Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de controversias contractuales Radicación: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque, a pesar de estar probado el incumplimiento de la Agencia por entregar diseños incorrectos, el Consorcio demandante no probó los perjuicios.
Requisitos para demostrar la mayor permanencia en la obra. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Construhospitales contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación según el artículo 150 del CPACA. El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 152 del mismo código. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 17 de marzo de 20211 y el 20 de septiembre de 2022 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes presentaron alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto.
I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 27 de agosto de 2015 el Consorcio Construhospitales2, integrado por las sociedades Constructora Castell Camel S.A.S., Fernando Ramírez Ingenieros y Arquitectos Ltda. y Konidol S.A. (en adelante, “el Consorcio”, “el contratista” o “el demandante”), presentó demanda de controversias contractuales3 contra la 1 Índice 3 de SAMAI. 2 La posición mayoritaria de la Sala acepta que los consorcios están facultados para presentar acciones en representación de sus miembros.
El ponente aclara que acoge dicha posición aunque no la comparte, como se advierte en el voto disidente del proceso 41001-23-31-000-2003-00624-01 (53355). 3 Cuaderno 1, Folios 1 – 95. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 2 Agencia Logística de las Fuerzas Militares (en adelante, “la Agencia” o “la entidad”) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: << I. PRINCIPAL: PRIMERA: Que se declare que La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en su calidad entidad estatal contratante, incumplió el contrato de obra Nro. 032 de 2010, cuyo objeto era el "mantenimiento, adecuación, reforzamiento estructural, actualización y remodelación de instalaciones (incluye licencias) y adquisición, modernización, instalación y puesta en funcionamiento de equipo hospitalario con destino al Hospital Militar Central), y su adición Nro. 1; modificatorios 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7; y las prórrogas 1, 2, 3, 4 y 5, que suscribió con el contratista, el CONSORCIO CONSTRUHOSPITALES, en su calidad de contratista de que tratan los actos, hechos y omisiones expuestos en los hechos de la demanda.
II. CONSECUENCIALES: Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato Nro. 032 de 2010, por parte de la Entidad Estatal Contratante, La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, se le condene a pagar las siguientes sumas de dinero, que corresponden a las salvedades dejadas por el demandante en el acta de liquidación bilateral del contrato, además por las costas del proceso, asi: PRIMERA: Que se ordene a pagar en dinero líquido a favor del demandante, el CONSORCIO CONSTRUHOSPITALES, y en contra de la demandada La Nación Ministerio de Defensa Nacional- Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la suma de TRES MIL QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.517.781.439), correspondientes a costos administrativos, que contienen los costos de personal de obra, asesores, personal administrativo y vigilancia; costos operacionales de obra; personal y costos operativos oficina central; y el mayor valor cancelado por las pólizas.
Los valores representan los costos administrativos contables reales desde julio de 2010 a diciembre de 2012 por la mayor permanencia en obra, debidamente certificados por el revisor fiscal y soportados con sus comprobantes de egreso que acreditan el pago de las nóminas, la seguridad social, los costos operativos administrativos de la obra y de la oficina central, incluyendo los asesores y costos de personal oficina central con dedicación a este contrato.
SEGUNDA: Que se ordene a pagar en dinero liquido a favor del demandante, el CONSORCIO CONSTRUHOSPITALES, y en contra de la demandada La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la suma de NOVECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS MONEDA CORRIENTE ($908.347.320) M/cte, teniendo en cuenta la deficiencia en los proyectos técnicos. la mayor permanencia, y considerando que con base en la solicitud de la Dirección Regional de Ingenieros de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, el 19 de marzo de 2013, el Consorcio solicitó el cálculo correspondiente al revisor fiscal, quién manifestó que la actualización con base en el IPC se debe realizar descontando el anticipo que fue invertido, es decir, el que no ha sido invertido deberá actualizarse conforme a los precios del mercado por cuanto, si bien ha sido desembolsado, no ha sido gastado y ha perdido su poder adquisitivo.
Por lo anterior, utilizando el índice de precios al consumidor establecido por el DANE, el valor facturado mensual, el saldo por facturar y la inversión del anticipo mensual según los formatos fisa, se estableció el valor a aplicar el indice mes a mes. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 3 TERCERA: Que se ordene a pagar en dinero líquido a favor del demandante, el CONSORCIO CONSTRUHOSPITALES, y en contra de la demandada La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS DIECISÉIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($284.940.516) M/cte, por concepto de intereses financieros sobre los costos administrativos hasta diciembre de 2012, y los que se causen por el no pago oportuno. Sobre este ítem, los cálculos se realizaron de acuerdo con lo estipulado por la Dirección Regional de Ingenieros de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares el día 19 de marzo de 2013, cuya acta de reunión de coordinación se determina por parte de la Entidad el cálculo de acuerdo a las tasas mensuales fijadas por la Ley sobre el valor avalado por el Revisor Fiscal del Consorcio.
CUARTA: Que se ordene a pagar en dinero líquido a favor del demandante, el CONSORCIO CONSTRUHOSPITALES, y en contra de la demandada La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la suma de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.658.333) M/cte, por concepto de reclamación Costo de Transporte Ascensores Bodegas Porto y Catam al Hospital Militar.
Este rubro se estableció de acuerdo con lo estipulado por la Dirección Regional de Ingenieros de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares el día 19 de marzo de 2013, en el acta de reunión de coordinación, se presenta el valor conciliado durante las reuniones del año 2012. QUINTA: Que se ordene a pagar en dinero líquido a favor del demandante, el CONSORCIO CONSTRUHOSPITALES, y en contra de la demandada La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la suma de DOSCIENTOS SETENTA MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($270.197.199) M/cte, por concepto de Reclamación Inventario de Materiales.
En el acta de reunión de coordinación del día 19 de marzo de 2013, la Agencia Logística solicita al Consorcio la actualización de los materiales en stock incluyendo los costos de ductería de aire acondicionado. Con base en lo anterior se valorizaron los inventarios de los materiales en stock del Consorcio, la ducteria de aire acondicionado, el material de PVC importado por ALUACE para la construcción de la ventaneria y divisiones en este material, y el piso vinisol importado por KONKER de acuerdo a las cantidades contratadas en los modificatorios.
El Inventario fue valorado con los precios del contrato quI el demandante tuvo con la Agencia Logística. SEXTA: Que se ordene a pagar en dinero líquido a favor del demandante, el CONSORCIO CONSTRUHOSPITALES, y en contra de la demandada La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la suma de QUINIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA CORRIENTE, por reclamación del AIU sobre equipos hospitalarios.
El Consorcio demandante realizó la reclamación sobre el AIU de los Equipos Hospitalarios, que no fueron tenidos en cuenta por la Entidad Contratante en el Contrato, ni se ha realizado ningún reconocimiento por este concepto, aún cuando éste item requiere procesos administrativos de compras, contratación, control y seguimiento, tanto de personal de obra y administrativo en la oficina central, pago de impuestos, pago de pólizas, administración del contrato, servicios públicos, servicios de vigilancia, seguridad industrial, señalización entre otros que generan costos administrativos, además de la utilidad correspondiente que el Consorcio está dejando de percibir por el no reconocimiento del AIU sobre los equipos.
SÉPTIMA: Que se ordene a pagar en dinero líquido a favor del demandante, el CONSORCIO CONSTRUHOSPITALES, y en contra de la demandada La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 4 suma de DOSCIENTOS ONCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($211.687.197) M/cte, por concepto de reclamación de interés financieros sobre Utilidad hasta diciembre de 2012.
Este valor se establece debido a que el Consorcio se perjudicó al no recibir la utilidad proyectada durante el tiempo de mayor permanencia en la obra por las Modificaciones en los diseños y la falta de planeación para la ejeçución de la obra. OCTAVA: Que se ordene a pagar en dinero líquido a favor del demandante, el CONSORCIO CONSTRUHOSPITALES, y en contra de la demandada La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, - Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($476.604.779) M/cte, por concepto de items adicionales y mayores cantidades de obra ejecutadas y no reconocidas por la Interventoria, correspondientes al no reconocimiento de mantenimiento de ascensores nuevos por dos años obras descontadas de cortes anteriores, cantidades no aprobadas e items no aprobados.
NOVENA: Ajuste de liquidación de interés moratorio hasta la fecha de pago de la reclamación, los cuales se pagarán a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia>>. 2.- La parte demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 30 de marzo de 2010 la Agencia celebró un contrato de obra con el Consorcio para que realizara el mantenimiento, adecuación, reforzamiento estructural y remodelación de instalaciones y la adquisición, modernización, instalación y puesta en funcionamiento de equipo hospitalario en el Hospital Militar Central. 2.2.- El contrato fue pactado por precios unitarios y su valor era de diecisiete mil novecientos cincuenta y un millones ochocientos cuarenta y ocho mil treinta y tres pesos ($17.951.848.033).
Las partes acordaron que “todos los precios aquí contemplados se entienden firmes y fijos, y, por lo tanto, no están sujetos a ninguna clase de reajuste. Igualmente, dentro de este valor están incluidos los costos proyectados y la utilidad razonable que el CONTRATISTA pretende obtener, en consecuencia, no se aceptarán solicitudes de reajuste”. 2.3.- El Consorcio debía ejecutar la obra de acuerdo con los diseños elaborados por el equipo diseñador de la Universidad Militar Nueva Granada y entregados por la Agencia. 2.4.- El plazo inicial del contrato expiraba el 30 de junio de 2010.
Sin embargo, se presentaron varias prórrogas, suspensiones y modificaciones que hicieron que se extendiera hasta el 15 de diciembre de 2012. Además, se hizo una adición al contrato por valor de mil ochocientos noventa y seis mil millones trescientos dieciséis mil ciento cuarenta y un pesos con sesenta y nueve centavos ($1.896.316.141,69). 2.5.- Las prórrogas y suspensiones del contrato son atribuibles a la entidad demandada, pues (i) la Agencia entregó los espacios de manera gradual debido Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 5 a que estaban ocupados y, por lo tanto, no disponibles para los trabajos;
(ii) proporcionó diseños inconsistentes e incompletos, y esto afectó el progreso de la obra; y (iii) en desarrollo del contrato se produjo un cambio en la interventoría que requirió una prórroga del contrato. 2.6.- El contratista dejó salvedades en el acta de liquidación bilateral y expresó su derecho a demandar por (i) los costos administrativos derivados de la prolongada permanencia en la obra que no fueron reconocidos por la interventoría;
(ii) la reclamación del AIU sobre equipos hospitalarios (ascensores) entregados como obras adicionales tras modificaciones del contrato; (iii) el costo del transporte de esos ascensores; (iv) el reajuste de precios por el IPC; y (v) los intereses financieros sobre los costos administrativos y utilidad. B.- Posición de la parte demandada 3.- La Agencia se pronunció sobre la demanda así: 3.1.- Propuso la excepción de hecho de un tercero: indicó que la Agencia "fue el operador logístico de las intenciones y necesidades directas del HOSPITAL MILITAR CENTRAL (HOSMIC), por cuanto (…) debía cumplir con su objeto social y misión principal".
Afirmó que no era responsable por la entrega incompleta, tardía o equivocada de los diseños, ya que esta responsabilidad recaía en el Hospital Militar, que era el beneficiario de la obra. 3.2.- Aceptó que el Hospital no le entregó al Consorcio todos los espacios requeridos para ejecutar las obras de forma simultánea. Sin embargo, señaló que esa circunstancia se justificó en la imposibilidad de desocupar el Hospital en su totalidad, debido a la necesidad de mantener la prestación de servicios de salud a los pacientes. 3.3.- Adujo que, pese a no haberse realizado la entrega de los espacios, el contratista podía adelantar otras labores de la obra, como modificar el diseño, obtener "licencias, adquisición, dotación y puesta en funcionamiento del equipo hospitalario", que no se ejecutaron en el plazo establecido en el contrato, tal como se acredita con los requerimientos de la interventoría al contratista. 3.4.- Destacó que el contratista no tenía derecho a reclamar valores por mayor permanencia en la obra, ya que esos costos no fueron aprobados por la interventoría. Y, en todo caso, el Consorcio aceptó suscribir las prórrogas y suspensiones sin modificar el valor del contrato, por lo que sus reclamaciones no eran procedentes.
Indicó que "el Consorcio Demandante, mediante modificatorio N°1 de fecha 22 de septiembre, basado en el principio de autonomía de la voluntad aceptó que la entidad, llámese AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES no reconocería ningún reajuste al valor inicial del contrato obra no prevista o por mayores cantidades de obra, ajustándose entonces el anexo técnico del contrato con mayores y menores cantidades de obra".
Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 6 3.5.- Argumentó que el contratista no podía hacer reclamaciones por mayores cantidades de obra porque estas no estaban debidamente probadas. En las prórrogas se acordaron "mayores y menores cantidades de obra, es decir que se equilibró lo realizado con lo no ejecutado.
Por lo tanto, no está plenamente probado el argumento de las mayores cantidades de obra alegadas por el demandante". 3.6.- Indicó que el Consorcio incumplió el contrato. 3.6.1.- Admitió que se presentaron “circunstancias de carácter técnico y de diseño” en la ejecución del contrato, que fueron el fundamento para la suscripción de prórrogas, suspensiones y adiciones.
El personal del contratista abandonó la obra más de diez semanas, por lo que la interventoría solicitó adelantara las obras que no requerían modificaciones o cambios en los diseños. 3.6.2.- La entidad adelantó un procedimiento administrativo sancionatorio en contra del contratista por sus incumplimientos. El 28 de febrero de 2010 la entidad realizó audiencia de debido proceso y conminó al contratista para que cumpliera con obligaciones que no dependían de la entrega de los diseños y que se encontraban incumplidas, entre otras: (i) los requisitos mínimos del personal;
(ii) la presencia mínima en cada uno de los frentes de la obra; (iii) la entrega a tiempo de los precios unitarios y balance de la obra. 3.7.- Reconoció que existieron modificaciones al anexo técnico del contrato y que las partes pactaron la ejecución de obras nuevas. Sin embargo, debido a ello, el 28 de junio de 2012 las partes suscribieron una adición del contrato por valor de mil ochocientos millones doscientos ochenta y dos mil ciento cincuenta y siete pesos con setenta y cinco centavos ($1.800.282.157,75). 3.8.- Precisó que el acta de recibo final contenía las siguientes observaciones efectuadas por la interventoría: (i) faltaban acabados en las áreas de maternidad, aires acondicionados, ascensores, áreas comunes y esterilización;
(ii) no se habían finalizado las áreas de procedimientos menores, ortopedia, imágenes diagnósticas, hospitalización y urgencias; (iii) las calderas estaban en proceso de verificación; y (iv) faltaban algunos equipos de maternidad, urgencias y UCI. C.- Sentencia recurrida 4.- En la sentencia del 26 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda a partir de las siguientes consideraciones: 4.1.-Se acreditaron las deficiencias en los diseños entregados por la entidad y se probó que el contratista formuló propuestas de obras distintas a las previstas en los diseños (por ejemplo, entregar ascensores nuevos en lugar de modernizarlos).
Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 7 4.2.- Las partes adoptaron medidas a favor del contratista para equilibrar la ecuación financiera del contrato. Por ello, (i) ampliaron el plazo (ii) disminuyeron el personal en obra en las prórrogas (iii) y adicionaron el valor del contrato.
Las anteriores condiciones fueron aceptadas por el contratista, que no presentó reclamaciones frente a las mismas. 4.3.- El Consocio no incluyó salvedades en algunas de las prórrogas y modificaciones y en otras simplemente señaló, genéricamente, que se reservaba el derecho a reclamar. En consecuencia, cualquier reclamación judicial era improcedente. 4.4.- El contratista también violó el principio de planeación, pues aceptó modificar los diseños fundamentales del contrato pese a que las partes debían ajustarse a lo pactado.
D.- Recurso de apelación de la parte demandante 5.- El Consorcio solicita revocar la sentencia de primera instancia. Además de reiterar los argumentos de la demanda, señala que la entidad confesó su incumplimiento porque presentó fórmulas de conciliación que fueron negadas por el tribunal mediante providencias del 9 de febrero de 2017, 1° de marzo de 2018 y 7 de junio de 2018.
Las conciliaciones fueron improbadas “debido a que se presentaron dos propuestas sin que realmente fuera una propuesta conjunta”. Solicitó “que se revisen nuevamente los soportes entregados por el abogado de mi representado al momento de la presentación de la demanda, así como lo señalado en el acta de liquidación que fue objeto de propuestas de conciliación por las partes y que fue aceptado por el perito dentro del dictamen que rindió”.
II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales Caducidad 6.- La Sala se pronunciará de fondo sobre las pretensiones de la demanda porque fue presentada dentro del término de dos años siguientes a la suscripción de la liquidación bilateral del contrato establecido en el apartado iii) del literal j) del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
Las partes liquidaron bilateralmente el contrato el 6 de diciembre de 2013 y la demanda fue presentada, oportunamente, el 27 de agosto de 2015, incluso sin tener en cuenta la suspensión del término por la presentación de la conciliación. F.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Las modificaciones al contrato no contienen acuerdos transaccionales que impidan el estudio de las reclamaciones advertidas por el contratista en las salvedades dejadas en el acta de liquidación bilateral del contrato, y está probado el incumplimiento de la Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 8 entidad demandada.
Sin embargo, el contratista no acreditó los perjuicios por mayor permanencia, ni demostró tener derecho al pago solicitado por la instalación y transporte de los ascensores. I.- Las modificaciones al contrato no impiden estudiar el fondo de las pretensiones 8.- La ausencia de salvedades en las prórrogas y modificaciones del contrato no impide que el contratista efectúe reclamaciones a través de la acción de controversias contractuales.
Dado que no hay una norma que lo establezca, no se puede imponer al contratista la obligación de presentar una reclamación durante la ejecución del contrato como requisito previo para presentar demandas judiciales. La Sala hace las siguientes precisiones al respecto: 9.- La ley4 solo impone el requisito de dejar salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato como presupuesto para reclamar judicialmente.
Por tal razón, el contratista solo puede reclamar judicialmente por los asuntos que haya dejado a salvo en dicha acta. 10.- En la sentencia de unificación del 27 de junio de 20235, el Consejo de Estado indicó que, en materia de modificaciones al contrato, el juez debe determinar si en el correspondiente acuerdo las partes simplemente facilitaron la ejecución del contrato o si regularon aspectos específicos como el incumplimiento o el desequilibrio contractual. 11.- Si las partes modificaron, renunciaron o transigieron derechos específicos, el juez puede negar las pretensiones sobre esos asuntos, pero si guardaron silencio, las partes tienen derecho a reclamar. 12.- En consecuencia, el Consejo de Estado señaló que el juez debe determinar, caso por caso, la intención de las partes, y no asumir que el silencio implica una renuncia automática a la posibilidad de formular reclamaciones.
Por eso, que las partes no hayan dejado salvedades en los acuerdos modificatorios no impide estudiar las reclamaciones, sino que hay que estudiar su contenido. Esto indicó la providencia de unificación: “El juez no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho. El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar.
Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc, posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda. 4 <<ARTÍCULO 60 LEY 80 DE 1993. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. >> 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Sala Plena. Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque. Sentencia del 27 de julio de 2023, expediente 05001-23-31-000-1999- 02151-01 (39121).
Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 9 Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar”. 13.- En este caso, en ninguno de los acuerdos modificatorios del contrato se resolvió la controversia que se estudia en el presente proceso.
Esto, porque: (i) en algunas de las modificaciones (suspensión 1, la prórroga 2 y la adición 1), el contratista explícitamente dejó a salvo su derecho a reclamar; (ii) en otras, las partes no llegaron a acuerdos específicos sobre la existencia de un incumplimiento del contrato por la entrega de diseños defectuosos ni sobre sus consecuencias económicas (como es el caso de la prórroga 1, la modificación 1, la prórroga 2, las modificaciones 2, 4, 5 y 6).
Y, en otros casos, (iii) los temas que estudiaron las partes no se relacionan con la presente controversia, sino a temas administrativos como el cambio de domicilio y de representante legal del contratista (modificación 3). 14.- Ninguna de las anteriores modificaciones tiene el carácter de transacción, pues no resolvieron, de forma específica, las reclamaciones económicas ni abordan las disputas que se estudian en este proceso judicial.
En algunos de los casos, el contratista dejó salvedades, y en los demás, se trató de ajustes para la continuación y finalización del proyecto, pero no incluyen acuerdos sobre compensaciones o renuncias de derechos. 15.- Para que una modificación contractual genere un "acuerdo o renuncia" sobre el asunto objeto del proceso judicial, es necesario que este sea expresamente abordado en el acuerdo, y que las partes adopten acuerdos para su solución, lo que no ocurre en este caso.
II.- El contratista no probó los perjuicios por la mayor permanencia imputable a la entidad 16.- De acuerdo con el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato, el contratista se obligó a “llevar a cabo el objeto del presente contrato de acuerdo con los planos, especificaciones técnicas suministradas por la AGENCIA LOGÍSTICA y a precios unitarios entregados por el CONTRATISTA en su oferta del 16 de febrero de 2010, los cuales fueron aprobados por la AGENCIA LOGÍSTICA, en los términos que señala este contrato”.
La Agencia incumplió su obligación de proporcionar al contratista diseños adecuados, lo que llevó a la suspensión y prórroga del contrato por acuerdo entre las partes. Esta conclusión se deduce tanto de lo afirmado en la contestación de la demanda como de las consideraciones expresadas por la contratante en las prórrogas y modificaciones acordadas. 17.- En la contestación de la demanda, la contratante reconoció la entrega de diseños incorrectos.
Y en las prórrogas y modificaciones del contrato se señala que las extensiones del plazo se debieron a los diseños inadecuados entregados Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 10 por la Agencia, lo que demuestra el incumplimiento de esta obligación por parte de la contratante. 18.- Respecto del incumplimiento por la entrega de diseños defectuosos, la Agencia presentó la excepción de "hecho de un tercero".
Alegó que la responsabilidad por dicha obligación era del Hospital Militar, beneficiario de la obra, y al que le correspondía la entrega de diseños. La Sala no acepta este argumento: según las estipulaciones contractuales, la Agencia -entidad que obraba como parte en el contrato- tenía la obligación de entregar los diseños de la obra a ejecutar.
Por lo anterior, según la relatividad de las obligaciones contractuales, no se podía trasladar el incumplimiento de obligación de entrega de diseños a un tercero, aunque se hubiesen encargado a la Universidad Militar por solicitud del Hospital. 19.- A pesar de que está probado el incumplimiento de la Agencia, la Sala negará los perjuicios reclamados porque el contratista no los acreditó. 20.- Es claro que el incumplimiento de la obligación de la entidad de entregar oportunamente los diseños genera una mayor permanencia en la obra del contratista y que, en el valor del perjuicio por este concepto sí resulta relevante tener en cuenta el porcentaje de administración (A) pactado en el contrato.
Este es un perjuicio previsible en los términos del artículo 1616 del Código Civil6: con base en esta norma el contratista tiene derecho a que se le indemnice este perjuicio teniendo en cuenta el valor de Administración pactado en el contrato y la contratante tiene derecho a exigir que el perjuicio no supere el límite que resulta de su aplicación. 21.- La doctrina ha señalado lo siguiente al interpretar el artículo 1558 del Código Civil chileno, una norma con idéntico contenido al artículo 1616 del Código Civil colombiano: <<El daño en materia contractual (relevante para los efectos de la reparación indemnizatoria) puede conceptualizarse diciendo que "es el menoscabo o detrimento real o virtual que experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento de una obligación emanada de un contrato e inejecución de la prestación convenida"….
Es más, el daño contractual es un daño programado, ya que, como se explicó en las páginas anteriores, los contratantes han descrito la "prestación" (aquello que se trata de dar, hacer o no hacer). Por lo mismo, el daño contractual estará necesariamente referido a la inejecución de la prestación y al menoscabo que deriva para el acreedor de la circunstancia precisa de no alcanzarse la meta o programa descrito en el contrato.
El daño contractual, por lo mismo, tiene normalmente límites bien precisos que están dados por la descripción que las partes hicieron en el contrato de la "prestación" Dicho de otro modo, podría sostenerse que el daño proviene necesariamente de la circunstancia de no ejecutarse la "prestación" de la manera en que estaba convenido. 6 La referida norma dispone: "Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento".
Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 11 << Esta disposición (idéntica al artículo 1616 del Código Civil) hace responsable al deudor, en general, "de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato" (perjuicios previstos), y al deudor que incumple dolosamente "de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento" (perjuicios imprevistos).
Por lo tanto, el deudor culpable sólo responde de los daños que "se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato" y el deudor doloso de todo daño directo, así sea previsto o imprevisto…. (…) Se tiende a la formulación de una teoría unitaria de la responsabilidad, en la cual el daño es un elemento común. No obstante, a nuestro parecer, esto es errado.
Existen en el ordenamiento jurídico chileno disposiciones que, inequívocamente, limitan el daño contractual y amplían el daño extracontractual, lo cual es indicativo de que para el legislador no tiene la misma importancia el quebrantamiento de una obligación que nace del contrato (y que por lo tanto sólo afecta a quienes intervienen en la convención), que la obligación de diligencia y cuidado general destinada a no causar daño en el desarrollo de la vida social.>>7 22.- En la doctrina nacional, algunos autores8 siguen la misma línea de considerar que los perjuicios contractuales son los que pudieron preverse en el contrato.
Jorge Suescún indica puntualmente: <<De otra parte, los perjuicios directos se subdividen en previsibles e imprevisibles. Por regla general el deudor sólo responde de los primeros, es decir, de aquellos que pudo anticipar o prever cuando celebró el contrato. Pero si ha incurrido en incumplimiento doloso, o gravemente culposo, deberá resarcir también los imprevisibles.
La doctrina coincide en afirmar que, en cada caso y de acuerdo con las circunstancias puntuales del mismo, le corresponderá al juez apreciar lo que es previsible para un deudor diligente, el cual debe prever lo que es usual, corriente, ordinario, normal, según sus conocimientos y experiencia. Para esto el Juez analizará la frecuencia con que ocurre el acontecimiento en cuestión estableciendo si se trata de un hecho raro o, excepcional, en cuyo caso se entenderá que el deudor no podía anticipar su ocurrencia.>>9 23.- Y la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de esta norma señaló: <<6.2.2.
Partiendo del marco teórico reseñado en los fundamentos de esta sentencia, encuentra la Corte que dentro de la sistemática del daño establecida en el orden jurídico colombiano, el principio de reparación integral no excluye la posibilidad de que el legislador a quien corresponde efectuar el diseño normativo de la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual, contemple algunas limitaciones que sean compatibles con el principio de equidad que debe regir esta materia.
En efecto, no es contrario al orden justo que promueve la Constitución la regla que establece que todo deudor incumplido, actúe con dolo o con culpa, está obligado a responder de todos los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, y que paralelamente limite los daños imputables al contratante no doloso, a aquellos que podían preverse al momento de contratar. 7 Rodríguez Grez, Pablo.
Responsabilidad contractual. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 215 a 217. 8 Puede consultarse a Alberto Tamayo Lombana (en “La responsabilidad civil contractual y extracontractual) y Javier Tamayo Jaramillo (en “Tratado de Responsabilidad Civil”, Bogotá: Legis, 2007, Tomo II, pp. 542 a 548). 9 Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.
Bogotá: Universidad de los Andes y Legis, 2003, pp. 213 a 253. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 12 6.2.3. Esta regulación, si bien establece una limitación al derecho de indemnización de que es titular el acreedor cumplido, cuando su contraparte actúa sin dolo, no resulta caprichosa ni irrazonable, comoquiera que responde a dictados de equidad compatibles con la justicia contractual.
La equidad contractual permite que al deudor que no se ha comportado de mala fe, se le de un trato más favorable consistente en que los perjuicios que deba soportar sean solamente aquellos previstos, o que al menos resulten previsibles, al tiempo del contrato10 (…) 7. En conclusión, la Corte encuentra que el inciso primero del artículo 1616 del Código Civil no vulnera ninguno de los preceptos superiores invocados por los demandantes, toda vez que como lo ha señalado de manera consistente y reiterada la jurisprudencia de esta corporación, corresponde al Congreso de la República, en desarrollo de su libertad de configuración política, regular el régimen de la responsabilidad, las modalidades del daño y todo lo relacionado con los medios para cuantificarlo.
La norma acusada no despoja al contratante cumplido de la tutela resarcitoria en la medida que de acuerdo con ella, todo deudor incumplido, doloso o culposo, responde de los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque limite los daños por los que responde el no doloso a aquellos que podían preverse al momento de contratar.
Esta limitación, no resultan irrazonable ni caprichosa, toda vez que se fundamenta en criterios de justicia y equidad contractual, en la tradición culpabilista en que fundamenta la responsabilidad civil contractual, y encuentra respaldo en referentes internacionales como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías y los Principios Unidroit, lo que reafirma su razonabilidad>>.11 24.- Por ello, (i) si las partes estimaron un valor de Administración que puede calcularse en términos de días, (ii) y se prorroga el término pactado en el contrato para el cumplimiento de la obligación, (iii) el contratista tiene derecho a que se tenga en cuenta ese valor para calcular la indemnización. 25.- En desarrollo del principio de libertad probatoria, que permite que la parte presenten los medios de prueba que a su juicio son pertinentes para acreditar los perjuicios, es admisible que el perito tenga en cuenta el valor diario de la Administración (A), y los días de prórroga, para determinar el valor del perjuicio.
Lo que no permite dar por demostrados los perjuicios es hacer una simple operación aritmética, que no tenga ninguna consideración adicional que lleve al juez al convencimiento de que el monto calculado por el perito corresponde al perjuicio sufrido, que fue lo que ocurrió en este caso. 26.- La jurisprudencia ha reiterado que no es posible hacer esta simple operación aritmética sin tener en cuenta otros factores que podrían estar relacionados con el incumplimiento.
El valor de la administración es un componente que debe considerarse en el cálculo, pero no es el único. Así, y a manera de ejemplo, el dictamen pericial debe especificar si el incumplimiento alegado generó una paralización total de la obra y en qué medida afectó el avance. Señalar si existían frentes de trabajo en los que se podía avanzar a pesar del incumplimiento de la entidad contratante o si el cronograma o plan de trabajo no permitía realizar 11 Corte Constitucional, sentencia C-1008 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 13 ninguna labor para mantener el ritmo de producción. Determinar si la circunstancia externa o el incumplimiento de la entidad que causó la mayor permanencia generó también la necesidad de realizar trabajos adicionales y verificar si estos incluían un valor por administración, para realizar el ajuste correspondiente. 27.- El Consejo de Estado ha aplicado esta noción, y ha señalado que puede calcularse el monto de los perjuicios teniendo como sustento (i) el valor pactado por Administración y (ii) otros factores que hayan tenido incidencia en el contrato.
Así, en la Sentencia del 13 de noviembre de 201812, señaló: “La Sala no tomará en cuenta los demás valores que se liquidaron en la aclaración del dictamen pericial, por referirse a “alquiler de equipo y ACPM”, pues no se especificó cuáles de los que se relacionan en ese ítem corresponden a alquiler y cuáles a ACPM, a lo cual se agrega que tampoco se establece la clase de maquinaria y si ella fue la empleada en la etapa de construcción. Lo mismo ocurre con el acápite denominado “ítems no tenidos en cuenta”, por cuanto se refieren a eventos ocurridos por fuera del período que se va a reconocer, estos es, del 26 de diciembre de 2003 al 22 de mayo de 2004.
Así, del total de los costos fijos se debe establecer, mediante una regla de tres, cuál era la suma correspondiente hasta el 22 de mayo de 2004; entonces, si por 155 días (del 26 de diciembre de 2003 al 31 de mayo de 2004) los costos adicionales ascendieron a $526’858.769, por 146 días (hasta el 22 de mayo de 2004) los mismos correspondieron a la suma de $496’266.969,5.
Ahora, el valor estimado del contrato fue de $29.671’421.073 (fl. 394, c. 2,) y, según el presupuesto de obra, en el cálculo del AIU se estableció que el porcentaje de imprevistos correspondía al 1% (fl. 430, c. 16), lo que implica que su valor era de $296’714.210,73, es decir, que lo presupuestado por imprevistos resultó desbordado por los costos que se generaron por la mayor permanencia en la obra, pues, según se indicó en el párrafo anterior, los costos fijos alcanzaron las suma de $496’266.969,5.
En consecuencia, la indemnización a favor del actor es aquella que resulta de restarle al monto acreditado por perjuicios, la suma presupuestada por imprevistos, así: $496’266.969,5. (costos fijos) menos $296’714.210,73 (presupuesto por imprevistos) lo que arroja la suma de $199’552.758,77”. 28.- En este caso, el perito se limitó a multiplicar el valor acordado por concepto de "administración" por los días de mayor permanencia en la obra, sin exponer consideraciones adicionales, lo que en modo alguno demuestra los perjuicios reclamados por mayor permanencia. Esto señaló el perito: “Valor Obra Civil Subtotal Proyecto $13.051.067.275,00 x 6.67% Administración= $870.506.187,24 Costo de administración del contrato.
Al anterior rubro lo dividimos por el número de días del contrato que es de 221 días contractuales. 870.506.187,24/221días=$3.938.942.02 Valor día contractual 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2018. Radicación 36862, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 14 VALOR MAYOR PERMANENCIA DE OBRA $3.938.942.02 x 736 DIAS DE MAYOR PERMANENCIA $2.899.061.326,72 VALOR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA ES DE $2.899.061.326,72”. 29.-. Durante la audiencia, el perito aclaró su dictamen, pero simplemente reiteró que el contratista experimentó una mayor permanencia en la obra de setecientos treinta y seis (736) días y que, en su opinión, el valor de esta se derivaba de la multiplicación del valor diario de la administración por el número de días del contrato. 30.- En el recurso de apelación, el contratista argumentó que los documentos que soportaban el acta de liquidación improbada, y aquellos aportados con la demanda, demostraban los mayores costos por mayor permanencia en la obra.
Entre las pruebas documentales aportadas se encuentran varios oficios en los que el contratista incluyó una relación de los gastos en los que incurrió debido a la extensión del plazo, nóminas de personal, informes de desembolso y anticipos, actas de comités técnicos y de obra, entre otros. Sin embargo, esos documentos tampoco demuestran que tales costos se hubiesen causado de manera exclusiva por la mayor permanencia en la obra imputable a la entidad.
El contrato no preveía el pago de AIU de ascensores nuevos 31.- El segundo aspecto del peritaje abordó el hecho de que al contratista no se le reconoció el AIU sobre la adquisición de ascensores nuevos. El Consorcio mencionó esta reclamación en el acta de liquidación, en la que dejó consignada la siguiente salvedad: “El Consorcio presenta en esta etapa una reclamación respecto al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) sobre los Equipos Hospitalarios.
Estos no fueron considerados por la Entidad Contratante en el Contrato, y no se ha realizado ningún reconocimiento por este concepto, a pesar de que este ítem implica procesos administrativos de compras, contratación, control y seguimiento, tanto de personal de obra como administrativo en la oficina central. También involucra el pago de impuestos, pólizas, administración del contrato, servicios públicos, servicios de vigilancia, seguridad industrial, señalización, entre otros, que generan costos administrativos.
Además, se suma la utilidad correspondiente que el Consorcio está dejando de percibir por la falta de reconocimiento del AIU sobre los equipos”. 32.- El perito concluyó que la Agencia debía reconocer al contratista el valor del AIU que no se había pactado para la adquisición de equipos hospitalarios nuevos. Según el perito, estas obras especializadas, al requerir un "considerable tiempo", generaban costos de administración que no fueron compensados por la entidad.
Además, consideró que dichos costos debían ser retribuidos, ya que esto era una práctica común en los campos de la ingeniería, la arquitectura y en la contratación estatal. El perito manifestó: “Hasta el 15 de diciembre de 2012, folio 256-262 del Cuaderno No. 3, se evidencia el cambio de dicho ítem al pasar de la modernización (mantenimiento) Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 15 de los ascensores a la compra de equipos nuevos.
Por consiguiente, al adquirir equipos nuevos, se genera la realización de obras nuevas, como el reforzamiento estructural y la adecuación de los fosos de ascensores para poder instalar los nuevos ascensores. Esta actividad, debido a su magnitud tan especializada, requiere de profesionales y personal especializado para llevar a cabo este tipo de obras, generando costos de administración que no fueron pagados por la entidad contratante.
Estas obras, para su ejecución, demandan mucho tiempo ya que el Hospital Militar estaba en funcionamiento (…) Es importante precisar que este tipo de obras, como la colocación de ascensores, debido a su complejidad y especialización, debe pagarse un AlU, como es la costumbre comercial en el campo de la Ingeniería y la Arquitectura, y en la contratación de todas las entidades estatales". 33.- La Sala no comparte la conclusión del perito.
La entidad no estaba obligada a pagar al contratista un AIU sobre los equipos porque en el contrato porque no se pactó en el contrato un valor adicional por ese concepto,. En los documentos contractuales se pactó el AIU para la ejecución de obras civiles; no para los equipos hospitalarios que el contratista adquiría. Y la opinión del perito frente a la cual la costumbre comercial exige el pago del AIU para la adquisición de equipos no puede desconocer la voluntad de las partes plasmada en las estipulaciones del contrato. 34.- Las partes pactaron el valor del contrato con base en dos rubros: ejecución de obras civiles y equipos hospitalarios.
Cada rubro tuvo un valor, y el AIU solo fue pactado frente a las obras, no frente a los equipos. La cláusula tercera del contrato original estipula el valor del contrato, que ascendía a $17.951.848.033,17, discriminado de la siguiente manera: “CLÁUSULA TERCERA: VALOR DEL CONTRATO. Para efectos legales, fiscales y presupuestales el valor del presente contrato asciende a la suma de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TREINTA Y TRES PESOS CON 17/100 ($17.951.848.033,17) M/CTE, discriminado así: EQUIPO HOSPITALARIO (EXENTO DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS- IVA) $2.288.192.100,00 EJECUCIÓN DE OBRAS CIVILES INCLUIDAS LAS LICENCIAS (INCLUYE AIU E IVA SOBRE LA UTILIDAD) $15.663.655.933,17 TOTAL $17.951.848.033,17 35.- Así, el contrato especificó que el AIU y el IVA sobre la utilidad se aplicaban únicamente a la ejecución de obras civiles.
No se mencionó el pago de un AIU adicional para equipos hospitalarios, entre los cuales se encontraban inicialmente los ítems (i) modernización, instalación y puesta en funcionamiento de seis ascensores en el edificio principal y un ascensor en el edificio Magentón; (ii) adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de un ascensor en el edificio Hogar Parapléjico;
(iii) modernización, instalación y puesta en funcionamiento de nueve montacargas; (iv) adquisición, instalación y puesta en Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 16 funcionamiento del sistema de correo neumático para transporte de medicamentos. 36.- Con las modificaciones al contrato, las partes pactaron un nuevo ítem de equipo hospitalario de “ADQUISICIÓN E INSTALACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE SEIS (6) ASCENSORES EN EL EDIFICIO PRINCIPAL Y UN (1) ASCENSOR EN EL EDIFICIO MAGNETON (IMÁGENES DIAGNÓSTICAS) DIFERENCIA ENTRE MODERNIZACIÓN Y EQUIPOS NUEVOS.
CAMBIO DE MODERNIZACIÓN ASCENSORES A ASCENSORES NUEVOS”. Estos ítems estaban relacionados con equipos hospitalarios, razón por la cual no debía entenderse que el contrato obligaba a pagar un AIU adicional. 37.- Las partes no pactaron el pago de un valor de AIU adicional en los ítems de equipos hospitalarios, incluyendo el ítem de adquisición de ascensores, razón por la cual la entidad no estaba obligada a pagar un monto por este concepto.
La obligación de la entidad es pagar de acuerdo con los precios unitarios pactados, y si el AIU no se discriminó por separado, se entiende comprendido en el precio del ítem. Si el contratista incluyó en la oferta el valor de los ascensores y no incluyó ningún costo adicional por su instalación ni por gastos de administración, tales costos estaban incluidos en el precio. 38.- Al suscribir el contrato, las partes se obligaron a ejecutar las obligaciones de acuerdo con las cláusulas allí contenidas, por lo que una solicitud de remuneración por fuera del pacto resulta improcedente.
Esta interpretación ha sido adoptada por esta Corporación en casos similares. En la sentencia del 7 de octubre de 201913, el Consejo de Estado negó la pretensión de pago del valor del AIU por considerar que este estaba incluido en los precios unitarios ofertados por el contratista, así: “4) Tampoco es cierto, como se indica en el dictamen pericial, que la entidad adeudara al contratista una suma de $33.939.771,90 por concepto de AIU –lo que en el dictamen se denomina AIV-, en la medida en que el contrato de obra No. 96-CO-20-0965 de 15 de octubre de 1996 era un contrato de obra a precios unitarios, en el cual el AIU se encontraba incluido en los precios unitarios, según da cuenta el análisis de precios unitarios (APU) remitido por el contratista a la interventoría el 5 de noviembre de 1996. 5) En síntesis, como la modalidad de pago del contrato de obra No. 96-CO-20- 0965 fue la de precios unitarios, la entidad únicamente debía pagar al contratista el valor de las cantidades efectivamente ejecutadas multiplicado por los respectivos precios unitarios.
El demandante Gabriel Jaime Martínez Solís únicamente acreditó haber ejecutado obra por un valor de $15.621.084,80, valor este que fue destinado a amortizar el anticipo que le fue entregado con ocasión del contrato. En ese orden de ideas, no se probó que la entidad adeudara suma de dinero alguna al contratista”. 39.- Y en sentencia del 5 de marzo de 202114, el Consejo de Estado negó la 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 7 de octubre de 2020, expediente 45020.
C.P. Alberto Montaña. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de marzo de 2021, expediente 39249. C.P. José Roberto Sáchica. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 17 reclamación por el pago del AIU que efectuó el contratista porque este debió considerar ese rubro al momento de presentar su oferta.
La Corporación indicó que, una conclusión contraria, implicaría una doble remuneración, así: Según lo establecido en (…) el contrato y en el pliego de condiciones, el IDU no se obligó a pagar el AIU en adición al valor resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios ofertados. Desde la etapa precontractual e, incluso, al momento de celebración del contrato, era claro que ese componente debía ser considerado por el proponente a la hora de calcular tales precios y que era con base en éstos que se3 remunerarían las labores que se comprometió a ejecutar.
En esas condiciones, entender lo contrario supondría realizar un doble pago por un mismo concepto; además, implicaría entender modificado ese elemento del contrato sin que hubiere mediado un acuerdo escrito, cuya existencia no se alegó ni se probó en el proceso (…) En resumen, a diferencia de lo sostenido por la apelante, el IDU no tenía la obligación de pagar el AIU en adición al producto de multiplicar las cantidades informadas en las actas por los precios unitarios ofertados.
Por ende, como concluyó el Tribunal, la entidad no incumplió el contrato al descontar en el acta (…) el AIU pagado en las actas (…) al no pagar por separado o, si se quiere, doblemente, el AIU (…). El contrato no preveía el pago de transporte de ascensores nuevos 40.- El último punto del dictamen pericial refirió que el contratista tenía derecho a recibir el valor de dieciocho millones quinientos dos mil pesos ($18.502.000) por concepto del transporte de ascensores nuevos.
Sin embargo, la Sala debe negar esa solicitud porque, similar a lo señalado en el acápite anterior, el contrato previó que el valor del trasporte de los bienes requeridos para la ejecución del contrato estaba a cargo del contratista. Adicionalmente, las partes pactaron el ítem “adquisición e instalación y puesta en funcionamiento” de ascensores nuevos en el anexo del modificatorio 4, de lo que se deduce que el transporte de dichos ascensores debía estar incluido, y que la entidad no estaba obligada a pagar un valor adicional por ello. 41.- El perito indicó que “A folio 572 se presenta la factura de venta No. 20041 por valor de $18.502.000.00 emitida por Pantec SAS cobrando el traslado de ascensores, valor que no fue reconocido al contratista”. 42.- Sin embargo, las partes estipularon en la cláusula novena del contrato que la obligación de transportar los bienes y materiales para la ejecución del contrato era del Consorcio, lo que hace improcedente la petición del contratista.
En el contrato se pactó lo siguiente: “9.1.13. TRANSPORTE DE LOS MATERIALES Y BIENES: El transporte de los materiales y bienes para llevar a cabo objeto del contrato celebrado hasta el lugar de entrega o así como los costos de los seguros de transporte por hurto, destrucción, pérdida, deterioro o daño de los mismos, correrán por cuenta y riesgo del CONTRATISTA, quien deberá soportar el cien 100% por los riesgos de transporte”. 43.- Y, según lo señalado en el anexo al modificatorio 4, las partes pactaron el ítem relacionado con la adquisición de nuevos ascensores así: “ADQUISICIÓN E INSTALACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE SEIS (6) ASCENSORES EN EL EDIFICIO PRINCIPAL Y UN (1) ASCENSOR EN EL Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 18 EDIFICIO MAGNETON (IMÁGENES DIAGNÓSTICAS) DIFERENCIA ENTRE MODERNIZACIÓN Y EQUIPOS NUEVOS.
CAMBIO DE MODERNIZACIÓN ASCENSORES A ASCENSORES NUEVOS”. 44.- El contratista no tiene derecho a reclamar una suma adicional por concepto de transporte, pues las actividades de “adquisición, instalación y puesta en funcionamiento” lo prevén. La naturaleza del ítem "adquisición, instalación y puesta en funcionamiento" incluye el transporte, y cualquier intento de cobrar por separado este componente carece de fundamento contractual.
Aceptar la reclamación del contratista implicaría una doble compensación por un mismo concepto y la factura presentada por el contratista para justificar el valor cobrado no modifica las estipulaciones contractuales. 45.- Finalmente, en el recurso de apelación, el Consorcio indicó que la Agencia había aceptado conciliar parte del monto reclamado, y que esto constituía una confesión del incumplimiento de la parte demandada.
El Consorcio indicó que las conciliaciones fueron improbadas “debido a que se presentaron dos propuestas sin que realmente fuera una propuesta conjunta”. 45.1.- La Sala no está de acuerdo con las afirmaciones del Consorcio: de un lado, las manifestaciones efectuadas por las partes en la conciliación no deben ser tenidas en cuenta, justamente porque esta no hizo tránsito a cosa juzgada, al haber sido improbada.
Y, en todo caso, la conciliación fue improbada por el tribunal no porque “se presentaron dos propuestas sin que realmente fuera una propuesta conjunta”, sino por carecer de soportes. El tribunal, al improbar la conciliación, señaló que “El acuerdo allegado por las partes carece de sustento fáctico probatorio, por cuanto se fundamenta solamente en los informes de interventoría; además no se acreditó cada uno de los supuestos de rompimiento la ecuación financiera del contrato; y por ende, se improbará”. 45.2.- En todo caso, esta providencia niega las pretensiones por falta de acreditación de los perjuicios reclamados y no por la falta de acreditación del incumplimiento de la entidad, pues este sí fue probado.
G.- Condena en costas 46.- La sentencia de primera instancia condenó a las sociedades miembros del Consorcio demandante, Constructora Castell Camel S.A.S., Fernando Ramírez Ingenieros y Arquitectos Ltda. y Konidol S.A. al pago solidario de las agencias en derecho. Esta decisión se confirmará porque no fue apelada por ninguna de las partes condenadas, y, consecuencialmente, la Sala procederá a condenar en segunda instancia. 47.- Como el recurso de apelación no prosperó, los apelantes vencidos serán condenados en costas y agencias en derecho, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP.
Estas serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02065-01 (66171) Demandante: Consorcio Construhospitales 19 III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas y agencias en derecho en segunda instancia, solidariamente, a Constructora Castell Camel S.A.S., Fernando Ramírez Ingenieros y Arquitectos Ltda. y Konidol S.A., las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Aclara voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado