Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Reconocimiento de asignación de retiro. Aplicación retrospectiva del Decreto 754 de 2019. Defecto fáctico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por José Rodrigo Alarcón Pachón, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 José Rodrigo Alarcón Pachón promovió solicitud de tutela con el fin de que se amparara sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social y al trabajo, con ocasión de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001334204720190016101. 1 Ver índice 18 de SAMAI.

Archivo denominado ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) José Rodrigo Alarcón Pachón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional2, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. ii) El Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 17 de noviembre de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En contra de esta decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de sentencia del 8 de febrero de 2023, revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante debía acreditar 20 años de servicios para hacerse acreedor a la asignación de retiro pretendida, toda vez que la causal de su retiro fue destitución, y solo certificó 15 años, 9 meses y 23 días. v) En relación con esa decisión, la parte actora considera que la corporación judicial tutelada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social y al trabajo, al incurrir en un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas aportadas al expediente, las cuales permitían constatar que su derecho debía resolverse a la luz del Decreto 1212 de 19903. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] solicito Tutelar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, igualdad, a la seguridad social, y al trabajo, y ordenar se deje sin efectos 2 En adelante CASUR 3 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón la sentencia del 8 de Febrero de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda, Subsección “C”, MP SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA, dentro el proceso No 11001-33-42-047-2019-00161-01 y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas sea proferida nuevo auto en donde se protejan los derechos del accionantes, valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional, accediéndose a las pretensiones de la demanda.[…]». 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C4, pidió que se niegue el amparo solicitado, toda vez que la sentencia enjuiciada se fundamentó en los argumentos de la demanda y su contestación, los hechos probados y la normativa y jurisprudencia aplicables. Explicó que de conformidad con el Decreto 754 de 20195, los miembros del nivel ejecutivo que se hayan incorporado a la Policía Nacional antes del 31 de diciembre de 2004 tienen derecho a la asignación de retiro con 20 años de servicio, cuando la desvinculación obedeció a destitución. Al respecto, indicó que el análisis adelantado en la providencia enjuiciada permitió establecer que el actor había ingresado a la institución con anterioridad a la fecha mencionada y que había sido destituido del cargo cuando contaba con 15 años, 9 meses y 23 días de servicio, por lo cual no cumplía los requisitos para acceder a la mencionada prestación. 1.2.2.

El Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá6, refirió que la sentencia de primera instancia se fundó en los hechos demostrados. 1.2.3. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional guardó silencio. 2. Consideraciones 4 Ver índice 8 de SAMAI. Archivo denominado RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_RESPUESTATUTELACON(.pdf) 5 Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. 6 Ver índice 8 de SAMAI.

Archivo denominado RECIBEPRUEBAS_MEMO20230157000P (.pdf) 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 20217, esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado8 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.9 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» 7 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,10 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional11 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,12 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.13 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró los derechos fundamentales de José Rodrigo Alarcón Pachón con ocasión de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2023, mediante la cual, en segunda instancia, negó la pretensión de reconocimiento de una asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990, al incurrir, presuntamente, en defecto fáctico? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto fáctico El defecto fáctico, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,14 tiene una dimensión negativa y otra positiva.

La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez»,15 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 14 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras. 15 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».16 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».17 Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, sólo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 2.4.3.

Caso concreto José Rodrigo Alarcón Pachón acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales del debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social y al trabajo, y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 8 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que revocó la decisión favorable de primera instancia, para, en su lugar, negar la pretensión de reconocimiento de una asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990, ya que al retiro de la institución, por destitución, contaba con una poco más de 15 años de servicios.

Lo anterior, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de los elementos probatorios obrantes en el expediente que daban cuenta «que el actor ingreso antes de la expedición de la Ley 923 de 2004 a la Policía Nacional […]», lo cual conllevó a la indebida aplicación del Decreto 754 de 30 de abril de 2019, pues su situación particular se debía estudiar a la luz del Decreto 1212 de 1990.

Así las cosas, sea lo primero resaltar que la autoridad judicial accionada determinó con precisión la fecha de ingreso y egreso de José Rodrigo Alarcón Pachón de la Policía Nacional, en los siguientes términos: 16 Sentencia SU-159 de 2002, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra. 17 Sentencia T-538 de 1994. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón «[…] El demandante ingresó al nivel ejecutivo el 31 de agosto de 2002 por incorporación directa, según Resolución No. 02176 del 28 de agosto de 2002.

Estuvo vinculado a la Policía Nacional por 15 años, 9 meses y 23 días. Quedó probado fue retirado del servicio por destitución a través de la Resolución No. 04201 del 21 de septiembre de 2015, expedida el 14 de octubre de ese año, por el Director General de la Policía Nacional. […]». Como se observa, la fecha de ingreso del demandante al nivel ejecutivo de la institución policial, por incorporación directa, tenida en cuenta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca coincide con aquella referida en el escrito de tutela y en las pruebas obrantes en el expediente, esto es, el 31 de agosto de 2002 (antes de la expedición de la Ley 923 de 2004), situación que lo exonera del defecto fáctico endilgado.

Situación distinta es el análisis normativo efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, quien consideró que la situación del demandante debía definirse a la luz del Decreto 754 de 2019, en los siguientes términos: «[…] Ahora, para la fecha del retiro del actor, el 14 de octubre de 2015, se encontraba vigente el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, con efectos ex tunc, es decir, como si no hubiera existido la norma, lo que la hace inaplicable a este caso.

En razón a lo anterior y, siguiendo la orientación de la sentencia proferida por el Consejo de Estado citada en precedencia del 21 de enero de 2021, la norma aplicable al demandante es el Decreto 754 de 2019, disposición que tiene aplicación retrospectiva, como quedó expresamente señalado en su artículo 1º al indicar “Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004” Lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante fue incorporado al servicio como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004. […] No le es aplicable el Decreto 1212 de 1990 como lo pretende el demandante, dado que existe una norma especial como lo es el Decreto 754 de 2019 cuyos destinatarios como quedó visto, son los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, como es su caso.».

Como se observa, el Tribunal demandado si bien reconoció la aplicación retrospectiva del Decreto 754 de 2019 a la situación de José Rodrigo Alarcón Pachón, explicó que fue en razón a la literalidad del artículo primero ibidem, que dispuso: «[f]íjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004 […]»; por lo que, si fue retirado por la causal «destitución», para lograr el reconocimiento de una asignación de retiro debía contar con 20 años de servicio, no obstante, solo estuvo vinculado a la institución policial durante 15 años, 9 meses y 23 días.

A juicio de esta Sala, la autoridad judicial expuso suficientes argumentos jurídicos que le permitieron concluir que el demandante no tenía derecho a acceder a una asignación de retiro, por ausencia del tiempo mínimo de servicio requerido. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.

Por otra parte, el demandante refiere múltiples pronunciamientos judiciales proferidos por diferentes tribunales del país, al respecto, pese a que no fue alegado un desconocimiento del precedente, se advierte que los mismos no resultan exigibles al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no tiene la connotación de sentencia de unificación, ni fueron expedidos por el Alto Tribunal de lo Contencioso-administrativo.

Ahora, en cuanto a la decisión del 11 de abril de 201818, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, se resalta que aparte de que no constituye precedente, fue proferida antes de la expedición del Decreto 754 de 2019 (30 de abril), por lo que no se puede aceptar la tesis de que se trate de un asunto con idénticos supuestos de hecho y de derecho.

Así las cosas, esta Sala observa que la decisión acusada no incurrió en el defecto fáctico alegado ni en ninguna irregularidad debido a que fue proferida de conformidad con la norma vigente que regula la materia y de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso ordinario, el cual permitió establecer que la pretensión de José Rodrigo Alarcón Pachón de reconocimiento de una asignación 18 CP Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado: 250002342000201501949 01 No. Interno: 5126-2016. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón de retiro debía negarse, en tanto no acreditó los 20 años de servicio, al ser retirado bajo la casual de destitución. En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial accionada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por José Rodrigo Alarcón Pachón, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley F A L L A: Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales de José Rodrigo Alarcón Pachón, en la solicitud de tutela presentada contra por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01570-00 Demandante: José Rodrigo Alarcón Pachón

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador