1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2020-00652-00 (1816-2020) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Magaly Astrid Durán Guerrero Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003- Causal de revisión prevista en el literal a)- Reconocimiento pensión de jubilación- Ausencia demostración causales alegada.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 15 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Magaly Astrid Durán Guerrero.

ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 15 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C, para lo cual invocó la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso».

La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Magaly Astrid Durán, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja Nacional de Previsión Social (E.I.C.E CAJANAL) con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones: i) N° RDP 023299 de 28 de julio de 2014 y ii) N° RDP 032631 de 28 de octubre de 2014, a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia y se desató el recurso de apelación de forma desfavorable, confirmando la primera decisión, respectivamente. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2020-00652-00 (1816-2020) Como consecuencia, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar la pensión gracia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional; ii) cancelar las correspondientes mesadas causadas desde el momento que tenía derecho a ellas en forma indexada y los respectivos intereses moratorios y; iii) condenar en costas a la parte demandada.

El Juzgado 6 Administrativo de Barranquilla el día 16 de abril de 2018, profirió sentencia favorable a las pretensiones, ordenando el reconocimiento y pago de la pensión a partir del 16 de agosto de 2001, pero con efectos fiscales a partir del 14 de abril de 2011, por prescripción trienal. Contra la anterior decisión la UGPP interpuso el recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C, quien, en sentencia del 15 de marzo de 2019, confirmó integralmente la decisión adoptada por el a quo.

La decisión de segunda instancia quedó ejecutoriada el 5 de abril de 2019. Que mediante memorando de 17 de mayo de 2019, la Subdirección de Asesoría y Conceptualización de la UGPP ofició al Ministerio de Educación Nacional a fin de que indicara el tipo de vinculación ostentado por la causante; dicha cartera ministerial mediante oficios de fechas 29 de mayo de 2019, 17 de junio de 2019 y 2 de julio de 2019 informó que «[…] no se ha encontrado historial laboral del peticionario ni traslado a ente territorial».

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C, en sentencia del 15 de marzo de 2019, confirmó la decisión proferida por el fallador de primera instancia, en el sentido de reconocer la prestación periódica, en atención a los siguientes fundamentos: Que de acuerdo al precedente establecido en las sentencias del 28 de enero de 2010, 6 de diciembre de 20131 y 25 de enero de 20162, según el cual con independencia de la actividad legal asignada a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, el tiempo laborado por el personal que desempeñó allí la labor de docente debe ser tenido en cuenta para obtener la pensión gracia, la vinculación de la actora en el año 1976 en la mencionada entidad suma 17 años y 9 meses para efectos de acreditar el requisito de tiempo de la prestación reclamada.

Que, contrario a lo que indicó la parte demandada en el recurso de apelación, la actora estuvo vinculada como docente territorial pues, por un lado, el hecho de que los recursos con los que se financió el pago de sus salarios y prestaciones provinieran del situado fiscal, estos una vez entraban al ente territorial se convertían en dineros propios, tornando invalido el argumento de que los recursos provenían en definitiva de la Nación y, por el otro, la plaza que ocupó la docente fue creada 1 Radicado: 2013-0325, actora: Doris Lucia Barrios Delgadillo. 2 Radicado: 66-001-33-33-011-2013-00349-01. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2020-00652-00 (1816-2020) por el Concejo Distrital de Barranquilla, esto es, directamente por el ente territorial.

Finalmente, dispuso no condenar en costas en la medida que no existen elementos que acrediten que se causaron gastos procesales ni agencias en derecho. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal a) del artículo 20 de la citada legislación, esto, con el fin que se revoque la decisión y «se declare que a la señora Magaly Astrid Duran de Guerrero no le asiste derecho a que se le reconozca la pensión gracia».

De forma adicional, solicita se reintegre de forma indexada los dineros percibidos y recibidos en virtud de la orden judicial y el reconocimiento ilegal de la pensión gracia liquidada. Fundamentó las anteriores peticiones señalando que la decisión objeto de revisión se profirió de manera irregular, en tanto ordenó reconocer la pensión gracia en favor de la señora Magaly Astrid Durán de Guerrero, teniendo en cuenta el periodo que laboró como docente de carácter nacional, a saber, entre el 11 de marzo de 1997 hasta el 6 de diciembre de 2016, pues aun cuando dicha labor se ejerció en virtud del Decreto N°0603 de 1997 expedido por el alcalde de Barranquilla, lo cierto es que, los recursos que se utilizaron para su financiación provinieron del situado fiscal.

Que, no se comparte la decisión del Tribunal, dado que «[…] [la] sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, […] no hizo distinción en el manejo y naturaleza jurídica del Situado Fiscal, antes y después de la Ley 60 de 1993. Por ello, las transferencias que la Nación efectuaba a las entidades territoriales en vigencia del acto legislativo 01 de 1968, desarrollado por la Ley 46 de 1971, […] no eran recursos propios de las entidades territoriales, [sin que puedan ser] calificados como recursos cedidos por la Nación a las mencionadas entidades […].» Que a su juicio, la actuación desplegada desconoce la prohibición contenida en la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes, así como en la jurisprudencia que sobre el particular se ha desarrollado, en cuanto a que, no es posible contabilizar, para efectos de reconocer la pensión gracia, los tiempos de servicio prestados bajo una vinculación del orden nacional.

Finalmente, que con la decisión adoptada se vulneró «la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 22, en cuanto se compromete[n] recursos del sistema pensional, vulnerado el derecho a la seguridad social que tiene toda persona como miembro de la OIT, […] favoreciendo a aquel, en desmedro de las demás personas que están pensionadas y de las que esperan llegar a serlo». 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2020-00652-00 (1816-2020) Trámite acción especial de revisión A través de auto del 28 de octubre de 2020, este Despacho dispuso inadmitir la acción especial de revisión en atención a que los argumentos descritos en la misma «no se acompasa[ba]n con la naturaleza del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003[propuesto] Empero, sí lo hac[ía]n con la causal del literal a) ibidem».

Para el efecto, concedió a la parte el término de 5 días para que adecuara la demanda e indicara de forma precisa y razonada la causal de revisión que configura el recurso extraordinario de revisión. Por su parte, la UGPP dentro del plazo mencionado subsanó la demanda sosteniendo esta vez que, la orden judicial se obtuvo con violación al debido proceso, comoquiera que el fallador al reconocer un derecho pensional a un sujeto que no cumplía con los requisitos para acceder a este, obligó a la entidad a efectuar el pago de una prestación periódica con base en una causa ilegítima, comprometiendo los recursos públicos y violando flagrantemente el Estado Social de Derecho y el debido proceso de la entidad pensional, al sobreponer el interés particular sobre el general ya que se generaron unos pagos pensionales con detrimento de las arcas públicas.

Contestación a la acción especial de revisión La señora Magaly Astrid Durán Guerrero, quien fue notificada personalmente según constancias visibles en los índices 11 y 13 del aplicativo SAMAI, no contestó a la demanda de revisión, tal y como se constata con el informe secretarial que reposa en el folio 206 del cuaderno principal del expediente y en el índice 14 del aplicativo SAMAI.

Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por Magaly Astrid Durán Guerrero, se profirió con vulneración del debido proceso.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión. ii) Causal de revisión invocada en la demanda. iii) Justicia rogada dentro de la acción especial de revisión. Y, finalmente, iv) Se examinará el caso concreto. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2020-00652-00 (1816-2020) Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones3 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, esta acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial4 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»5.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia 3 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 4 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 5 Ibidem. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2020-00652-00 (1816-2020) y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida.

En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculado o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado7 como la Corte Constitucional8 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Justicia rogada dentro de la acción especial de revisión Esta corporación ha sido enfática en establecer que no es suficiente una censura de carácter general acerca del contenido del proceso para estructurar alguna de las causales de revisión extraordinaria, sino que «[…] como esta figura procesal está limitada a las causales previstas por el legislador […] quien las invoque tiene la carga argumentativa y probatoria de explicar cuáles son los motivos que la soportan y, especialmente, los hechos que sirven de fundamento para su configuración». 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 8 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2020-00652-00 (1816-2020) Tal y como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del tesoro de la Nación, «[…] son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia»9 Así, por el carácter excepcional y rogado que identifica la acción de revisión, se exige del demandante la carga de demostrar la configuración clara e indiscutible de la causal o causales alegadas.

En este sentido, se han precisado los alcances de este recurso de la siguiente forma: «Ciertamente el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa impide examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes a las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben solo a lo que allí se ha planteado, por el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el operado jurídico emita su pronunciamiento judicial»10 En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.

Caso concreto Atendiendo a las causales planteadas por la recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica con violación al debido proceso se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo. La UGPP afirma que el fallo incurrió en la causal mencionada, por cuanto, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se estableció que el tiempo de servicios prestados a partir del 11 de marzo de 1997 al 6 de diciembre de 2016 debían computarse dentro del cálculo del reconocimiento pensional, pese a haber sido financiado con recursos del situado fiscal y sin tener en cuenta que por ese hecho la vinculación docente era de carácter nacional.

Advierte la Sala que ninguno de los argumentos empleados por la UGPP para fundamentar el cargo de violación del derecho fundamental al debido proceso, se refieren al desconocimiento de las garantías citadas por parte de la autoridad judicial al proferir la sentencia judicial que se revisa. En ese sentido, no se advierte que en el recurso se traigan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso.

Tampoco se hace referencia a 9 Consejo de Estado, Sentencia 24 de marzo de 2022; Radicado: 11001-03-25-000-2017-00296-00 Nº interno: 1449-2017; MP:. César Palomino Cortés. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 27 de octubre de 2011, N.I. 02270-05, MP:. Alfonso Vargas Rincón. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2020-00652-00 (1816-2020) circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión. Al contrario, los argumentos de la entidad se dirigen, básicamente, a cuestionar la interpretación realizada en la sentencia de 15 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C, frente al cómputo de los servicios prestados por la docente a partir de nombramientos en plazas financiadas con recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones, de cara a la decisión de unificación de la misma Sección, razón por la cual, la causal esgrimida por la entidad se declarará infundada.

En tales condiciones, cabe recordar que el recurso extraordinario de revisión no es una instancia adicional a la que puedan acudir las partes para controvertir la valoración probatoria efectuada por el juez de la causa ordinaria, salvo que en dicha labor puedan advertirse errores ostensibles que den cuenta de que el funcionario decidió en contra de la evidencia probatoria, apartándose así de los hechos debida y manifiestamente probados, lo que no fue alegado en el presente caso según se explicó. Por lo expuesto, el recurrente pretende a través de sus argumentos obtener del juez de la revisión el examen valorativo propio del juez ordinario y su ajuste al reproche alegado, lo que de ninguna manera representa que estemos ante una violación al debido proceso.

En suma, los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente no encuadran dentro del contenido en la causal dispuesta por el legislador y, por ende, la acción especial de revisión formulada carece de fundamento, por lo cual se declarará infundada la misma. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-25-000-2020-00652-00 (1816-2020) por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, de los argumentos del recurso de revisión, de su contestación y de los alegatos de conclusión presentados por las partes no existe una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP por la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de la sentencia del 15 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala C, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la entidad apelante según lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente