Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2018-01116-01 (3074-2024)1 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema Decisión: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las leyes 33 y 62 de 1985 Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante en contra de la sentencia del 22 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia2, Sala Tercera de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Francisco Javier Ossa Arbeláez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones (i) N° VPB 17738 de 10 de octubre de 2.014, con la que se resuelve el recurso de apelación y en su lugar, reconoció la pensión de vejez; y (ii) N° VPB 23289 de 26 de mayo de 2.016, con la que se resuelve el recurso de apelación y se revoca la resolución 74349 del 2016». 1.2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) reconocer, liquidar y pagar la retroactividad de su pensión de vejez, causada entre el 02 de abril de 2011 y el 31 de diciembre de 1.985, de 1 Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai – expediente hibrido. 2 Sala conformada por los Magistrados Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, Jaime Jiménez Aristizábal y Verónica Gutiérrez Tobón 2 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones conformidad a lo establecido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1.985, tomando como base el monto del 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición del estatus (02 de abril de 2.010 – 02 de abril de 2.011), con la inclusión de las mesadas adicionales anuales, y los reajustes por IPC.;
(ii) reconocer, liquidar y pagar al señor demandante, el valor de los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1.993 y 88 de la Ley 1328 de 2.009, adeudados sobre el importe de la retroactividad, con efecto fiscales a partir de 27 de julio de 2.013 (día siguiente del vencimiento del plazo legal previsto para haberse efectuado el reconocimiento), o en subsidio, condénesele a la indexación de las sumas debidas;
(iii) reliquidar la pensión vitalicia de vejez, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2.016 (día siguiente del retiro definitivo del servicio), de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, tomando como base el monto del 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicio, anterior al retiro de la entidad (1 de enero de 2.015 – 31 de diciembre de 2.015), con la inclusión de las dos mesadas adicionales emitidas el 04 de agosto de 2.010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 25-000-23-25-000-2006- 07509-01 y con la sentencia de unificación de febrero 25 de 2.016, Expediente No. 25-000-23-42- 000-2013-01551-01 (4683/2013) tomando como partidas o emolumentos computables para la cuantificación aritmética del derecho los siguientes factores - Salario Básico mensual -Prima de servicios -Prima de vacaciones-Prima de navidad -Bonificación por servicios prestados; iv) Condénese a la entidad demandada a reajustar anualmente la mesada pensional reliquidada, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE; v) Condenase a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor el valor de las diferencias de mesadas pensionales reliquidadas, causadas a partir del 1° de enero de 2.016, con la inclusión del valor de las diferencias por las mesadas adicionales anuales; vi) Condénese a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar al señor poderdante, sobre el importe de las diferencias de mesadas pensionales adeudadas, a título de sanción, los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1.933 y 88 de la Ley 1328 de 2.009 con efectos fiscales a partir del 08 de mayo de 2.016 (día siguiente al vencimiento del término legal previsto para haberse efectuado la adecuada reliquidación); o en subsidio, condénesele a indexar el total de las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales, desde el momento de la causación de cada una de ellas (mes por mes),y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor (IPC) que certifique el DANE;
(vii) dar cumplimiento a la sentencia 3 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA; y (viii) condenar en costas y agencias en derecho. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Francisco Javier Ossa Arbeláez laboró como empleado público al servicio de diferentes entidades y que es beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia para las entidades territoriales, contaba con 15 años, 7 meses y 5 días de servicios, es decir 802 semanas.
Señala que el último cargo desempañado por el demandante fue el de secretario de Hacienda del municipio de Amagá, que mediante Decreto 400-01-01-093 del 09 de diciembre de 2015, se le aceptó la renuncia a partir del 31 de diciembre de 2015. Manifestó que el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez el 26 de marzo de 2013 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual se negó mediante la Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 2013, al considerar que no era beneficiario del régimen de transición. Por la decisión anterior, interpuso recurso de apelación, con fundamento en que es beneficiario del régimen de transición, por lo que la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, aduciendo que mediante la Resolución No. VPB 17738 de 10 de octubre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones revocó la Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 2013 y en su lugar, reconoció la pensión de vejez a favor del demandante, con aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985, por considerar que el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez es beneficiario del régimen de transición, pues para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, cumplía con las 750 semanas requeridas.
El demandante solicitó a la entidad la inclusión en nómina por haber sido retirado del servicio: “(…) Colpensiones profiere la resolución No. GNR 74349 de -9 de marzo de 2.016 (…) por la cual, sin ningún fundamento jurídico, niega la pensión de vejez al titular del derecho, pese a haberse reconocido, intuyendo que el mismo no es acreedor del régimen de transición pensional (art. 36 Ley 100/93), al no acreditar, a 1° de abril de 1.994, con un tiempo de servicios mínimo de 15 años…” 4 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones Afirmó que el 22 de marzo de 2016, interpuso recurso de apelación, con el argumento que es beneficiario del régimen de transición y solicitó además el reajuste de la pensión teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y que se liquiden nuevamente los intereses moratorios a partir del 1 de enero de 2016.
Informó que mediante la Resolución No. VPB 23289 del 26 de mayo de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones revocó la resolución apelada y, en consecuencia, reconoció la pensión de vejez con aplicación del artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición y ordenó que el disfrute de la prestación sería desde el 1 de enero de 2016 y la inclusión en nómina para el periodo junio de 2016.
Agregó que para determinar el ingreso base de liquidación, se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se tuvo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. El artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Ley 74 de 1968; artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 85, 87, 93 y 209 de la Constitución Política; artículos 11, 36, 141, 150, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 Ley 33 de 1985; artículo 1 Ley 71 de 1988; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992.
Al respecto, precisa que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones desconoció el principio de progresividad, en razón que al momento de la liquidación de la pensión no aplica el régimen de transición, además no consideró todos los factores salariales susceptibles de computarse para la base de liquidación. Además, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la liquidación de las pensiones regidas por el régimen de transición, ha de considerarse el monto establecido por la norma del régimen anterior, con observancia del principio de inescindibilidad de la norma y que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos en el régimen anterior, en este caso, Ley 33 de 1985. 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al asegurar que los actos 5 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones administrativos demandados se expidieron por la autoridad competente y gozan de presunción de validez y legalidad, congruentes con las normas vigentes.
Refirió que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985, y la pensión se liquidó con el ingreso base de liquidación, consagrado en la Ley 100 de 1993, pues el artículo 36 de esta disposición únicamente conservó la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior.
Manifestó que el ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de transición es el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando al afiliado le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho y con el IBL dispuesto en el artículo 21 de la misma disposición, cuando faltare más de 10 años. Así mismo, propuso las excepciones de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad, cobro de lo no debido, prescripción, pago y compensación, improcedencia de indexación y buena fe. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 22 de febrero de 2024 (sin condena en costas), encontró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar pensión, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad y cobro de lo no debido, formuladas por la entidad accionada, por lo que negó las pretensiones de la demanda.
Manifestó que el desarrollo jurisprudencial ha definido que el IBL de la Ley 33 de 1985 no es aplicable al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, especificando que tienes dos reglas específicas sobre el ingreso base de liquidación. De acuerdo a las pruebas, el actor, al 30 de junio de 1995, contaba con 39 años, 2 meses y 28 días de edad y contaba con 15 años, 6 meses y 27 días, faltándole más de diez (10) años para reunir los requisitos de causación de la pensión, por lo que de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como lo hizo la entidad demandada, a través de la Resolución No. VPB 23289 del 26 de mayo 6 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones de 2016 al indicar que: “[…] se procedió a liquidar la pensión de vejez con los factores salariales devengados los últimos 10 años de servicios, no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el último año de servicios, como lo pretende el demandante.
Además, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, la liquidación de la mesada pensional únicamente puede hacerse teniendo en cuenta los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, por lo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, los factores a tener en cuenta son los descritos en el Decreto 1158 de 1994.” Igualmente, se refirió a la solicitud de intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, los cuales fueron negados porque se deben reconocer a partir de que la pensión o prestación es concedida y no cuando está en trámite. 4.
El recurso de apelación. 4.1 La parte demandante inconforme con la decisión, inicia el escrito con un recuento normativo y explica porque no debe acogerse la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional C – 258 de 2012 y SU- 230 de 2015 como criterio jurisprudencial para negar las pretensiones.
Aduce que la sentencia desatiende el principio de inescindibilidad comoquiera que aplica el porcentaje de la Ley 33 de 1985 (75%), pero por el otro lado, el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Señala que esta Corporación se debe apartar de la decisión del a quo y no acogerla por ser contraria al principio de progresividad salarial y por aplicarse retroactivamente a un asunto pensional.
Por lo que no se debe considerar el IBL determinado en al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en su defecto se condene a la entidad a reajustar y pagar la pensión de vejez, tomando como base la liquidación el 75% del promedio de todos los factores salariales en el último año de servicios y debidamente indexado. También solicita que, en caso de no aceptarse sus argumentos, que se debe requerir a las entidades exempleadoras al descuento y pago de aportes sobre todos los factores salariales, por los 10 años anteriores al retiro del servicio.
Por último, se reajuste anualmente el monto de la mesada pensional de acuerdo a la Ley 100 7 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones de 1993 e indexar el pago, sobre cada una de las diferencias de las mesadas pensionales causadas y adeudadas. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 26 de junio de 20243, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
La Sala se pronunciará sobre las inconformidades planteadas con el recurso de apelación. 3.2 Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala establecer sí le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución respecto del caso concreto. 3 SAMAI – expediente digital - índice 004 8 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante, lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 5 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 9 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.
El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 10 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 11 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% 12 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: i) Cédula de ciudadanía del señor Francisco Javier Ossa Arbeláez7. ii) Decreto No. 1840 del 13 de junio de 19958, por el cual se establece la vigencia del sistema general de pensiones, para servidores públicos del Departamento de Antioquia y sus entidades descentralizadas al sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. iii) Decreto No. 400-01-01-093 del 09 de diciembre de 20159, por el cual se acepta una renuncia del secretario de Hacienda municipal, señor Francisco Javier Ossa Arbeláez y se ordena el pago de unas prestaciones sociales. iv) Constancia expedida el 15 de enero de 201610, en la cual consta que el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez laboró al servicio del municipio de Amagá como secretario de Hacienda municipal, desde el 2 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015. v) Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 201311, por medio del cual se reconoce una pensión de vejez. vi) Recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 201312. vii) Resolución No. VPB 17738 del 10 de octubre de 201413, por el cual se resuelve un recurso de apelación. 7 folio 35 8 folio 36 y 37 9 folio 39 10 folio 38 11 folios 40 a 43 12 folios 44 a 47 13 folios 48 a 53 13 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones viii) Resolución No. GNR 74349 del 09 de marzo de 201614, por la cual se reconoce una pensión de vejez. ix) Recurso de apelación en contra de la Resolución No. GNR 74349 del 09 de marzo de 201615. x) Resolución VPB 23289 del 26 de mayo de 201616, se resuelve el recurso de apelación y se revoca la Resolución No. GNR 74349 del 09 de marzo de 2016, ordena reliquidar e ingresar en nómina de pensionados al demandante, a partir del 1 de enero de 2016. xi) 1 Cd que contiene los antecedentes administrativos17.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 15 años, 6 meses y 27 días de servicios18 al 30 de junio de 1995, le es aplicable la Ley 33 de 1985. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 55 años de edad el 2 de abril de 2011, cumplió con los requisitos consagrados en el artículo 1° de esta disposición legal, tal como se manifestó en la Resolución No. VPB 23289 del 26 de mayo de 2016, contaba con 12.434 días equivalentes a 1.776 semanas cotizadas.
Ahora bien, la liquidación de las pensiones que se hallen en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tendrá en cuenta la edad y tiempo de servicio o cotización del régimen anterior aplicable a cada caso; sin embargo, en relación a el monto o porcentaje aplicable, se entenderá que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, situación descrita en igual forma en el artículo 21 ibídem y; los factores salariales que se tendrán en cuenta para dicha liquidación serán los contenidos en 14 folios 54 a 56 15 folios 57 a 60 16 folios 61 a 69 17 folio 134 18 De conformidad con el documento GEN-CSA-F1-2013_92442523-20140310171040 obrante en el CD de antecedentes administrativos 14 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, esto es, deberán incluirse los faltantes y excluirse aquellos que no estén relacionados taxativamente, y en la forma allí dispuesta.
Así las cosas, no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda y acoger los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de ordenar la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, toda vez, que los actos administrativos censurados se encuentran ajustados al marco normativo en que debieron fundarse, pues esta Corporación ha sostenido que: “el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,”.
Resulta oportuno anotar que si bien la demanda fue presentada con anterioridad a los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, lo cierto es, que esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables», por lo cual, la providencia apelada no desconoce los principios a la seguridad jurídica, confianza legítima y autonomía judicial, como se afirmó en el escrito de apelación. En ese sentido, el criterio expuesto con la apelación pretende revivir la postura rectificada por esta Corporación a partir del fallo del 28 de agosto de 2018, según la cual el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 también cobija el ingreso base de liquidación, lo cual resulta improcedente en vista que el querer del legislador era 15 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones solo conservar para sus beneficiarios los requisitos de: “edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión”.
Y menos aún, el de pretender ampliar la base de liquidación a partir de incluir factores salariales adicionales a los que se tenía el deber de cotizar pues como se dijo en la sentencia del 28 de agosto de 2018: “es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Lo cual se justificó en los siguientes términos: “99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” De suerte, que incluir factores salariales sobre los cuales no se cotizó se traduciría en la inviabilidad del sistema de la seguridad social pues no habría correspondencia “entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.” Estas razones imponen confirmar el fallo apelado.
Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN 16 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquía, Sala Tercera de Oralidad, que declaró probada las excepciones de inexistencia de la de la obligación de reliquidar la pensión, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad, cobro de lo no debido, propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 22 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sala Tercera de Oralidad, que declaró probada las excepciones de inexistencia de la de la obligación de reliquidar la pensión, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad, cobro de lo no debido, propuestas por la entidad demandada y negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su 17 Numero interno: 3074-2024 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Colpensiones autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.