68001233100020100086701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51.863) Actor: JHON JAIRO BELEÑO OCHOA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE – para los efectos de verificar el criterio expuesto en la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – se cumplieron los requisitos, se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las demandadas contra la sentencia del 20 de marzo 2014, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jhon Jairo Beleño Ochoa fue privado injustamente de su libertad por más de 5 meses por el delito de extorsión en grado de tentativa, lo que le ocasionó perjuicios materiales e inmateriales.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 5 de noviembre de 20101, Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad del mencionado demandante por el delito de extorsión en grado de tentativa.

En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: 1 Folios 1 a 46 del cuaderno de primera instancia. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 2 El 23 de diciembre de 2008, en hechos ocurridos en la finca El Progreso, vereda Pulpapel bajo Simacota, el señor Jhon Jairo Beleño Ochoa fue capturado en flagrancia por el CTI y el Gaula, cuando recibía un dinero producto de una extorsión. Al día siguiente fue llevado ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Barrancabermeja, con función de control de garantías, autoridad que legalizó la captura, formuló la imputación y ordenó la detención preventiva en centro carcelario.

El 1° de junio de 2009, instalada la audiencia preparatoria, el fiscal solicitó al Juzgado que no se llevara a cabo la audiencia programada y presentó solicitud de preclusión, por considerar que el acusado actuó en estado de insuperable coacción ajena, petición que fue rechazada por el juez de conocimiento; no obstante, el Juzgado Primero Penal del Circuito del Socorro, al resolver recurso de apelación, revocó la decisión, precluyó la investigación y ordenó la libertad inmediata del acusado.

Se dijo que Jhon Jairo Beleño Ochoa estuvo privado de la libertad durante 5 meses y 3 días, motivo por el cual él y sus familiares solicitaron indemnización de perjuicios. 2. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación señaló que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, dado que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos de ley2.

La Rama judicial indicó que la llamada a responder era la Fiscalía General de la Nación, porque sus actuaciones fueron las que generaron perjuicios. Asimismo, señaló que la medida de aseguramiento impuesta no podía calificarse de injusta, al margen de que el proceso penal se hubiese resuelto de manera favorable al actor3. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 20 de marzo de 20144, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que se probó el daño, consistente en la privación injusta de la libertad del demandante, el cual, a su juicio, era imputable a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama judicial, bajo la óptica del régimen objetivo de responsabilidad. 2 Folios 55 a 57 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 59 a 66 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 232 a 257 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 3 Como consecuencia de lo anterior, condenó solidariamente a las entidades demandadas al pago de perjuicios. El fundamento completo de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4.

Los recursos de apelación 4.1. La Fiscalía General de la Nación apeló en el sentido de señalar que no era aplicable el régimen de responsabilidad objetiva; además, sostuvo que su actuación se sustentó en la ley y en las pruebas con las que se contaba. 4.2. La Rama Judicial insistió en que la responsable era la Fiscalía, por tener a su cargo la instrucción del proceso penal, tan es así que fue tal entidad la que solicitó la imposición de la medida de aseguramiento, la cual fue impuesta por los jueces penales con apoyo en los elementos que obraban en el expediente y de los que era posible inferir el cumplimiento de los requisitos necesarios para imponer la medida.

Los argumentos específicos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta providencia. 5. En el trámite de segunda instancia, el Ministerio Público rindió concepto y solicitó que se confirme la sentencia apelada, al configurarse una privación injusta de la libertad, por haberse cometido la conducta bajo insuperable coacción ajena.

III. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala5 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

El objeto de los recursos de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos de los recursos, la Sala comenzará por analizar el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso (cargo de la apelación de 5 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 4 la Fiscalía). Consecuencialmente, estudiará si la medida de aseguramiento impuesta por el juez de control de garantías cumplió o no con los requisitos legales (cargo de la apelación de la Rama Judicial), y si las actuaciones de la Fiscalía estuvieron ajustadas o no a derecho (cargo común de las apelaciones). 2.

Caso concreto 2.1. Cargo de la apelación de la Fiscalía: régimen de responsabilidad aplicable En el fallo apelado se consideró que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto era el objetivo, porque al aquí demandante se le precluyó la investigación con fundamento en que el ahora actor “obró bajo una causal de inculpabilidad”.

La anterior conclusión fue cuestionada por la Fiscalía General de la Nación en su recurso de apelación, porque, a su juicio, debía demostrarse la arbitrariedad de la medida de aseguramiento de la que fue objeto Jhon Jairo Beleño Ochoa. Contrastado el fundamento de la sentencia de primera instancia con el reparo concreto de la apelación en cuanto al régimen de responsabilidad aplicable en estos asuntos, la Sala pasa a señalar lo siguiente: La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 19966, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación7, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque i) no cometió el delito; ii) el hecho no existió; iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. 6 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 5 Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 20188, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 20189, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela10. El 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo11, que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 199612, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en lo referente a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado13 como la Corte Constitucional14 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela15, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento 8 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 10 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 12 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 14 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 15 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 6 de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia16.

En ese contexto, la Sala advierte que le asiste razón a la Fiscalía, en cuanto a que en el presente asunto no resulta aplicable un régimen objetivo de responsabilidad, pues en estos casos hay que examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de la libertad, si aquella fue apropiada, razonable y proporcionada, análisis que se realizará en el acápite siguiente. 2.2.

Cargo de la apelación de la Rama Judicial: si la medida de aseguramiento cumplió o no con los requisitos para su imposición En la sentencia apelada se sostuvo que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barrancabermeja, con función de control de garantías, impuso la medida de aseguramiento, y en primera instancia negó la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía, decisión esta última con la cual se mantuvo injustamente privado de la libertad al aquí demandante.

En el recurso de apelación se alegó que la medida privativa de la libertad se adoptó porque existía suficiente material probatorio para inferir razonablemente la comisión del delito endilgado al aquí actor. Además, se señaló que, en últimas, los jueces penales fueron los que terminaron precluyendo la respectiva investigación, “no obstante haberse impuesto una medida de aseguramiento”.

Con el fin de resolver lo pertinente, la Sala se referirá a los hechos probados que resultan pertinentes para resolver este cargo de la apelación: 16 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales).

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 7 El 23 de diciembre de 2008 fue capturado Jhon Jairo Beleño Ochoa, en virtud del operativo adelantado entre el CTI y el Gaula, mientras recibía dinero producto de la extorsión sobre la cual versaba la denuncia instaurada el 17 de diciembre de 2008 por el señor Alfredo Hernández Gamboa, quien manifestó que cuatro personas, vestidos de civil y con fusiles, se identificaron como integrantes de las -Farc- y que se habían acercado a la finca El Progreso 2 a preguntar por el propietario -Gonzalo de Jesús Pérez Jaramillo-, dejándole la razón de que necesitaban 5 millones de pesos.

El 24 de diciembre de 2008, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barrancabermeja, con funciones de control de garantías, por solicitud de la Fiscalía Tercera local de la misma ciudad, instaló audiencia preliminar, legalizó la captura en flagrancia, imputó como coautor del delito de extorsión en grado de tentativa e impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario a Jhon Jairo Beleño Ochoa, para lo cual tuvo como fundamento que el delito de extorsión era una conducta grave sin beneficios17, aunado al hecho de que cumplía con el requisito de ser un delito con una pena superior a 4 años, aun siendo en grado de tentativa.

Transcurrido el proceso penal, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el ahora demandante18, quien, en la audiencia del 16 de abril de 200919, adquirió la calidad de acusado. Al momento de la instalación de la audiencia preparatoria del 1° de junio de 2009, la Fiscalía solicitó no dar curso a la diligencia, sino que, en su lugar, pidió que se decretara la preclusión de la investigación, por considerar que el imputado actuó bajo insuperable coacción ajena, petición que fue rechazada20, dado que las razones en que el ente acusador sustentó su petición no estaban suficientemente soportadas con pruebas, que, además, daban cuenta de que el aquí demandante, en lugar de ser utilizado como instrumento para el ilícito, conocía de qué se trataba su actuación, pues “no es lógico que ante una panorámica intimidación y advertencia de peligro de vida, la persona utilizada para entregar un mensaje [a la persona objeto de extorsión] que 17 El artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 establece “ARTÍCULO

26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 8 a todas luces le indicaba era algo anormal, ni siquiera se preocupe dada su escolaridad de leer el contenido cuando se trata de un documento tan simple”.

Contra tal determinación, tanto la Fiscalía como el abogado defensor del ahora demandante interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad mediante decisión del 1° de junio de 2009, por medio de la cual se revocó la providencia antes mencionada, se decretó la preclusión y se ordenó libertad inmediata al señor Beleño Ochoa21, por considerar que sí estuvo coaccionado para llevar el mensaje de extorsión a la víctima.

Hecho ese recuento, la Sala precisa que el artículo 26 de la Ley 1121 de 200622, que tuvo en cuenta el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barrancabermeja, con funciones de control de garantías, establece que cuando se trata del delito de extorsión no procede ningún sustitutivo de la medida restrictiva de la libertad, norma con fundamento en la cual la autoridad judicial ordenó la detención preventiva, aunado al hecho de que, en los términos de lo consagrado en el artículo 308 de la Ley 906 de 200423 -vigente para la época de los hechos-, el imputado constituía un peligro para la sociedad, por el solo hecho de la gravedad del delito por el cual fue imputado, además de que fue capturado en flagrancia. Además del informe ejecutivo FPJ-3- N° 0011 del CTI de la Fiscalía General de la Nación, que se refirió al contexto fáctico en el que se produjo la captura en flagrancia de John Jairo Beleño Ochoa, también obraba la denuncia y las entrevistas realizadas a Gonzalo de Jesús Pérez Jaramillo, Alfredo Hernández Gamboa24, y a 21 Cd en carátula de la carpeta 1, audio de audiencia que resuelve preclusión. 22 El artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 establece “ARTÍCULO

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz” (se destaca). 23 “ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. 24 Folios 8 a 9 del cuaderno 2 del proceso penal.

De la entrevista al señor Alfredo Hernández Gamboa, realizada el 23 de diciembre de 2008, se extrae que lo llamó “Humberto”, la persona que había estado llamado a su patrón y que le preguntó si ya tenía el encargo, a lo que Alfredo contestó que sí y este le dijo que iba a enviar a alguien, quien era un muchacho que había sido trabajador de la finca e indicó que a él lo llamaban Jhon Jairo [aquí demandante], quien fue el que le entregó un papel a Alfredo.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 9 Víctor Manuel Benavidez25, elementos con los cuales razonablemente se infería la participación del procesado en la comisión del delito, por lo que la Sala encuentra que la medida de aseguramiento impuesta estuvo ajustada a derecho.

Adicionalmente, ha de señalarse que el delito de extorsión en grado de tentativa que se le endilgó al demandante tenía una pena que oscilaba entre 8 y 12 años26 y, por tanto, permitía la privación de su libertad, en tanto dicha conducta punible se enmarcaba en el segundo de los supuestos del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, norma que establecía los eventos en los que procede la medida de aseguramiento27.

Todo ello da cuenta de que la medida de aseguramiento que se le impuso al aquí demandante se ajustó a derecho, pues no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones. Asimismo, resultaba necesaria la investigación para establecer las razones por las cuales el procesado iba a recibir el dinero producto de la extorsión, lo que propició su captura en flagrancia, momento en el cual -ni siquiera al imponer la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva- no existían elementos materiales probatorios que dieran cuenta de que su participación en los hechos no era voluntaria, sino que se encontraba bajo insuperable coacción. No está de más señalar que, si bien se precluyó la investigación que se adelantaba en contra del aquí actor, tal decisión no se basó en elementos de juicio que demostraran una actuación irregular al momento de imponerle la medida de aseguramiento, sino que obedeció a que el señor Beleño Ochoa actuó bajo insuperable coacción ajena, lo que lo exoneraba de responsabilidad.

Si bien inicialmente se negó la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía y posteriormente en sede de apelación el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja revocó tal decisión para precluir y ordenar su libertad inmediata, ha 25 Folio 7 del cuaderno 2 del proceso penal. De la entrevista al señor Víctor Manuel Benavides, realizada el 23 de diciembre de 2008, se extrae que, en relación con Jhon o Jhony, manifestó que él lo conocía desde hacía como un mes porque había trabajado con ellos tirando machetes y que con respecto a lo ocurrido ese mismo día dijo dice que él –es decir Jhon Jairo- lo llamó. 26 Según lo dispuesto en el artículo 244 del Código Penal, el delito de extorsión tiene una pena de prisión de 192 a 288 meses (entre 16 y 24 años); no obstante, como fue imputado en el grado de tentativa, la pena no menor oscilaba entre 8 y 12 años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 del Código Penal. 27 “ARTÍCULO 313.

PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: “(…) 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

(…)”. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 10 de advertirse que esta última decisión no supone, per se, una actuación irregular por parte de la autoridad judicial que en primera instancia despachó desfavorablemente la petición de preclusión, pues su determinación estuvo soportada en la libre valoración y apreciación de los medios de prueba y de la sana crítica.

Por lo expuesto, la Sala considera que le asiste razón a la Rama Judicial en su cargo de la apelación, por lo que se revocará en este punto la sentencia apelada. 2.3. Cargo común en las apelaciones sobre las actuaciones de la Fiscalía El Tribunal a quo declaró la responsabilidad de la Fiscalía, con base en que tal entidad fue (i) la que resolvió la situación jurídica del aquí demandante, lo que condujo a su privación de la libertad, (ii) además de que no cumplió con la carga afirmativa de la imputación, causándole un daño antijurídico al señor Beleño Ochoa.

En la apelación la Fiscalía, además de cuestionar que el régimen objetivo de responsabilidad no era aplicable -cargo que ya se resolvió en este proveído-, alegó que sus actuaciones se ajustaron a la ley, enmarcadas en el principio de progresividad, consistente en que cada una de las etapas que componen el proceso penal se adelanta con la finalidad de alcanzar un mayor grado de certeza.

Por su parte, la Rama Judicial dijo en su impugnación que a la Fiscalía le asistía responsabilidad por haber solicitado la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del aquí demandante. Lo primero que se advierte es que, en vista de que el proceso penal se adelantó de acuerdo con las reglas de la Ley 906 de 2004, era el juez de control de garantías y no la Fiscalía la autoridad que le correspondía proferir o no la medida de aseguramiento, como ocurrió en este caso, de manera que el argumento que tuvo en cuenta el a quo para fundamentar la responsabilidad de la Fiscalía no tiene sustento, según el cual el ente investigador fue el que privó de la libertad al actor.

Revisado el material probatorio, la Sala advierte que la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento se basó en las pruebas recolectadas en ese momento, sobre todo cuando el aquí demandante fue capturado en flagrancia, de ahí que, contrario a lo alegado por la Rama Judicial, no puede predicarse la responsabilidad de la Fiscalía por el solo de hecho de su petición de imponer medida de aseguramiento.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00867-01 (51863) Actor: Jhon Jairo Beleño Ochoa y otros Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa. 11 Si bien la Fiscalía en la audiencia preparatoria solicitó la preclusión del señor Beleño Ochoa, ello no significa que la petición formulada en su momento para que se le impusiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva fuere arbitraria o irregular, porque, con ocasión de nuevos elementos probatorios28, fue que el ente acusador arribó a la conclusión de que el demandante actuó bajo amenazas y, por ende, elevó la solicitud de preclusión, lo que descarta una falla en el servicio, de modo que las actuaciones de la Fiscalía se ajustaron a derecho, situación que conlleva a exonerar de responsabilidad a dicha entidad.

En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, como consecuencia, negará las pretensiones de la demanda. 3. Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia del 20 de marzo 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas. 28 “(…) no haber tenido la oportunidad de analizar dentro de su ejercicio el verdadero sentido de las pruebas, encontrando que al momento había llegado nuevos elementos reforzando la manifestación del acusado en torno a las circunstancia que lo llevaron al cumplimiento de la misión encomendada por los protagonistas de la exigencia (…) ante la amenaza del grupo armado donde se le advertía de ajusticiamiento a él o a su familia si no cumplía con la misión, sin saber el contenido del sobre, por temor, procedió a cumplir lo ordenado” (folio 91 del carpeta 2 del proceso penal, intervención de la Fiscalía).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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