se logró su ubicación ni la de su representante legal, el cual tampoco compareció a la citación propuesta por la DIAN.
Además, con la Resolución 322412017900062 del 26 de octubre de 2017 la proveedora Comercializadora Femexa SAS fue declarada proveedor ficticio. La presunción de veracidad de la declaración se desvirtuó, con ello se invirtió en la actora la carga probatoria de las compras e impuestos descontables glosados, pues las pruebas 5 SAMAI CE, Índice 10, ED_CONTESTACI_10_25000233700020210(.zip) NroActua 2.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 practicadas por la DIAN develaron la irrealidad de esas operaciones por inconsistencias que van más allá de la formalidad de las facturas y de la contabilidad, la que, por demás, no es fiable habiéndose modificado en diferentes oportunidades y porque las facturas de compra contabilizadas no están respaldadas en documentos internos y externos. Aparte que, frente a la aducida falla técnica del software contable, la actora no demostró las circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor.
Adicionalmente, el que la demandante no presentara los libros de contabilidad implica: (i) privar al contribuyente de invocar a su favor los libros como prueba, (ii) indicio grave en contra del contribuyente y (iii) el desconocimiento de los costos, deducciones, descuentos y pasivos declarados, salvo que logre acreditar que no cuenta con los libros por fuerza mayor o caso fortuito.
La sanción por inexactitud impuesta es procedente, por haberse demostrado la falta de correspondencia entre la declaración revisada y la operación económica que derivó en un menor impuesto a cargo, aunado a que la demandante no presentó los libros, comprobantes y demás documentos contables que acreditaran lo declarado, así que los valores glosados no tienen sustento en la realidad y distorsionaron la base imponible.
Adicionalmente, no procede condenar en costas a la DIAN siendo este un asunto de interés público y porque para imponerlas se requiere prueba de su causación. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda6, sin condenar en costas, al concluir que no se violó el debido proceso porque los actos acusados se sustentaron en las pruebas válidamente trasladadas del proceso de renta 2016 adelantado a la demandante -actas e informes de las visitas realizadas a los proveedores de la sociedad demandante y los cruces de información, así como las actas de la inspección contable realizada a la contribuyente- y en el resultado de las gestiones de comprobación de las operaciones de la actora, como fueron la expedición de autos de verificación o cruce, visitas a los proveedores e inspección contable, de las que se estableció la simulación de las operaciones, conforme con lo cual la demandada determinó la improcedencia de las compras e impuestos descontables.
Así, la labor de la DIAN fue diligente a efectos de corroborar la existencia de las compras e impuestos descontables, en desarrollo de lo cual se hallaron inconsistencias en la información contable de la actora, falta de correspondencia entre la contabilidad y lo declarado en IVA, variación sin justificación de los valores de los soportes contables allegados en cada presentación e inadmisibilidad de la afirmación relativa a que el software contable presentó problemas técnicos -no demostrados-, dado que no tienen la entidad de variar los registros contables, aparte que no constituye fuerza mayor o caso fortuito porque los contratiempos técnicos son previsibles, ante lo cual la contribuyente debe contar con una copia de la información y conservarla para cuando sea requerida.
Se solicitaron a la actora los soportes internos y externos de las compras asociadas al IVA descontable (entre otros, el contrato de prestación de servicios suscrito con COMERCIALIZADORA FEMEXA SAS, informe sobre las fechas, horarios, nombres y apellidos de los clientes de la demandante digitados), que no allegó, lo que es un indicio de inexistencia de la operación. Aparte, el objeto social del proveedor no se relaciona con la actividad de la demandante ni con el servicio contratado -digitación de clientes-, los comprobantes de egreso no tienen sello de recibido del beneficiario del pago y el proveedor reportó movimientos contables inferiores a los valores de compra informados por la contribuyente. 6 SAMAI CE, Índice 2, ED_SENTENCIA_19_25000233700020210(.pdf) NroActua 2.
Pp. 13 a 37. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Todas esas pruebas e indicios valorados en conjunto revelaron la inexistencia de las señaladas relaciones económicas, por lo mismo, que la contabilidad de la actora no es plena prueba, de ahí que a la demandante le correspondía acreditar la existencia de las operaciones comerciales simuladas.
Aun cuando para el rechazo de los costos no es necesaria la declaratoria de proveedor ficticio, que la Comercializadora Femexa SAS fuera declarada proveedor ficticio mediante la Resolución 32241201700062 del 26 de octubre de 2017, también es apreciable como un indicio. La sanción por inexactitud es procedente dada la inclusión de impuestos descontables inexistentes, lo que condujo a la determinación de un menor valor del impuesto.
No procede condenar en costas por no existir elementos de prueba que las demuestren o justifiquen. Recurso de apelación La demandante apeló el fallo del tribunal7, con fundamento en lo siguiente: Se desestimaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las transacciones con el proveedor FEMEXA SAS, que se desarrollaron en el periodo cuestionado, cuando no existía problema con dicha compañía y las transacciones eran válidas.
El tribunal no debió avalar la actuación del DIAN cimentada en averiguaciones y cruces de información sobre omisiones fiscales del tercero Femexa SAS, pues con ello permitió el traslado de la responsabilidad de ese proveedor a la demandante, vulnerando el debido proceso, la presunción de inocencia y “el principio de personalidad de los actos”, según el cual, no puede hacerse responsable a una persona por un hecho ajeno. La intervención de un tercero es eximente de culpabilidad y, por tal razón, la Administración no debió sancionarla.
Las facturas aportadas con el lleno de requisitos legales son el soporte idóneo de las operaciones cuestionadas, aunado a que no fueron tachadas de falsas o fraudulentas, ante lo cual no debe ahondarse en una trazabilidad que no es taxativa en el ordenamiento fiscal. El artículo 684 del ET no es norma sustancial, se orienta a ofrecer directrices de una etapa funcional sistemáticamente integrada con el 683 ibidem.
Las pruebas del expediente no asignan a la actora la calidad de persona ficticia, se trata de las circunstancias e indicios del tercero Femexa SAS, de ahí que no pueden tener alcance para la demandante. Procede la exoneración de la sanción impuesta, pues las pruebas son imprecisas y “por norma sustancial no se debe condenar a tener la calidad de ser proveedor ficticio y menos haber transado con persona sin esta calidad, y al no cumplir con los criterios de la tipicidad de la falta, es claro que no concurre con inexactitudes en sus declaraciones tributarias, como se ha decantado por todo el libelo de la demanda y con esto se revoque los actos que dieron la apertura al proceso y se le reconozca sus costos y gastos de la declaración del 2 bimestre de IVA”.
Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio. 7 SAMAI CE, Índice 2, ED_RECURSODE_30_25000233700020210(.pdf) NroActua 2. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Se juzga la legalidad de los actos administrativos demandados atendiendo a los cargos de la apelación planteados por la sociedad actora -apelante única-, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.
En concreto, corresponde establecer si procedía rechazar las compras e impuestos descontables glosados respecto de la declaración de IVA del bimestre 2 de 2016 y consecuentemente, si hay lugar a sancionar por inexactitud. Análisis del caso concreto 2- La sociedad apelante reprochó al tribunal el hecho de dar prelación a los indicios recopilados por el ente fiscal y a las actuaciones de terceros frente a las pruebas directas aportadas por ella a la investigación -facturas y contabilidad- y recalcó que sus operaciones son reales.
El Tribunal dio la razón a la demandada, a cuyo efecto señaló que en las labores de fiscalización se corroboró la falta de correspondencia entre lo declarado y la información contable allegada por la actora, se obtuvieron indicios de la irrealidad las operaciones de compra por inconsistencias que van más allá de la formalidad de las facturas sin respaldo en documentos internos y externos, así como de la contabilidad modificada en reiteradas oportunidades, también del hecho de la inexistencia del proveedor Comercializadora Femexa SAS, declarado proveedor ficticio en el año 2017.
Al respecto se anota que este mismo debate fue dirimido por la Sala en la sentencia del 30 de noviembre de 2023 (exp. 27971, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), que se ocupó del estudio de legalidad de los actos de determinación oficial del IVA del bimestre 5 de 2016, con identidad fáctica y jurídica, entre las mismas partes, por lo que, en lo pertinente, se reitera el criterio de decisión allí expuesto.
El artículo 771-2 del ET exige que las operaciones constitutivas de costos, deducciones e impuestos descontables estén soportadas en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal8; lo cual no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal9, quien en ejercicio de sus facultades de fiscalización puede verificar dichas transacciones y, si es del caso, rechazarlas.
Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en la normativa fiscal o en la legislación civil, en cuanto sean compatibles con la primera10. Lo anterior significa que la eficacia probatoria de las facturas no es absoluta, pues está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede desvirtuarla a través de medios de prueba aludidos.
Lo mismo ocurre con la contabilidad, pues si bien el artículo 772 del ET establece que los libros de contabilidad constituyen prueba a favor del contribuyente cuando se llevan en debida forma11, el numeral 4 del artículo 774 ib. precisa que serán prueba suficiente, 8 Literales b), c), d), e), f), y g) del artículo 617 y artículo 618 del Estatuto Tributario. 9 Sentencia del 19 de marzo de 2016 (exp. 21185, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) 10 “Art. 742 ET.
La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean compatibles con aquellos”. 11 Artículo 774 del Estatuto Tributario. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 siempre que no hayan sido desvirtuados “por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley”.
En ese sentido, una vez la DIAN controvierte la realidad de los documentos que soportan las operaciones, le corresponde al contribuyente aportar los elementos demostrativos que acrediten su existencia. En el caso concreto, la demandante registró en su liquidación privada de IVA del bimestre 2 del año 2016, compras gravadas a la tarifa general por $393.137.000 e impuestos descontables por $62.902.000, los cuales fueron rechazados en su totalidad por la DIAN al tratarse de operaciones simuladas con el proveedor Comercializadora Femexa SAS.
El certificado de existencia y representación legal de la demandante12 da cuenta que para el año 2016, ella desarrollaba las actividades de: 2. Importación, comercialización, distribución, suministro y administración, al por mayor y al por menor de toda clase de (materiales, artículos, mercancías, productos, accesorios) electrónicos y tecnología. 3.
Importación, comercialización, distribución, suministro y administración, al por mayor y al por menor de toda clase de materiales para la construcción, así como implementos y materiales eléctricos, equipos de oficina, maquinaria, sistemas de cómputo, programas de computadoras. 4. Servicios administrativos en general relacionados con el comercio al por mayor y al por menor, el depósito y almacenamiento, de cualquier clase de producto o servicio, como empresa de asistencia integral en comercio, prestación de servicios, asistencia, contratación y ejecución de proyectos, ya sea a través de comercio en establecimientos, ventas por correo, ventas por internet, puestos móviles, u otro tipo de comercio no realizado en establecimientos. 5.
Comercialización (compra y venta) al por mayor y al por menor de electrodomésticos, componentes electrónicos, accesorios y repuestos para estos. 6. Comercialización (compra y venta) al por mayor y al por menor de equipos y servicios de telefonía y telefonía celular. 7. Comercialización (compra y venta) al por mayor y al por menor de equipos, artículos y muebles de uso doméstico. 8.
Actividades inmobiliarias realizadas a cambio de una retribución o por contrato. Compra, venta, alquiler y administración de bienes inmuebles. 9. Actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados. Arrendamiento y explotación de bienes inmuebles, urbanización y subdivisión de inmuebles en lotes. 10. Alquiler de maquinaria, equipos, enseres de diferente índole. 11.
Asesoría y consultoría en el campo profesional de la ingeniería y la arquitectura y actividades conexas de asesoramiento técnico. 12. Realizar toda clase de actividades y negocios relacionados con ingeniería civil y de sistemas, diseños, estudios, gerencia, interventorías, asesorías, construcción, etc. 13. Desarrollo de todas las actividades de ingeniería civil, industrial, sistemas. 14.
Servicios de asesoramiento, orientación y de asistencia comercial. 15. Realizar o tramitar para sí o para terceros importaciones o exportaciones de todo género realizando rodas las actividades de comercio exterior que fueran necesarias. De los antecedentes administrativos se evidencia que el motivo del rechazo de los costos fue la existencia de pruebas e indicios que desvirtuaron las facturas, la contabilidad y demás soportes aportados por la demandante, respecto de las compras que supuestamente realizó a Comercializadora Femexa SAS.
Para ello, la DIAN indicó que en el bimestre 2 de 2016, la actora registró contablemente compras a la Comercializadora Femexa SAS por $393.137.000. Como soporte, presentó las facturas 6887 del 15 de marzo de 2016, 6927 del 30 de marzo de 2016, 7242 del 15 de abril de 2016 y 7297 del 30 de abril de 2016, expedidas por esa proveedora. En cumplimiento del Auto de Verificación o Cruce 322402018003138 del 28 de agosto de 2018, se efectuaron visitas al domicilio fiscal de la actora, el 14 y 21 de septiembre de 2018.
En la primera visita se solicitó la siguiente información: (i) estados financieros comparativos 2015-2016; (ii) balance de prueba acumulado por terceros del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016; (iii) conciliación contable y fiscal año 2016; (iv) licencia de software contable; (v) certificado de existencia y representación legal emitido por Cámara de Comercio de Bogotá. Adicionalmente, se solicitó tener a disposición (vi) todos los soportes internos y externos de la contabilidad año gravable 2016.13 El 21 de septiembre de 2018, se levantó el acta de la visita atendida por el representante legal de la contribuyente y por el revisor fiscal, quienes al ser indagados por los soportes internos y externos de la contabilidad que respaldaban las facturas expedidas por la 12 SAMAI CE, Índice 10, ED_CONTESTACI_10_25000233700020210(.zip) NroActua 2.
Carperta ZIP: CP1, pdf. 42. 13 SAMAI CE, Índice 10, ED_CONTESTACI_10_25000233700020210(.zip) NroActua 2. Carperta ZIP: CP1, pdf. 89-90. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Comercializadora Femexa SAS, indicaron no tenerlos y, cuando se solicitó copia de los contratos para la prestación de los servicios de digitación celebrados con la referida proveedora, manifestaron no firmar contratos con los proveedores.
Adicionalmente, se advirtió que, según los comprobantes de egreso aportados, los pagos se hacían en efectivo.14 En el libro auxiliar cuenta PUC 615530 Costos de Ventas-Actividades Inmobiliarias Empresariales-Consultoría en Equipos se encontraron operaciones contabilizadas con la Comercializadora Femexa SAS por $393.137.000 y en el libro auxiliar cuenta PUC 24080202 IVA descontable 19% por $62.902.000.
Sin embargo, en los comprobantes de egreso allegados no figura la razón social de la actora, no se identifica la persona que lo elaboró ni quien recibió el pago, de ahí que no puedan asociarse los costos y gastos con los ingresos. En el Acta de inspección contable del 25 de octubre de 201815 consta que la demandante allegó las facturas de compra relacionadas con el proveedor Comercializadora Femexa SAS, de las cuales las 8763 del 15 de octubre de 2016 y 8788 del 30 de octubre de 2016 no estaban contabilizadas en la cuenta 615530-Costos, frente a lo cual el revisor fiscal explicó, que el programa contable presentó fallas y se borraron algunas contabilizaciones.
Asimismo, en dicha acta se observó que a la actora se solicitaron los comprobantes internos y externos de esas transacciones, tales como el contrato suscrito con el proveedor, los informes del servicio de digitación prestado a los clientes con indicación de la identificación del personal asignado, fechas y horarios de la prestación, planillas de seguridad social, informes de los clientes sobre las tareas realizadas, etc., no aportados.
El 27 de noviembre de 2018, se levantó el Acta de Cierre de Inspección Contable, en la que se expusieron las siguientes conclusiones16: De acuerdo con los hechos evidenciados en el desarrollo de la diligencia de Inspección Contable Nº. 32242018000173, se observaron irregularidades en la contabilidad de la sociedad ADVANCE TECHNOLOGY GROUP SAS NIT 900.808.940, puesto que se evidenciaron cambios en diferentes oportunidades de los informes Balance de prueba a 31 de diciembre de 2016, que no reflejaban las cifras registradas en la declaración de renta año gravable 2016.
Adicionalmente, no fueron aportados documentos internos y externos tales como: relación del personal que prestó el servicio de digitación a los clientes, cómo fue prestado el servicio, indicar las fechas, horarios, indicando nombres y apellidos, números de cédula de ciudadanía del personal que prestó el servicio, planillas de pago de seguridad social, relación detallada de las tareas y/o actividades realizadas, los informes, aportados por las sociedades … y COMERCIALIZADORA FEMEXA SAS NIT 900.693.575;
En cuanto a los comprobantes de egreso aportados, se observa que no registran la razón social de la sociedad que los elaboró, no permiten verificar los nombres y apellidos y documentos de identificación de las personas que recibieron los pagos realizados a dichos terceros, no identifican la forma de pago y algunos no se encuentran sellados ni firmados por los beneficiarios de los pagos realizados a dichos terceros […].
La investigación realizada a la proveedora Comercializadora Femexa SAS, arrojó que: (i) Le fue suspendido el RUT el 21 de noviembre de 2018 al no ser ubicada; (ii) no registra revisor fiscal (iii) no tiene inscritos establecimientos de comercio; (iv) las actividades económicas registradas tanto en cámara de comercio como en el RUT (comercialización de materiales de construcción, alimentos, bebidas, ropa) son ajenas al servicio que aduce prestado a la actora;
(v) es omisa en renta y retención en la fuente desde el año 2014; (vi) estando obligada, no presentó información exógena de sus actividades por el año 2016; (vii) presentó declaraciones de IVA del año 2016, reportando ingresos netos de $9.506.108.000 y compras netas por $9.363.043.000; (viii) en la información reportada por terceros por el año 2016, se registraron compras por la suma de $36.168.018, valor muy inferior a las compras netas declaradas;
(ix) en la 14 SAMAI CE, Índice 10, ED_CONTESTACI_10_25000233700020210(.zip) NroActua 2. Carperta ZIP: CP1, pdf. 92-96. 15 SAMAI CE, Índice 10, ED_CONTESTACI_10_25000233700020210(.zip) NroActua 2. Carperta ZIP: CP2, pdf. 21-24. 16 SAMAI CE, Índice 10, ED_CONTESTACI_10_25000233700020210(.zip) NroActua 2. Carperta ZIP: CP2, pdf. 78-82. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 información exógena de terceros del año 2016 se reportaron ingresos de Femexa SAS por $57.355.804.959 suma que no es comparable con las compras reportadas por esta;
(x) pese a las diligencias adelantadas por la DIAN, no se encontró rastro que evidenciara la realización de actividad económica o de comercio, pues no se encontraron locales comerciales u oficinas, no hay prueba de las transacciones facturadas, no se ubicó en la dirección reportada en el RUT, el representante legal tampoco se ubicó, ni cumplió la citación de la Administración; y (xi) con Resolución 32241201700062 del 26 de octubre de 2017, Comercializadora Femexa SAS fue declarada proveedor ficticio.17 En línea con la sentencia que se reitera, del análisis en sana crítica de los hechos y pruebas referidas, al margen de la declaratoria de proveedor ficticio de Comercializadora Femexa SAS, se evidencia que no se pudo constatar las operaciones informadas por la demandante con ese proveedor, ante la imposibilidad de comprobar su existencia real, pues no tenía capacidad operativa para proveer de servicios a la sociedad actora, entre otras irregularidades.
En efecto, pese a las diligencias llevadas a cabo por la DIAN no fue posible constatar esas operaciones, y las investigaciones a la Comercializadora Femexa SAS evidenciaron que su objeto comercial no era consistente con el servicio prestado a la demandante, carecía de capacidad operativa para proveer los servicios de digitación, era omisa de renta y retención en la fuente desde el año 2014, no suministró información exógena en el año 2016, y lo reportado por terceros en medios magnéticos distaba de lo que dicha comercializadora declaró por IVA del año 2016, entre otras irregularidades.
Así pues, las pruebas recaudadas por la DIAN desvirtúan las facturas y demás pruebas presentadas por la actora como soporte de costos e impuestos descontables, pues constituyen indicios contundentes que desvirtúan la existencia de las transacciones. Al respecto, se reitera que las facturas pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios, directos o indirectos, que no estén prohibidos en la ley, como ocurre en este caso con los indicios detectados en las visitas de verificación, inspecciones y cruces con terceros, y la contabilidad de la actora que no ofrece certeza de los hechos aducidos, pues, como se dijo, fue corregida en varias oportunidades en el marco de la investigación. Es así, que la actora no infirmó las conclusiones de la Administración respecto a la inexistencia de las operaciones de compra e impuestos descontables cuestionadas, pues se limitó a afirmar que las facturas cumplían los requisitos legales.
Si bien la actora alegó que no le asistía responsabilidad por las omisiones del proveedor con el cual realizó transacciones, se reitera18 que en los procesos de fiscalización no se pretende exigir al contribuyente obligaciones adicionales a las establecidas por la ley, y menos respecto de sus proveedores o terceros; por el contrario, el deber de la Administración es verificar la realidad de las operaciones que, como en este caso, dan lugar a reclamar impuestos descontables, circunstancias dentro de las que se advirtieron las irregularidades antes mencionadas, que llevaron a la conclusión de la inexistencia de las operaciones con la Comercializadora Femexa SAS.
En suma, como la Administración encontró elementos de prueba que demuestran la inexistencia de las operaciones cuestionadas con el referido proveedor, sin que la actora acreditara la realidad de las mismas por medios distintos a la relación de facturas y contabilidad desprovista de credibilidad, pese a asistirle la carga demostrativa de los aspectos negativos de la base imponible por ser quien los invoca a su favor19, y 17 SAMAI CE, Índice 10, ED_CONTESTACI_10_25000233700020210(.zip) NroActua 2.
Carperta ZIP: CP2, pdf. 199-201. 18 Entre otras, sentencia del 15 de octubre de 2020 (exp. 23974, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto) 19 Sentencias del 31 de mayo de 2018 y 05 de agosto de 2021 (exps. 20813 y 22478, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); y del 09 de febrero de 2023 (exp. 26365, CP: Wilson Ramos Girón) Radicado: 25000-23-37-000-2021-00072-01 (28018) Demandante: Advance Technology Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 especialmente, porque la autoridad tributaria cuestionó su veracidad, se concluye la procedencia del desconocimiento de compras e impuestos descontables, sin que se advierta la violación de los principios invocados.
Y por contera, se ratifica la sanción por inexactitud impuesta en el 100%, ante la inclusión de impuestos descontables por compras inexistentes, de los cuales se derivó un menor impuesto a cargo. Conclusión 3- Por lo razonado en precedencia, se establece en este caso con base en los elementos de prueba la inexistencia de las operaciones cuestionadas, por lo que procede rechazar las compras e impuestos descontables cuya inexistencia quedó en evidencia por la contundencia de un conjunto de indicios no desvirtuado.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Costas 4- Acorde con el criterio de la Sección, por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Confirmar la sentencia apelada. 2.- Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y comuníquese.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador