Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco Tenorio;
Daniel Portilla; y Ramón Antonio Maquilón. Demandado: Universidad del Valle del Cauca. Temas: Nivelación salarial. Empleados públicos y trabajadores oficiales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera proferida el 1 de septiembre del 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros.
Contencioso Administrativo, los señores Francisco Polanco Tenorio, Daniel Portilla Quintero y Ramón Antonio Maquilón, por medio de apoderado judicial, formularon demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los Oficios 0030.0031.3337.2015; 0030.0031.3336.2015; y 0030.0031.3342.2015, proferidos por la Universidad del Valle, por medio de los cuales se les negó una nivelación salarial.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitaron: (i) nivelar los salarios de los demandantes, quienes fueron nombrados como empleados públicos de la Universidad del Valle en ejercicio de funciones de celaduría, a la asignación salarial percibida por los trabajadores oficiales de esa misma institución que cumplen las mismas funciones;
(ii) reliquidar las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y las primas de navidad y servicios, de conformidad con la nivelación salarial concedida; (iii) pagar, a cada uno de los empleados públicos demandante, la suma de $ 65.914.329; (iv) indexar el valor de la condena; (v) declarar que la Universidad del Valle ha actuado de mala fe al inducir a los demandantes en error;
(vi) ordenar el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995; (vii) disponer que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A; y (viii) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: i) Los demandantes son empleados públicos de carrera administrativa de la Universidad del Valle y desempeñan el cargo de celador, grado 6, de la Sección 3 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. de Seguridad y Vigilancia con una asignación salarial de $ 1. 284.734 para el año 2016.
Las funciones desarrolladas por los accionantes son idénticas, en condiciones de tiempo, modo y lugar, a las del cargo de trabajador oficial celador; sin embargo, estos últimos devengan una mayor contraprestación que asciende a $ 2.720.776 para ese mismo año. ii) La citada discriminación ha sido sustentada en el acuerdo sindical contenido en el Acta 004 del 22 de febrero de 1994; sin embargo, ese documento no se encuentra inscrito en el Ministerio del Trabajo, como ordena la ley, razón por la que carece de validez.
La falta de radicación de la citada acta fue corroborada por la Universidad en documento del 10 de noviembre del 2014. iii) El 29 de octubre del 2015, presentaron solicitud de conciliación judicial ante la Procuraduría Judicial número 20 Judicial II para Asuntos Administrativos, que propició la celebración de audiencia conciliatoria que fue declarada fallida.1 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 2, 23, 25, 26, 29, 122, 123 y 125 de la Constitución Política de 1991; convenio 111 de la OIT; las Leyes 23 de 1991; 244 de 1995; 443 de 1998; 640 del 2001; 909 del 2004; y 785 del 2005; y los Decretos 1569 de 1998; 770 del 2005; 2539 del 2005; y 1716 del 2009.
Al desarrollar el concepto de la violación, la parte demandante argumentó lo siguiente:2 1 La parte demandante no suministró información sobre la fecha de realización de la diligencia. 2 Folios 6 al 10. 4 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. i) La Universidad del Valle ha desconocido y trasgredido los derechos laborales de los empleados públicos, particularmente el relativo a la remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y el principio «a salario igual trabajo igual», toda vez que ha omitido dar pleno cumplimiento a las normas que regulan la función pública. ii) La demandada ha desconocido el justo equilibrio en materia salarial de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, en tanto se omitió el derrotero según el cual el desempeño de una labor en iguales condiciones y jornada merece una retribución salarial igualitaria.
La conducta del ente demandado ha desatendido las virtudes, el talento y la idoneidad de los demandantes, pues se apartó de los principios de protección al servidor público, la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad de derechos laborales, el in dubio pro operario, la favorabilidad, la condición más benéfica, la igualdad de oportunidades y la igualdad de los trabajadores. iii) Los estatutos de una institución de educación superior, deben establecer un sistema técnico de administración de personal dirigido a la correcta aplicación de las remuneraciones salariales para sus servidores con vinculaciones legales y reglamentarias, el cual debe ser coherente con el ordenamiento normativo, es decir, que la autonomía universitaria no puede superponerse frente a derechos superiores de carácter laboral. iv) La Universidad del Valle ha incurrido en conductas salarialmente discriminatorias bajo el amparo de la forma de vinculación de sus servidores, sin tener en cuenta la calidad y cantidad de las actividades laborales desempeñadas. 5 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. 1.2.
Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con las siguientes razones:3 i) la Universidad del Valle no ha desconocido normas de carácter constitucional o legal, sino que, por el contrario, ha actuado conforme a derecho, pues se ha negado a reconocer un derecho de carácter salarial que no les corresponde a los demandantes.
Según el artículo 150 superior, numeral 19, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una atribución exclusiva del Congreso de la República que, por razones puntuales y especiales, puede ser concedida al Gobierno nacional. ii) Los derroteros legales en materia salarial para la Universidad del Valle están dados por el Decreto 3135 de 1968, en el que, adicionalmente, se establecen las categorías de los servidores públicos y se señala que los trabajadores oficiales son aquellos que desempeñan actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, mientras que los empleados públicos, según la Ley 4 de 1992, son aquellos vinculados de forma legal y reglamentaria con una entidad pública. iii) La diferencia entre empleados públicos y trabajadores oficiales reviste gran importancia, toda vez que el modo de vinculación de aquel lo introduce en un status predeterminado en el ordenamiento jurídico, que solo puede ser modificado a través de mecanismos constitucionales.
En ese sentido, las condiciones 3 Folios 122 al 142. 6 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. laborales, salariales y prestacionales de los demandantes está fijada en la norma y la Universidad del Valle ha respetado tales prerrogativas. iv) La autonomía universitaria no es absoluta y, en ese sentido, no permite definir o modificar circunstancias laborales fijadas por el legislador como el régimen aplicable a los demandantes el cual se encuentra consagrado en la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1919 del 2002 y 2410 del 2003, pues son las normas vigentes para el momento de la vinculación a la Universidad del Valle, lo cual ocurrió en los años 2003,4 20055 y 2008.6 v) Todos los celadores vinculados a partir del año 1995 tienen la calidad de empleados públicos y han recibido una remuneración salarial igualitaria.
Los beneficios de esa índole concedidos a celadores que para ese momento tenían la categoría de trabajadores oficiales y que laboraban en la institución antes del año 1995 corresponden a beneficios convencionales, consignados en el Acta 004 de 1994, que no se encontraban vigentes para el momento de los nombramientos de los accionantes. vi) En la aludida Acta convencional se dispuso que, a partir de ese momento, el cargo de celador tendría la categoría de empleado público de carrera administrativa, como sucede con los accionantes.
Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho sustancial reclamado, imposibilidad del reconocimiento privilegios o 4 Ramón Antonio Maquilón. 5 Francisco Polanco Tenorio. 6 Daniel Portilla Quintero. 7 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. beneficios extralegales a empleados públicos, buena fe, pago total de las obligaciones, compensación y prescripción. 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en audiencia inicial del 1 de septiembre del 2017, dictó sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, en la que negó las pretensiones de la demanda de conformidad con las razones que pasan a explicarse:7 i) Por medio de Acta 004 de 1994, las organizaciones sindicales de la Universidad del Valle y ese ente de educación superior acordaron que, a partir de ese año, el cargo de vigilante tendría la de empleo público de carrera administrativa y les serían aplicables las normas, requisitos, beneficios y régimen salarial de esa clase de servidores públicos. ii) Las diferencias salariales entre celadores, empleados públicos y trabajadores oficiales, que cumplen las mismas funciones se debe al tipo de vinculación laboral; en ese sentido, los trabajadores oficiales gozan de prerrogativas convencionales que no les pueden ser aplicadas a los empleados públicos, en cumplimiento del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) Según el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política de 1991, el régimen salarial de los empleados públicos solo le está dado al legislador, lo que quiere decir que la Universidad del Valle no puede disponer libremente de las 7 CD en folio 148. 8 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. contraprestaciones de esa clase de servidores; sin embargo, sí puede realizar acuerdos de esa índole con los trabajadores oficiales. iv) La distinción salarial alegada por los demandantes no obedece a razones arbitrarias, sino que tiene origen en la naturaleza del cargo de los demandantes, pues la Universidad del Valle se encuentra imposibilitada legalmente para extenderle beneficios convencionales concedidos a los trabajadores oficiales. 1.4.
El recurso de apelación Los demandantes, por medio de apoderado judicial, interpusieron recurso de apelación de acuerdo con los siguientes argumentos:8 i) No se entiende cómo se argumenta que no existe una discriminación salarial en detrimento de los derechos laborales de los demandantes por el simple hecho de existir una distinción en el modo de vinculación a la Universidad del Valle, cuando lo realmente determinante es la labor desempeñada; «según el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca existe una diferencia entre quien aporta su capacidad intelectual y quien vende su fuerza pública». ii) En el derecho laboral debe primar la realidad sobre las formas y en este caso debe tenerse en cuenta «la preponderancia de la situación real que opera en el derecho del trabajo y son las situaciones reales las que crean el derecho, pues el escrito es solo un instrumento para forjar la realidad». 8 Folio 171 al 176. 9 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. iii) Los literales e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991 asignó al Congreso de la República la competencia de fijar los salarios de empleados públicos y trabajadores oficiales, lo que quiere decir que la Universidad del Valle no puede ampararse en la autonomía universitaria para suscribir actas o acuerdos convencionales con sus trabajadores oficiales para modificar el régimen salarial o prestaciones se los servidores, pues ello constituye el ejercicio irregular de la función legislativa. iv) El derecho a la nivelación salarial solicitada no debe estar guiada por la forma de vinculación, sino por las actividades desempeñadas por los demandantes, en comparación con los trabajadores oficiales que realizan las mismas labores, razón por la que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada alegaron de conclusión según memoriales visibles en los folios 200 a 203 y 196 a 199, respectivamente, en donde reiteraron los argumentos propuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2.
Consideraciones 10 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. 2.1. El problema jurídico Revisados los argumentos propuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer si los señores Francisco Polanco Tenorio, Daniel Portilla y Ramón Antonio Maquilón tienen derecho a que, en su calidad de empleados públicos, en ejercicio del cargo de celador, la Universidad del Valle les nivele el salario al devengado por los trabajadores oficiales celadores de esa misma institución. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales El Decreto 3135 de 1968 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», en su artículo 5º dispuso lo siguiente: Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.
Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos 11 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros.
De conformidad con la anterior disposición, con los artículos 233 del Decreto 1222 de 1986, 292421 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto 1421 de 1993; con la jurisprudencia y la doctrina, existen tres (3) criterios para clasificar a los servidores públicos y, concretamente, para diferenciar quién debe ser considerado empleado público y quién trabajador oficial.
Un primer criterio, es el orgánico que focaliza la distinción en el tipo de entidad. Así, por regla general, todas las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, rama legislativa (excepto los congresistas), entidades territoriales, rama judicial, organismos de control, organización electoral, corporaciones autónomas regionales, son empleados públicos.
Por su parte, por regla general, todas las personas que prestan sus servicios en una empresa industrial y comercial del Estado, son trabajadores oficiales. Un segundo criterio, es el funcional que determina la excepción a la anterior regla. Según este criterio, todas las personas que prestan sus servicios a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos, salvo (criterio funcional) quienes desempeñan funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas.
A su turno, todas las personas que prestan sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado son trabajadores oficiales, salvo (criterio funcional) quienes desempeñan funciones de dirección, confianza y manejo señalados en los estatutos que serán trabajdores oficiales. Un tercer criterio, cuya aplicabilidad ha sido cuestionada, es el de vinculación, que hoy en dia tiene que ser analizado a la luz del principio constitucional de la 12 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. primacia de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de la relación laboral (artículo 53 de la Constitución Política9. 2.2.2.
Los convenios o convenciones colectivas de trabajo y los empleados públicos. En sentencia de unificación de 29 de septiembre del 2011,9 la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno de negociación colectiva, pues están constitucionalmente inhabilitados para presentar pliegos de peticiones o para celebrar convenciones colectivas, circunstancia que, de acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-1235 de 2005, no resulta contraria a los preceptos de la Carta de 1991.
Lo anterior es así, porque, a pesar de encontrarse limitados en cuanto a las facultades de concertación, según los Convenios 151 y 154 de la OIT, adoptados como legislación por las Leyes 411 de 1997, 524 de 1998 y el Decreto 160 de 1994, no existe prohibición que les impida participar en la toma de decisiones o hallar nuevos mecanismos de acuerdo para resolver los conflictos de tipo laboral.
En ese sentido, a pesar de que la negociación colectiva es una prerrogativa que se encuentra consagrada constitucionalmente en el artículo 55 de la Carta Política, los empleados públicos encuentran una limitación legal al ejercicio de ese derecho 9 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 29 de septiembre del 2011.
Radicado 08001-23-31-000-2005-02866-03 (2434-10). 13 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. en los términos del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se señala que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, restricción normativa que ha sido declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1234 del 2005, previamente citada.
Se explicó que la capacidad de negociación de las partes no puede desconocer las facultades de las autoridades legales y constitucionales para fijar unilateralmente las condiciones laborales de los empleados públicos, pues, debe recordarse, que tales calidades están limitadas a las disposiciones del literal e, numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, según el cual una de las funciones del Congreso de la República es, precisamente, la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
Así las cosas, es la autoridad legislativa la llamada a establecer las condiciones sobre las que el Gobierno nacional puede reglamentar los requisitos y condiciones de los reconocimientos pensionales, lo que quiere decir que las disposiciones de carácter municipal, departamental o de establecimientos públicos, entre otros, que se expidan en torno a esta materia, devienen ilegales, así como las convenciones colectivas de trabajo suscritas por los sindicatos de empleados públicos.
En lo que toca con el tema pensional, por mandato del artículo 48 constitucional, es de reserva legal. Dicho de otro modo, los reconocimientos y pagos de pensiones de jubilación originados en convenciones colectivas, ordenanzas, acuerdos municipales o de establecimientos públicos, etc. deben sujetarse a las normas que para el efecto ha 14 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. fijado el legislador y el constituyente, pues, de lo contrario estarían viciadas por falta de competencia y, por contera, de ilegalidad.
A pesar de las anteriores consideraciones, con la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Seguridad Social, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó incólumes las situaciones jurídicas individuales definidas a partir de disposiciones municipales o departamentales, siempre y cuando ello hubiere ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, que, para el nivel territorial, ocurrió el 30 de junio de 1995.
Ahora, solo pueden entenderse como protegidas 2 situaciones bajo el amparo del artículo 146 de la Ley 100 y son la siguientes: (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, (sic) que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido.10 Finalmente, la sentencia de unificación, en virtud del principio de favorabilidad, interpretó que, a pesar de que el artículo 146 ibidem solo se refirió a disposiciones municipales y departamentales, dicha convalidación debe entenderse también respecto de las convenciones colectivas de trabajo, debido a que son equiparables, en tanto también se refieren a derechos laborales «extralegales» que fueron avalados por el Congreso de la República sin reparo sobre su irregularidad. 10 Estas 2 circunstancias fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C- 410 de 1997. 15 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se establece lo siguiente: i) El 22 de febrero de 1994, mediante Acuerdo 004, ratificado en la Convención Colectiva de Trabajo de 1995 y 1996, la Universidad del Valle y las asociaciones sindicales: Comité Obrera Patronal Universidad del Valle y Sinteunivalle, acordaron, entre otras, lo siguiente: 11 1.
Situación laboral de los vigilantes vinculados a la universidad del valle: […] Acuerdo: Entre el Dr. Jaime Galarza Sanclemente en su condición de representante legal de la Universidad del Valle y el Sindicato Mixto de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos de la Universidad del Valle “SINTEUNIVALLE”, hemos celebrado el siguiente acuerdo que será elevado a Convención Colectiva de Trabajo, en los siguientes términos: A. El cargo de vigilante a partir de la aprobación definitiva del Estatuto General de la Universidad del Valle será de la categoría de empleados públicos de carrera administrativa.
B. Los vigilantes que en la actualidad ocupan este cargo, la Universidad del Valle les continuará respetando la estabilidad laboral y los beneficios convencionales. […]
42. NUEVAS VINCULACIONES Las personas que a partir del 25 de Enero de 1994, sean vinculadas para ocupar 11 Folios 25 al 35. 16 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. el cargo de Vigilante, les serán aplicados todas las normas, requisitos, beneficios, Régimen Salarial y Prestaciones que existan al momento de su vinculación para los Empleados Públicos de Carrera no Docentes. […] ii) El 26 de abril de 1995, con sustento en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad del Valle remitió al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social la Convención Colectiva de trabajo descrita en el numeral anterior, la cual tendría vigencia a partir del 1 de enero de 1995, hasta el 31 de diciembre de 1996.12 iii) Los demandantes se vincularon laboralmente, como empleados públicos, a la Universidad del Valle, en la Sección de Seguridad y Vigilancia, para desempeñar el cargo de celador del siguiente modo: ➢ Ramón Antonio Maquilón: Resolución 2.731 del 9 de diciembre del 2003.13 ➢ Francisco Polanco Tenorio: Acta de posesión del 3 de mayo del 2005.14 ➢ Daniel Portilla: Resolución 2.408 del 11 de septiembre del 2008.15 iv) El 8 de julio del 2014, la Universidad del Valle expidió el Oficio 0030.0031.2771.2014, en donde informó que los señores Ramón Antonio Maquilón, Francisco Polanco Tenorio y Daniel Portilla se vincularon a la Universidad del Valle como celadores en calidad de empleados públicos.
En el mismo documento se da cuenta de la vinculación de 4 personas que también 12 Folio 93. 13 Folio 22. 14 Folios14. 15 Folio 19. 17 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. desempeñan el cargo de celadores, pero en calidad de trabajadores oficiales.16 v) El 20 de octubre del 2014, los demandantes, a través de apoderado, interpusieron una solicitud ante la Universidad del Valle en donde se solicitó lo siguiente:17 1.
Respuesta clara del porque si el Acuerdo 004 del 22 de febrero de 1994 no está radicado o depositado ante el Ministerio del Trabajo se aplica con tanta naturalidad en la Universidad del Valle como si eso fuera legal hacerlo. 2. Como la excusa para lograr mi nivelación salarial es la aplicación del acuerdo 004 del 22 de febrero 1994 según su respuesta 08 septiembre 2014.
Hoy al conocer que no se puede aplicar por no estar radicado ante el Ministerio del Trabajo, le pido que se proceda a nivelarme con el mismo salario que hoy tiene un celador del estamento oficial el cual es $ 2.720.776, al cual tengo derecho por realizar la misma función. 3. Estaré solicitando a la Procuraduría General de la Nación concepto sobre este asunto. vi) En respuesta a la anterior petición, la Universidad del Valle profirió los Oficios 0030.0031.3337.2015;18 0030.0031.3336.2015;19 y 0030.0031.3342.2015 del mes de septiembre del año 201520 en el que, en respuestas idénticas, se explicó lo siguiente: Usted ha sido nombrado como empleado público administrativo […] en el cargo de celador.
No hay discriminación desde el punto de vista legal y en relación con el cargo de celador, porque es por ministerio de la ley que su denominación es de Empleado Público, tal como reza el Decreto 80 de 1980 que organza el sistema de Educación Post Secundaria y que en su artículo 122 considera: 16 Folios 36 al 39. 17 Folios 88 y 89. 18 Dirigido al señor Francisco Polanco Tenorio. 19 Dirigido al señor Daniel Portilla. 20 El documento no tiene día de expedición. 18 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros.
“…El personal administrativo de las instituciones oficiales de educación superior está integrado por empleados públicos y trabajadores oficiales. Tienen la calidad de trabajadores oficiales los obreros que desempeñen funciones en construcción, preparación de alimentos, actividades agropecuarias, jardinería, aseo y mantenimiento de edificaciones y equipos.
Los demás empleados administrativos tienen la calidad de empleados públicos…” Se hace necesario entonces retomar lo pactado en el Acta 004 del 22 de febrero de 1994, suscrita entre la Universidad del Valle y Sintraunicol, válida igualmente y depositada ante el Ministerio del ramo, donde se definió un régimen de transición para los celadores vinculados hasta ese momento con la Institución para continuar respetando la estabilidad de los beneficios convencionales de aquellos que al 25 de enero de 1994 se encontraban al servicio de la Universidad del Valle.
Que el numeral 42 del acta mencionada, estableció que a la personas vinculadas en el cargo como celadores se les aplicarían todas las normas que existieran al momento de su vinculación vigente para los empleados públicos no docentes, y en ese sentido la Universidad del Valle a partir del 25 de enero de 1994, por mandato de la Ley y de lo pactado convencionalmente, vincula al personal en el cargo de celaduría como empleados públicos. […] Así mismo debe tenerse en cuenta que la actividad de celador o vigilante que invoca usted como peticionario, no puede estar consagrada como de trabajador oficial pues esta circunstancia no puede anteponerse a las disposiciones legales ya citadas, porque como lo ha sostenido el Honorable Consejo de Estado al estudiar la legalidad del Decreto 3135 de 1968, las entidades no tienen la facultad de establecer qué actividades pueden ser desempeñadas por los servidores vinculados mediante contrato de trabajo, porque ello es una forma de usurpar la función que la Constitución y la ley estableció en cabeza del órgano legislativo. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de 1991 y la Ley 4 de 1992, la vinculación laboral a las entidades públicas es, preferentemente, bajo la calidad de empleado público, con las excepciones de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales, entre otros. 19 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros.
Sobre la labor de celador en la Universidad del Valle debe decirse que del material probatorio aportado al proceso, se logra inferir que antes del 25 de enero de 1994, las personas que la desempeñaban tenían la calidad de trabajadores oficiales, toda vez que en el Acta 004 del día 22 de ese mismo mes y año se acordó que, solo a partir de tal momento, tendrían la categoría de empleados públicos, al paso que las personas vinculadas hasta esa fecha seguirían ostentando aquella calidad, en aras de conservar los beneficios convencionales pactados.
De conformidad con lo anterior, resulta evidente que la Universidad del Valle ha contado con dos categorías de servidores públicos que desempeñan funciones de celador, los primeros en calidad de trabajadores oficiales, que corresponden a aquellas personas contratadas antes del 25 de febrero de 1994 y, los segundos, como empleados oficiales vinculados con posterioridad a esa data, en virtud del Acta 004 de 1994 y la Convención Colectiva de trabajo de los años 1995 y 1996.
Ahora, para establecer si hay lugar a ordenar la nivelación salarial pedida por los demandantes resulta importante recordar que esta Sala ya se ha pronunciado en previas oportunidades sobre las exigencias que deben encontrarse satisfechas en el proceso para determinar la procedencia de tal asimilación.21 En ese sentido, se ha indicado que debe estar acreditado, por parte del peticionario: (i) que cumple las mismas funciones del empleo cuya nivelación requiere;
(ii) que cuenta con la misma preparación; y (iii) que están satisfechos los requisitos mínimos del cargo. 21 Consejo de Estado, Sección Subsección A. sentencia del 9 de diciembre del 2019. Radicado 76001 23 31 000 2011 00572 01 (4858-18). 20 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros.
Con similar postura se ha identificado la Corte Constitucional,22 que ha desarrollado una teoría objetiva de nivelación salarial, según la cual, ello solo es procedente en aquellos eventos en los que está probado que el empleo desempeñado por el interesado y aquel a cuya nivelación se pretende llegar: (i) cuentan con idéntica labor asignada;
(ii) tienen la misma categoría; (iii) exigen igual preparación; (iv) son coincidentes en horarios; y (v) ostentan análogas responsabilidades. De lo anterior, se desprende la conclusión de que el desempeño de las mismas funciones no es el único requisito necesario para deprecar la existencia de una diferencia salarial injustificada, sino que, dicho evento, debe estar acompañado de otras circunstancias que permitan llegar al convencimiento de que, frente a las mismas circunstancias legales y laborales de tiempo, modo y lugar, ocurre una desigualdad que no encuentra sustento, por ejemplo, en la carga laboral, el nivel de responsabilidad o la naturaleza del cargo, entre otros.
Bajo ese entendido, el estudio de una eventual nivelación salarial requiere, ineludiblemente, del análisis comparativo de ambos cargos, es decir, que resulta insuficiente decidir asuntos como el presente, únicamente, a partir del resultado matemático de las diferencias salariales, evento que impone en el demandante la carga de probar que existe un criterio de igualdad del que se logre establecer si se configura o no un trato diferenciado e injustificado. 22 Corte Constitucional.
Sentencias C-071 de 1993 y SU-111 de 1997. 21 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. Para definir lo anterior, el Consejo de Estado ha establecido una serie de ítems que deben estar demostrados en el proceso, de acuerdo con lo siguiente:23 Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones que cumple resultan asimilables a las de otro servidor cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado, y específicamente para este caso y, d) detentaba un vínculo laboral con el Estado homogéneo al del extremo comparado.
En ese sentido, al revisar el material probatorio aportado al proceso se encuentra que los señores Ramón Antonio Maquilón, Francisco Polanco y Daniel Portilla se vincularon a la Universidad del Valle en los años 2003, 2005 y 2008, respectivamente, en el cargo de celador, según consta en los nombramientos y acta de posesión arrimados al expediente, citados en el hecho probado número (iii).
Dichos cargos tienen el carácter de empleo público, tal como se dispuso en el Acta 004 de 1994, en la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1995 y 1996 y se reiteró en el Oficio 0030.0031.2771.2014 del 8 de julio del 2014 de la Universidad del Valle y en los actos administrativos demandados, afirmación que, por demás, no ha sido puesta en discusión dentro del presente asunto e, incluso, ha sido sostenida también por la parte demandante. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de julio del 2020.
Radicado 76001 23 33 000 2015 01489 01 (2831-18). 22 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. Al revisar el Oficio 0030.0031.2771.2014 del 8 de julio del 2014, antes citado, se observa que en la planta de personal de la Universidad del Valle figuran 4 personas que, tal como los demandantes, también ostentan el cargo de celadores, pero lo hacen en calidad de trabajadores oficiales; sin embargo, en el proceso no reposa documento oficial alguno que dé cuenta de las diferencias salariales existentes entre los demandantes y los citados trabajadores oficiales, más que el dicho del apoderado de los accionantes que en el escrito de la demanda asegura que la diferencia salarial superaba el millón de pesos.
En ese sentido, no obran pruebas que den cuenta del origen de dichos salarios, es decir, no se citaron fechas, horarios u otras circunstancias que permitieran establecer el fundamento de la diferencia salarial; a pesar de lo anterior, en la contestación de la demanda, la Universidad del Valle argumentó que ello obedecía a una serie de beneficios convencionales que fueron pactados en favor de los celadores vinculados a esa entidad y plasmados en la Convención de los años 1995 y 1996, afirmación que no fue refutada por la parte actora, que sustentó sus pretensiones, mayoritariamente, en el principio laboral de «a trabajo igual, salario igual».
De acuerdo con lo expuesto, la Sala estima razonable concluir que esa diferencia salarial obedece a los beneficios convencionales de los que son titulares los trabajadores oficiales por la naturaleza de su relación laboral. De ese modo, el incremento salarial del que fueron sujetos los celadores de la Universidad del Valle que tienen la calidad de trabajadores oficiales obedece a una serie de prerrogativas de orden convencional que no pueden ser aplicadas a los celadores vinculados con posterioridad al 25 de febrero de 1994, toda vez que, a partir de 23 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. esa fecha, en virtud de la Convención de los años 1995 y 1996 tienen la categoría de empleados públicos.
Aunado a lo anterior, debe recordarse que los demandantes iniciaron sus labores en la entidad demandada en los años 2003, 2005 y 2008, es decir con posterioridad a la fecha consignada en el Acta 004 de 1994, razón por la que ostentan la naturaleza de empleados públicos y, en consecuencia, no pueden ser beneficiarios de las prebendas pactadas en favor de los trabajadores oficiales.
Lo anterior permite señalar también que los peticionarios pretenden la nivelación salarial a un cargo con el que no guardan identidad jurídica, pues la relación laboral existente entre la Universidad del Valle y los trabajadores oficiales es material y conceptualmente distinta a la surgida, legal y reglamentariamente, con los empleados públicos, circunstancia que impide realizar el ejercicio comparativo de ambos cargos, pues es uno de los requisitos sine qua non para su procedencia. Sobre las diferencias entre empleados públicos y trabajadores oficiales, esta corporación ha dicho lo siguiente:24 i) Los empleados públicos ingresan a la planta de personal de determinada entidad, en virtud de acto administrativo de nombramiento y una diligencia de posesión, que juntos consolidan una relación legal y reglamentaria que como su nombre lo indica, está plenamente definida y sometida a las directrices de orden normativo que se expidan en cuanto al régimen salarial, prestacional, disciplinario y de funciones, de suerte que para esta clase de servidores no se predica un margen de negociación o modificación de sus condiciones laborales, pues incluso la misma autoridad empleadora está sujeta a los postulados que el marco regulatorio específico del sector exija. 24 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 9 de julio del 2020. Radicado 76001 23 33 000 2015 01489 01 (2831-18). 24 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los empleados públicos adquieren derechos de carrera administrativa, de forma que su desempeño debe ser constantemente evaluado, pues el mérito es la condición de ingreso, permanencia, ascenso o egreso de una entidad pública.
Aunado a ello, para poder ser vinculados como tal, resulta necesaria la acreditación de sendos requisitos generales y específicos que deben ser valorados puntualmente en cada caso y que finalmente se acompasan con un catálogo de funciones exegéticas que no admiten cambios por voluntad de las partes, sino exclusivamente por la autoridad legislativa o ejecutiva respectiva. ii) Por otro lado, los trabajadores oficiales son aquellos que para detentar un vínculo laboral con el Estado, lo hacen a través de un contrato de trabajo con todas las características y condiciones que ello implica, por lo que en este caso, sí se presenta un margen de negociación en cuanto a aspectos como la remuneración y el esquema de funciones, que permite tanto al servidor como a la administración, manejar cierto grado de acción para definir la forma de ejercer la actividad dentro de unos parámetros generales, tanto así que las responsabilidades no tienen que ser expresas y definidas, sino que pueden derivarse del ejercicio del cargo y sus necesidades.
Una de las diferencias palmarias con los empleados públicos, es que los servidores en comento no adquieren derechos de carrera, por lo que tampoco están sometidos a la estabilidad en razón de la evaluación de desempeño, y en consecuencia, su permanencia es menos rigurosa, así como la forma de acceder al cargo, en tanto puede que existan exigencias para ocuparlo, pero éstas no serán regladas por la Ley o las decisiones administrativas, de manera que resultarían ser más flexibles, por lo que podría haber perfiles disímiles entre trabajadores de una misma denominación. A partir de la anterior diferenciación, es claro que en el presente asunto no es posible, jurídicamente, efectuar un test de igualdad para efectos de establecer una eventual nivelación salarial entre los demandantes y los trabajadores oficiales celadores de la Universidad del Valle, toda vez que, contrario a lo afirmado por los apelantes, el tipo de vinculación laboral sí es relevante, toda vez que dicha discrepancia fija una desigualdad en el marco de funciones, responsabilidades, requisitos y perfiles de ambos extremos comparativos, razón por la que no pueden ser considerados como iguales. 25 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros.
Así, a pesar de que el cargo de celador, como empleado público y como trabajador oficial, es igual en su denominación, no ocurre lo mismo con su naturaleza legal, por cuanto dicho factor objetivo impide equipararlos salarialmente, en tanto la esencia de ambos cargos exige un tratamiento distinto, que, en este caso, se funda en la garantía de continuidad de los beneficios convencionales adquiridos por los trabajadores oficiales a los cuales los libelistas no accedieron por no haber estado, ni siquiera, vinculados laboralmente a la entidad con la que se acordaron tales beneficios, hoy demandada, para el momento de la celebración del acuerdo convencional tantas veces citado.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que sí existe una razón legal que justifica el tratamiento diferencial entre empleados públicos y trabajadores oficiales, que, además, impide su equiparación. Adicionalmente, la Subsección considera importante señalar que, en todo caso, y más allá de los aspectos formales y legales de los empleos cuya comparación se pretende, dentro del asunto de marras la parte interesada no procuró probar que las condiciones profesionales de ambos cargos, la experiencia, el cumplimiento de los requisitos específicos de cada empleo, las funciones y el régimen de responsabilidad sea exactamente igual al extremo con mayor remuneración salarial, con el propósito de demostrar la igualdad material de ambas plazas laborales.
Es decir, aunque quisiera admitirse la procedencia del estudio comparativo de ambos empleos, en el proceso no obran medios de prueba que acrediten con suficiencia la equivalencia laboral alegada por la parte demandante, lo que quiere decir que no se encuentra satisfecha la carga probatoria que recae sobre el recurrente, evento que impide acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, impone el deber de confirmar la sentencia de primera instancia. 26 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201625, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 27 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros. agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo explicado, con las reglas citadas y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso26, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante como quiera que resultaron probadas a partir de la intervención en esta instancia de la parte accionada y que el recurso de apelación le será resuelto de forma negativa. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que los demandantes Francisco Polanco, Daniel Portilla y Ramón Maquilón, no tienen derecho a que se nivelen sus asignaciones salariales de empleados públicos celadores, a aquellas percibidas por otros celadores de la Universidad del Valle, pero que cuentan con el carácter de trabajadores oficiales y que son beneficiarios de una serie de prebendas de carácter convencional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 28 Radicado: 76001 23 33 000 2016 00083 01 (0490-18) Demandante: Francisco Polanco y otros.
F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 1 de septiembre del 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por los señores Francisco Polanco, Daniel Portilla y Ramón Antonio Maquilón en contra de la Universidad del Valle, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta decisión. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, de acuerdo con lo explicado previamente en esta sentencia, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia. Tercero. En firme esta decisión, efectuar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai y devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente27 LBC 27 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.