Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2023-00010-00 Demandante: DANIEL ALFONSO LINARES GONZÁLEZ Demandado: WILINTON RODRÍGUEZ BENAVIDEZ COMO GOBERNADOR ENCARGADO DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA Tema: Incompatibilidad que se torna en inhabilidad.

Coincidencia de períodos AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA Y DECIDE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda presentada contra la designación del señor Wilinton Rodríguez Benavidez contenido en el Decreto 0077 del 23 de enero de 20231 y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicha decisión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Daniel Alfonso Linares González, en nombre propio y en ejercicio del medio de control que trata el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, instauró demanda contra el acto en el que se designó al señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca, por lo que solicitó lo siguiente: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 0077 del 23 de enero de 2023, por medio del cual el Ministro del Interior designó como Gobernador Encargado del Departamento de Arauca, al señor WILINTON RODRÍGUEZ BENAVIDES identificado con cédula de ciudadanía número 17.596.460 expedida en Arauca – Arauca. 1.2.

Hechos Precisó que el señor Wilinton Rodríguez Benavidez fue elegido como diputado departamental de Arauca para el periodo 2020-2023, por el partido Cambio Radical. Por otra parte, recordó que el señor José Facundo Castillo Cisneros, fue elegido como gobernador del departamento de Arauca para el período 2020 – 2023, por la coalición denominada "Unidos por Arauca", integrada por los partidos Cambio Radical, 1 “Por el cual se designa gobernador encargado del departamento del departamento de Arauca.” Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co colectividad a la que pertenecía, Social de Unidad Nacional, "Partido de la U", el Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS) y Colombia Renaciente.

Aclaró que el señor Castillo Cisneros, fue objeto de una medida de aseguramiento con detención preventiva en establecimiento carcelario el 23 de noviembre de 2021. Señaló que, ante la imposibilidad de ejercer funciones como gobernador del departamento de Arauca, al haberse estructurado una vacancia temporal, se designó como gobernadora encargada a la señora Indira Luz Barrios Guarnizo, mediante Decreto 230 del 16 de febrero de 2022; sin embargo, se declaró la vacancia del cargo, debido al abandono injustificado, a través del Decreto 2593 del 23 de diciembre de 2022, confirmado mediante Decreto 033 del 12 de enero 2023.

Agregó que el señor Wilinton Rodríguez Benavidez, presentó renuncia al cargo de diputado del Departamento de Arauca, el 29 de diciembre de 2022, la cual fue aceptada por la mesa directiva de la duma departamental el mismo día de su presentación. Manifestó que, el ministro del Interior, de la terna presentada por el partido Cambio Radical, designó mediante Decreto 0077 del 23 de enero de 2023, como gobernador encargado del departamento de Arauca al señor Wilinton Rodríguez Benavidez. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación El actor manifestó que el acto acusado incurrió en la causal de nulidad establecida en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, debido a que el señor Wilinton Rodríguez Benavidez se encontraba inhabilitado para ocupar el cargo de gobernador encargado, acorde con los siguientes argumentos: i) Para el actor, el demandado incurrió en la incompatibilidad contenida en el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022, al haber sido diputado, y que se trasforma en una inhabilidad para ocupar el cargo de gobernador encargado del departamento de Arauca pues se cumple con los siguientes elementos: a).

Uno subjetivo, esto es, que tenga o haya tenido la calidad de Diputado; en este caso, se encuentra acreditado, en grado de certeza, que el señor WILINTON RODRIGUEZ BENAVIDEZ, le fue declarada su elección como Diputado del Departamento de Arauca, periodo constitucional 2020 – 2023, por el Partido Cambio Radical, el 06 de noviembre de 2019 y, se posesionó en el mencionado cargo el 1º de enero de 2020. b).

Uno espacial, relacionado con el lugar donde ejerció el cargo de Diputado, en este caso, el Departamento de Arauca. Entidad territorial donde fue designado como Gobernador mediante el Decreto demandado. c). Por último, uno temporal, referido al periodo prohibitivo dentro del cual no puede desempeñar un cargo público, es decir, desde su elección y hasta doce (12) meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio.

Así las cosas, el señor WILINTON RODRIGUEZ BENAVIDEZ, le fue aceptada la renuncia presentada al cargo como Diputado del Departamento de Arauca, el 29 de diciembre de 2022, y 25 días Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co después fue designado como Gobernador Encargado del Departamento de Arauca, es decir dentro del periodo inhabilitante.

Aclaró que “al margen de que el Cargo de Gobernador (sic) sea de elección popular, no se puede pasar por alto que, en este caso, el señor WILINTON RODRÍGUEZ BENAVIDEZ llegó a él por nombramiento y/o designación, previa renuncia a su investidura como Diputado, estructurando así la incompatibilidad enrostrada”. Recordó que el Consejo de Estado, Sección Quinta2, ha trazado una línea jurisprudencial con respecto a las incompatibilidades, señalando que su vulneración no afecta la validez del acto de nombramiento y/o elección, por tanto, escapan de su estudio y, en el mejor de los casos, da lugar a la apertura de otro tipo de procesos o acciones judiciales (disciplinaria, penal o de pérdida de investidura), pero no, de nulidad electoral.

No obstante, consideró que la incompatibilidad alegada, es materialmente una inhabilidad general y, en tal eventualidad termina por afectar la validez de la designación demandada, toda vez que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “las incompatibilidades establecidas para un cargo, cuando se extienden en el tiempo, constituyen prohibiciones e inhabilidades genéricas para ocupar otros empleos, todo para garantizar la moralización, la idoneidad, la probidad, la imparcialidad y la eficacia de quienes van a ejercer determinadas obligaciones en la administración pública.3 Por lo que, concluyó que la incompatibilidad alegada pasa a ser una inhabilidad dirigida a quien ejerció como diputado, para que, dentro de los 12 meses de vencido su periodo constitucional o de retiro del servicio, no pueda ocupar cargos públicos en la jurisdicción donde ejerció como tal y, en tal sentido, afecta la validez del encargo demandado. ii) Por otra parte, el actor consideró que el demandado se encuentra inhabilitado para ejercer el cargo de gobernador encargado del departamento de Arauca, toda vez que este incurrió en la prohibición contemplada en el numeral 8º del artículo 179 de la Constitución Política, la cual señala que “Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”, asimismo, lo contemplado en el artículo 53 de la Ley 2200 de 20224.

Al respecto señaló que el señor Wilinton Rodríguez Benavidez resultó elegido como diputado de Arauca para el período 2020 – 2023; sin embargo, renunció recientemente a esta investidura, con la finalidad de ser designado como gobernador del mencionado departamento, a efecto de suplir la falta temporal del titular; por lo tanto, los periodos de los dos cargos, no solo coincide, sino que, son concomitante, configurándose así, la inhabilidad endilgada, sin que exista una norma en el presente asunto que elimine esta prohibición con la renuncia al cargo. 2 Sin precisar la jurisprudencia a la que hace mención. 3 Corte Constitucional Sentencia SU 625 de 2015. 4 “Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente” Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Solicitud de suspensión provisional Sobre la base de los argumentos anteriores, el demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento acusado. 1.5. Trámite procesal En providencia del 7 de marzo del presente año, se dispuso el traslado de la medida cautelar por el término de 5 días hábiles. Durante el plazo antes referido, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.

El 15 de marzo de 2023, la jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior, solicitó negar la prosperidad de la medida cautelar, al considerar que el acto electoral cuestionado, no se erige como desconocedor de las normas que se aducen violadas. Sostuvo que el demandante realiza una lectura aislada del inciso primero del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022, norma presuntamente vulnerada, pues el articulado es claro en determinar que la incompatibilidad de los diputados en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio, sólo aplica, para intervenir en los siguientes asuntos: “1.1.

Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuaciones contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad territorial, o sus organismos; 1.2. Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.” Consideró que el accionante realizó una interpretación errada y fragmentada de la norma que alega quebrantada, pues, la incompatibilidad sólo opera para intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad territorial, o sus organismos; asimismo, para actuar como apoderado o gestor ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales, de donde sin mayores esfuerzos se evidencia que no está la de desempeñar cargos públicos.

Finalizó señalando que de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores invocadas como violadas, se puede deducir claramente que no es procedente la declaratoria de suspensión provisional. 2. El demandado, por intermedio de apoderado, señaló que no existen las pruebas ni los requisitos para acceder a la solicitud de suspensión pues el cargo no es claro al señalar cuál es la infracción normativa alegada, ya que el actor simplemente se limita a endilgar una presunta incompatibilidad para desempeñarse como gobernador encargado del departamento de Arauca en razón a que ejerció como de diputado, pero renunció. Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que, a pesar que las asambleas departamentales ejercen autoridad civil, los diputados al ser servidores públicos, no están investidos de esta autoridad.

Precisó que, en el caso en concreto, el demandado ejerció el cargo de diputado pero no se encontraba inhabilitado para ocupar el cargo de gobernador (e), puesto que, como se reconoció en el escrito de demanda este presentó su renuncia y fue aceptada antes de la elección, en cumplimiento del artículo 53 de la Ley 2200 de 2022. Manifestó que la inhabilidad se configura si la persona es elegida para más de una corporación o cargo público si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente, pero dicha prohibición se elimina si el elegido presenta renuncia antes de aspirar al otro cargo o corporación. 3.

El señor Juan Manuel Garcés Castañeda solicitó ser tenido como coadyuvante de la parte demandada y pidió se niegue la solicitud de suspensión provisional del acto de designación, al considerar que; en el primer cargo, el accionante no transcribe la supuesta norma inhabilitante fielmente (numeral 1 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022), sino que, cambió su redacción para incluir un punto en el escrito, siendo importante en la medida que la norma trascrita no termina ahí, sino que, continúa con dos puntos; señalando las verdaderas prohibiciones que quiso estipular el legislador.

Aclaró que hasta el aparte del artículo transcrito por el demandante no hay prohibición ni inhabilidad alguna, de ahí la importancia de haber cambiado la puntuación para en apariencia, poder construir una narrativa que le permitiera sostener, contra la realidad fáctica y jurídica, una incompatibilidad que no existe. Precisó que las conductas descritas en los numerales 1.1. y 1.2. del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022, son las incompatibilidades que trae la norma, y ninguna de esas conductas siquiera alega el actor que se cometieron en la demanda, menos se encuentran demostradas.

En lo que tiene que ver con el segundo cargo, alegó que existe decantada jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional5 como del Consejo de Estado6, sin precisar cuáles, donde coinciden en enseñar que la prohibición constitucional se enerva con la renuncia al cargo de congresista, diputado o concejal, amén de que, no es igual ser elegido que nombrado temporalmente como en el caso que ocupa la atención de la Sección. Manifestó que la Ley 2200 de 2022 establece las inhabilidades para aspirar al cargo de gobernador por elección popular pero no dice nada respecto de nombramiento de estos funcionarios por faltas absolutas o transitorias del titular, situación regida por el parágrafo 3°, inciso 2° artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, estatutaria de los partidos políticos. 5 Al respecto señaló las sentencias: C 093 de 1994, C 334 de 1994, C 332 de 2005, C- 490 de 2011. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 12 de junio 2014, radicado 11001-03-28-000-2014- 00032-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concluyó que el demandante no cumplió con la carga argumentativa mínima exigida por la jurisprudencia del Sección Quinta del Consejo de Estado, para que proceda la suspensión provisional del acto administrativo demandado. 4.

Por su parte, el Ministerio Público consideró que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de designación del señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca, debe ser negada, toda vez que, en este momento procesal se tiene un escenario probatorio parcial, concluyendo que los argumentos expuestos en la demanda no tiene la entidad y contundencia para determinar que se vulneró el ordenamiento jurídico; pues lo que se advierte, son algunas consideraciones e interpretaciones particulares, sin que tenga suficiencia argumentativa sobre la ocurrencia de alguna irregularidad en la mencionada designación. II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en única instancia el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3º7 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. De igual manera, la Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.2 literal f), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley. 2.2.

Cuestión previa Se tiene que el señor Juan Manuel Garcés Castañeda solicitó ser tenido como tercero impugnador y pidió que se negara la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. Encuentra la Sala que, la solicitud tendiente a que se le reconozca como coadyuvante, fue formulada dentro de la oportunidad procesal contemplada en el artículo 228 del 7ARTÍCULO 149.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. (Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021) El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.

Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CPACA8, razón por la cual, será aceptada, recordando que los coadyuvantes no son autónomos, sino que sus actuaciones dependen de la parte a la que coadyuvan9. 2.3.

Estudio sobre la admisión de la demanda En relación con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en los artículos 162 – modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 – y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, encuentra el despacho que la demanda se ajusta a las exigencias de forma allí establecidas, comoquiera que: (i) se designaron las partes debidamente;

(ii) se expresó con precisión y claridad lo pretendido; (iii) se determinaron los hechos y omisiones que sustentan las pretensiones; (iv) se explicaron los fundamentos de derecho y su concepto de violación; (v) se aportaron las documentales en poder de la parte actora; (vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y, (vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes.

Ahora bien, resulta oportuno precisar que algunos de estos aspectos de forma fueron modificados por el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 202010, en cuyo artículo 6º trajo consigo las siguientes cargas procesales: (i) indicar el canal digital donde deben ser notificadas las partes, representantes y apoderados, testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso11;

(ii) presentar la demanda en forma de mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico de la sede judicial correspondiente, incluyendo los anexos debidamente digitalizados, según como se encuentren enunciados y enumerados en su cuerpo; y (iii) enviar a la dirección de correo electrónico de la parte demandada, copia de los escritos de demanda – con sus anexos y de forma simultánea con la radicación virtual del escrito inicial – y de subsanación, según sea el caso, excepto cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el canal digital donde los demandados recibirán notificaciones; en esta última hipótesis se debe acreditar su envío físico.

Por último, vale la pena precisar que la norma en mención despoja al demandante de la obligación de aportar copia física o electrónica del libelo inicial y sus anexos para el 8 ARTÍCULO 228. INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN PROCESOS ELECTORALES E IMPROCEDENCIA EN LOS PROCESOS DE PÉRDIDAS DE INVESTIDURA. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante.

Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. (…) 9 Artículo 71 del CGP “El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.” 10 Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 11 El artículo 6º que contiene esta exigencia fue declarado exequible de manera condicionada, en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión (Sentencia C-420 de 2020, Corte Constitucional).

Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co archivo del juzgado o para el traslado, lo que varía el alcance del artículo 166, numeral 5º del CPACA12.

Estas modificaciones relacionadas con los requisitos de forma de la demanda, fueron reivindicadas por el legislador ordinario al expedir la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 De 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”, en cuyo artículo 35, modificó y adicionó el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo algunos aspectos del citado decreto legislativo así: Artículo 35.

Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

Del mismo modo debe proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. 2.2.1 Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que, tratándose de los actos de nombramiento, aquel plazo debe comenzar a contarse a partir del día siguiente al de su publicación. En el presente caso, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues, contando el término de caducidad desde el día siguiente a la designación del demandado, acto que se expidió el 23 de enero de 2023 – tal como se advierte del Decreto 0077 de 2023 dictado por el Ministerio del Interior13–, y el medio de control de nulidad electoral fue interpuesto el 15 de febrero del presente año14, por lo que, se encuentra dentro del término previsto para su presentación 2.2.2.

En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva únicamente se predica de las personas que resultaron electas o nombradas, quienes como titulares del derecho subjetivo a ser elegido que deviene del acto electoral cuya validez se controvierte, les compete en 12 ARTÍCULO 166.

ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: (…) 5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público. 13 Visible en la actuación 3 de Samai. 14 Actuación No. 2 del sistema de consulta Samai. Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma exclusiva la defensa de aquel.

Por consiguiente, se tendrá al señor Wilinton Rodríguez Benavidez como demandado. Lo anterior, sin perjuicio de la vinculación especial que se hará de la autoridad que intervino o adoptó el acto acusado, esto es, el presidente de la República y al ministro del Interior, quienes se integrarán a esta litis por mandado expreso del artículo 277, numeral 2º del CPACA y podrán actuar en defensa de su actuación en el marco de expedición del acto acusado si a bien lo tienen. 2.4.

La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º15, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…). Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En 15 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 201916, al respecto indicó lo siguiente: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado (17) que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

Así las cosas, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem18.

De igual forma, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibídem, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, la medida debe levantarse.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Rocío Araujo Oñate. 17 BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ibídem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda o en uno separado y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el escrito contentivo de la medida1920. 2.5.

Caso concreto Corresponde a la Sala establecer, en esta etapa del proceso y con fundamento en los elementos de hecho y de derecho expuestos en la demanda y en la contestación al traslado de la medida cautelar, si existe o no mérito para acceder a la suspensión provisional del acto demandado. La solicitud de suspensión provisional se sustentó en la posible incursión en: i) la incompatibilidad que se torna inhabilidad establecida en el numeral 1° del artículo 51 de Ley 2200 de 2022, y en ii) la inhabilidad de coincidencia de periodos contemplada en los artículos 179.8 de la Constitución y 53 de la Ley 2200 de 2022.

Por otro lado, revisado el expediente se encuentra que el demandante aportó:  Decreto 077 del 23 de enero de 2023, por medio del cual se designa gobernador encargado del departamento de Arauca al señor Wilinton Rodríguez Benavidez,  Acta de posesión del demandado como gobernador encargado del departamento de Arauca, de fecha 24 de enero de 2023;  Copia del formulario E-26 ASA, del 8 de noviembre de 2019, en el que se declara la elección del señor Wilinton Rodríguez Benavidez como diputado del departamento de Arauca;  Renuncia presentada por parte del demandado ante la presidenta de la Asamblea Departamental a partir del 29 de diciembre de 2022, y  Aceptación de la misma por medio de la Resolución 060 del 29 de diciembre de 2022, expedida por la Mesa Directiva de la Asamblea departamental de Arauca. 2.5.1.

Incompatibilidad que se torna inhabilidad, artículo 51.1 de Ley 2200 de 2022 Para sustentar el cargo, el actor señaló: 19 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 20 Respecto a la actual postura mayoritaria de la Sala ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de abril de 2023, radicado 11001-03-28-000-2023-0012-00.

M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que se cumplen los elementos que estructuran la referida incompatibilidad que deriva en inhabilidad, pues: hay un sujeto, el cual está acreditado fue elegido como diputado; con el espacial, en este caso el departamento de Arauca donde fue elegido como diputado y fue designado como gobernador encargado, y con el temporal, referido al periodo prohibitivo dentro del cual no puede desempeñar un cargo público, es decir, desde su elección y hasta doce (12) meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio.

El artículo invocado como desconocido textualmente señala:

ARTÍCULO 51. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Los diputados en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio: 1.1. Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuaciones contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio de la respectiva entidad territorial, o sus organismos; 1.2.

Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. 2. Adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta incompatibilidad se extiende desde el momento de su vinculación y hasta doce (12) meses después del retiro del servicio. 3.

Contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o legales.

PARÁGRAFO 1 o. El funcionario público departamental que nombre a un diputado para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta y será objeto de proceso disciplinario de conformidad con las disposiciones vigentes.

Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 2o. Interprétese para todos sus efectos, que la incompatibilidad descrita en este artículo, se refiere al departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio.

Al respecto, sea lo primero señalar que la jurisprudencia de la Sección ha distinguido entre las inhabilidades y las incompatibilidades, las cuales, tienen naturaleza, fines, alcance y consecuencias jurídicas distintas. Así, las inhabilidades son “circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él”21.

Estas responden a dos propósitos fundamentales: “(i) garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público; y (ii) asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante”22. A su turno, las incompatibilidades, por su parte, “comportan una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, otras labores, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses irreconciliables que pueden afectar la imparcialidad y la independencia que debe guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”23 En otros términos, son circunstancias taxativamente señaladas en la constitución o la ley, que ocurren con posterioridad al nombramiento o elección, que restringen la posibilidad de ejercer paralelamente tareas públicas o privadas en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o confluencia de tareas no conciliables.

No obstante, en algunos casos, por su finalidad, contenido y naturaleza, también constituyen prohibiciones inhabilitantes. Conforme lo anterior surge un elemento temporal que diferencia ambas prohibiciones. Al respecto, esta Corporación señala que las inhabilidades se configuran hasta el momento de la elección del candidato o cuando se encuentra vinculado y las incompatibilidades durante el ejercicio de las funciones del cargo para el cual fue electo o designado el funcionario24.

De otra parte, aunque la pretensión del demandante trascienda al escenario de la incompatibilidad prevista en el artículo 51 de la Ley 2200 de 2022; no se pierde de vista que en el “concepto de violación” aquel señaló que el accionado “no podía ser designado como gobernador encargado”. La Sala no desconoce la hipótesis del accionante y, a partir de la misma, considera que es factible, desde el escenario de la interpretación, indicar que dicho artículo 51 de la mentada ley – eventualmente - podría ofrecer otro alcance o significado complementario 21 Corte Constitucional.

Sentencias C-325 de 2009 y C-037 de 2018; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 21 de marzo 2013, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-393 de 2019. M.P. Dr. Carlos Bernal Pulido. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 1997. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 10 de agosto de 2020. Radicación: 11001-03-15-000-2020-00061-00 (PI). Cp. Sandra Lisset Ibarra. Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de trascendencia jurídica25, el cual será analizado en la correspondiente etapa procesal, es decir, en la sentencia. Por ahora, se tiene que el reproche del demandado se circunscribe a una incompatibilidad, la señalada en el inciso 2 del enunciado artículo 27, entonces se analizará si dicha circunstancia encuadra en la causal de anulación del 275.5 del CPACA.

La respuesta al anterior interrogante, en esta etapa del proceso, es negativa, pues la causal de anulación mencionada es procedente cuando se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en inhabilidades; no cuando se trata de incompatibilidades.

Será en la sentencia cuando se estudie si la incompatibilidad traída por el actor se torna en un inhabilidad o si como lo señaló el demandado la misma solo se configura en las hipótesis señaladas en los numerales 1.1 y 1.2 del artículo 51 de la Ley 2200 de 2022. Se recuerda, que la vulneración del régimen de incompatibilidades tendría consecuencias en el plano disciplinario para el funcionario que incurre en la prohibición; no la nulidad de la designación o nombramiento conforme el criterio de la jurisprudencia de esta Corporación expuesto en la parte considerativa de esta providencia26.

Así las cosas, la suspensión provisional frente al acto de designación del accionado, Decreto 077 del 23 de enero de 2023, por medio del cual se designó gobernador encargado del departamento de Arauca, con relación a este será negada porque i) el artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 prevé una incompatibilidad y como tal ii) se trata de una prohibición que no encaja dentro de los supuestos normativos del artículo 275.5 del CPACA para proceder al decreto de la medida, además, sus consecuencias jurídicas escapan del plano de los efectos de la nulidad del acto de designación o nombramiento27. 2.5.2.

Inhabilidad de coincidencia de periodos artículos 179.8 de la Constitución y 53 de la Ley 2200 de 2022 Para el accionante, el señor Wilinton Rodríguez Benavidez incurrió en la inhabilidad contenida en los artículos del artículo 179.8 de la Constitución y 53 de la Ley 2200 de 2022, pues fue elegido como diputado del Departamento de Arauca para el período 25 La sala pone de presente que ha admitido la existencia de causales de incompatibilidad que tienen el carácter de inhabilidades: “Sea lo primero señalar, que la Sala Electoral del Consejo de Estado, ha sido unánime en determinar que la denominada incompatibilidad del artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000, es en realidad una inhabilidad, dado que materialmente se erige como una situación preexistente que constituye una limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 Superior de quien desea participar en la contienda electoral”.

Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 26 de marzo de 2020. Radicación: 11001-03-28-000-2020-00004-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. No obstante, en esta etapa de admisión no se advierte que lo previsto en el artículo 51 de la Ley 2200 de 2022 se trate de una inhabilidad, por ende será de un aspecto de análisis en el fallo. 26 Ibídem 27 Posición asumida en: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 14 de julio de 2022.

Radicado 11001-03-28-000-2022-00123-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2020 – 2023; cargo al que renunció con la finalidad de ser designado como gobernador del Departamento de Arauca, a efecto de suplir la falta temporal del titular, por lo que se configura dicha prohibición, pues el período por el cual fue elegido como Diputado, es concomitante con el periodo para el cargo de Gobernador para el cual fue designado.

El actor señaló que se desconoció el artículo 179 Superior y el artículo 53 de la Ley 2200 de 2022, las mismas disponen:

ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…) 8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. La anterior normativa fue reproducida en su integridad en el siguiente articulado:

ARTÍCULO 53. INELEGIBILIDAD SIMULTÁNEA. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

PARÁGRAFO. El diputado que decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce meses antes del día de inscripciones. Aclara la Sala que, si bien el artículo 179 Superior solo aplica para congresistas28, es posible aplicar los criterios de interpretación de la inhabilidad prevista en su numeral 8º, pues la misma fue replicada íntegramente en el artículo 53 de la Ley 2200 de 2022, lo anterior, bajo el presupuesto de que el régimen de los diputados no puede ser menos estricto que el de los congresistas, según lo señalado por el Constituyente en el artículo 299 de la Carta, por lo que, el siguiente estudio se hará exclusivamente el artículo 53 de la referida ley pero bajo los mismos razonamientos de procedencia de la norma constitucional.

Esta Sección29 ha señalado que para la configuración de la inhabilidad de coincidencia de periodos se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: Elementos Ingredientes normativos Material Que el candidato haya sido elegido previamente para una corporación o cargo público Modal Que resulte nombrado en un nuevo cargo o corporación, no obstante, si se presentó renuncia al cargo o dignidad que ostentaba de forma 28 Al respecto mirar, entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, auto del 29 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022-00189-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia del 20 de abril de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00169-00 principal. M.P. Rocío Araújo Oñate. 29 Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 2018-00090-00, sentencia del 28 de marzo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 2014-00032, sentencia del 8 de octubre de 2014, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 11001-03-28-000-2022-00058-00, sentencia 1º de diciembre de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior a la designación, no se materializa la inhabilidad.

Temporal Que los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente De igual forma, se ha sostenido que la inhabilidad estudiada no se configura si previo a las elecciones se ha presentado renuncia al cargo que se venía ejerciendo, esto al considerar que30: (i) La ley estableció, de manera expresa, que, en el caso de los congresistas, la presentación y aceptación de la renuncia impide la configuración de la inhabilidad denominada “coincidencia de períodos”.

En efecto, el numeral 8° del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992 establece: “ARTÍCULO 280. CASOS DE INHABILIDAD. No podrán ser elegidos Congresistas: (…) 8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente.

Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente.” (Subraya fuera de texto) Y si bien la ley replica lo dispuesto por la Constitución Política en el numeral 8° del artículo 179, estableció de forma adicional una excepción a la configuración de dicha inhabilidad, según la cual está plenamente facultado para ejercer un cargo público o desempeñarse en una corporación pública, incluso si los períodos se traslapan en el tiempo, quien con anterioridad a la elección correspondiente haya presentado renuncia a la dignidad que venía desempeñando.

(ii) Porque, incluso, si se considerara que el legislador desbordó su potestad al añadir una excepción que la Constitución no determinó, el medio idóneo para denunciar el exceso es la acción pública de inconstitucionalidad, mecanismo que ya se encuentra plenamente agotado desde que la Corte Constitucional, al conocer de la demanda31 contra el numeral 8° del artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, declaró, mediante sentencia C- 093 de 1994, la exequibilidad de tal precepto.

No está de más resaltar que dicha providencia es una decisión de control concreto de constitucionalidad, que se caracteriza por i) hacer tránsito a cosa juzgada absoluta y ii) tener efecto erga omnes, en la medida en que la decisión allí contenida tiene efectos generales y vincula a todos los poderes públicos. De ahí que por las características de este fallo, este sea de imperioso cumplimiento tanto para los ciudadanos como para el poder judicial. 30 Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 11001-03-28-000-2018-00090-00, sentencia del 28 de marzo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 31 En efecto, con similares argumentos a los expuestos por la parte demandante en este proceso, los promotores de la acción de inconstitucionalidad contra el numeral 8° del art. 280 de la Ley 5ª de 1992 señalaron que la inhabilidad contenida en el numeral 8° del artículo 179 Constitucional, no admite interpretaciones ni adiciones por parte del legislador, debido a que es una norma clara y concisa, y que por lo tanto la expresión “salvo que” contenida en el artículo acusado, es contraria a la Carta Política.

Asimismo, afirmaron que la salvedad establecida por el legislador hace nugatoria la inhabilidad consagrada por el Constituyente. Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) Porque atendiendo al carácter de “ley orgánica” de la Ley 5ª de 199232, debe preferirse una interpretación sistemática y armónica entre la Constitución y la ley y no una interpretación literal y exegética del artículo 179 Superior.

Este argumento adquiere mayor fuerza si se tiene en cuenta que las leyes orgánicas conforman el “bloque de constitucionalidad en sentido lato” y, en esa medida, sirven como “parámetro de interpretación de la Constitución”.33 De ahí que la inhabilidad contenida en el texto constitucional se deba entender en armonía, con la salvedad establecida por el constituyente derivado en la Ley 5ª de 1992, por lo que no puede la Sala optar por una interpretación que desconozca las prescripciones que trae dicha normativa, en lo que atañe a la inhabilidad por “coincidencia de períodos”.

(iv) Porque si bien la Corte Constitucional en sentencia C-145 de 1994 sostuvo que la renuncia no sanea o elimina la inhabilidad, al variar su postura en lo que respecta a la interpretación del numeral 8° del artículo 179 Superior, el cambio jurisprudencial se aplicó a un caso muy concreto. En efecto, la aseveración de la Corte se realizó en el marco del estudio de constitucionalidad del artículo 22 de la Ley 84 de 1993, que establecía en su parte final que: “el texto del numeral 8o. del artículo 179 de la Constitución es inaplicable a Senadores y Representantes que resulten elegidos Presidente o Vicepresidente de la Nación”, la que se realizó en un contexto específico, en el que, además, se aseguró que le estaba vedado al legislador establecer discriminaciones a favor de los Senadores o Representantes que aspirasen a la Presidencia o Vicepresidencia de la República.

Pese a lo anterior, como se expuso al inicio de esta providencia, el asunto sub examine está orientando a que el juez electoral determine si un concejal que resultó electo como Senador podía acceder legítimamente a este cargo, y no a establecer si un congresista podía aspirar, sin estar inhabilitado, al cargo de presidente o vicepresidente de la República.

Por consiguiente, mal podría esta Corporación aplicar una tesis proferida en un contexto determinado a uno en que no tiene esas particularidades. (v) Finalmente, porque es evidente que el asunto materia de estudio tiene más puntos de contacto con la sentencia C-093 de 1994, toda vez que en ella se examinó si la renuncia impedía la configuración de la inhabilidad de “coincidencia de períodos” en el caso de los congresistas.

Por ello, el análisis ahí realizado se compagina plenamente con el problema jurídico que debe resolver la Sala en esta oportunidad. Teniendo claro lo parámetros señalados por esta Sala Electoral, se encuentra que, en esta instancia del proceso, está probado34 que el demandado fue elegido como diputado del departamento de Arauca para el periodo 2020-2023, que el 29 de diciembre de 2022 renunció a dicha dignidad, que ese mismo día la Mesa Directiva de la Asamblea departamental de Arauca aceptó la declinación mediante la Resolución 060 de 2022, y que el 23 de enero de 2023 fue designado gobernador encargado del departamento de Arauca, Decreto 077 de 2023.

Se desprende de lo anterior que, si bien se cumple con el elemento material pues el señor Wilinton Rodríguez Benavidez fue elegido como diputado de Arauca, no ocurre lo 32 Según el artículo 151 de la Constitución, por medio de las leyes orgánicas “se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras”. En efecto la Ley 5ª de 1992 se dictó para expedir “el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”. 33 Quinche Ramírez Manuel.

Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y de sus Reformas. Editorial Universidad del Rosario. Tercera Edición. 2009. Pág. 120 34 Pruebas visibles en la actuación 3 del sistema Samai. Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo con el requisito modal puesto que el demandado no fue elegido para un nuevo cargo, sino que, fue designado para suplir la vacancia temporal del gobernador, adicional, presentó renuncia y la misma fue aceptada por la Asamblea de Arauca antes de que se realizara su nombramiento como gobernador encargado, por lo que, no se encuentran configurados todos los elementos de la inhabilidad En conclusión, la medida cautelar deberá denegarse porque de la confrontación entre el acto de designación del señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca, las normas invocadas por el accionante como concepto de violación – artículo 275.5 CPACA - y las pruebas allegadas al expediente, en esta instancia procesal no se aprecia la vulneración de los artículos 51.1 y 53 de la Ley 2200 de 2022.

Esta decisión no implica prejuzgamiento en los términos del artículo 229 del CPACA. Por lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Daniel Alfonso Linares González, contra el acto de designación del señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca, contenido en el Decreto 077 del 23 de enero de 2023, expedido por el ministro del Interior delegatario de funciones presidenciales, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto se dispone: 1.

Notifíquese al señor Wilinton Rodríguez Benavidez como gobernador encargado del departamento de Arauca, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 199 ídem modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma. 2.

Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, a los sujetos procesales: a) Al presidente de la República. b) Al ministro del Interior. c) A la agente del Ministerio Público.

Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Córrase traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA y en el numeral 2° del artículo 205 ejusdem. 4.

Notifíquese por estado a la parte actora. 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación. 6. Remítase al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, copia electrónica de la presente providencia, en conjunto con la demanda y sus anexos, en cumplimiento al mandato del artículo 199, inciso final del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 7.

Adviértasele a las autoridades vinculadas que durante el término para contestar la demanda deberán allegar de forma íntegra los documentos donde consten los antecedentes del acto acusado, que se encuentren en su poder, y que el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (art. 175 parágrafo 1° del CPACA).

SEGUNDO: NEGAR el decreto de la suspensión provisional del acto acusado.

TERCERO: ADMITIR como tercero impugnador al señor Juan Manuel Garcés Castañeda.

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado Jorge Iván Acuña Arrieta, identificado con la cédula de ciudadanía 19.225.154 y portador de la tarjeta profesional 17.788 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del señor Wilinton Rodríguez Benavidez, de conformidad con el poder otorgado visible en la actuación 12 del sistema Samai.

QUINTO: RECONOCER PERSONERÍA a la abogada Luz Yolima Herrera Martínez, identificada con la cédula de ciudadanía 52.100.798, como apoderada del Ministerio del Interior, en su calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica y en ejercicio de las funciones delegadas mediante Resolución 1735 de 2011, visible en la actuación 10 del sistema Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Daniel Alfonso Linares González Demandado: Wilinton Rodríguez Benavidez Gobernador Encargado de Arauca Radicado: 11001-03-28-000-2023-00010-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”.