Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) Demandante: Wbaldina Bello de Ramírez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente- cómputo de tiempo laborado a través de relación laboral subyacente - Aportes pensionales Decisión: Confirma parcialmente la decisión que accede parcialmente a las pretensiones de la demanda - Adiciona Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 10 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Segunda de Decisión1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Wbaldina Bello de Ramírez y otros en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. 2. Los señores Wbaldina Bello de Ramírez, Luis Alfonso Ramírez, Luis Carlos Ramírez Bello y Erika Juliana Ramírez Bello, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitaron la nulidad de la 1 Con ponencia del magistrado Luis Ernesto Arciniegas Triana. 2 Índices 1 del expediente digitalizado en el sistema Samai, correspondiente a la primera instancia. Archivo «0ED - DEMANDA ANEXOS Y OTR_ESCRITO DEMANDA ANEXOS Y TRASMITE JUZGADO 03 ADTIVO DUITAMA.pdf.PDF07».

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Resolución 010784 de 20 de diciembre de 2019 que le negó a la señora Bello de Ramírez su solicitud de reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 y con el 75% de lo percibido al cumplimiento del estatus jurídico, a los 55 años de edad y 20 años de servicios. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitaron que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional; así como las mesadas dejadas de percibir desde que adquirió su estatus jurídico de pensionada, indexadas mes a mes y con los incrementos legales y los intereses moratorios causados en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4.

Adicionalmente requirieron que se condene de forma solidaria a las entidades demandadas, a pagar la indemnización de los siguientes perjuicios: • Por concepto de daño moral, el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de los demandantes. • Por concepto de daño a la salud el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes en favor de la docente. 5.

Finalmente pretendieron el cumplimiento a la decisión judicial en los términos de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2. Hechos. 6. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 7. La señora Wbaldina Bello de Ramírez nació el 27 de junio de 1955 en el municipio de Socotá y se vinculó al servicio docente inicialmente como contratista entre los años 1992 a 1997 en dicho municipio, tiempo que fue declarado judicialmente como una relación laboral subyacente por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama mediante sentencia judicial de 26 de abril de 2019 emitida dentro del proceso radicado núm. 152383333001-2017-00071-00. 8.

Posteriormente se vinculó en propiedad, a partir del 21 de enero de 1998 y hasta la fecha de presentación de la demanda, esto es, a través del Decreto 35 del 10 de diciembre de 1997 suscrito por el alcalde municipal de Socotá, por lo que se le afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9. De acuerdo con lo anterior, ha laborado por más de 20 años continuos al servicio educativo y cumplió 55 años el 27 de junio de 2010.

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10. En el año 2012 fue diagnosticada con cáncer de mama según se indica en su historia clínica, por lo que es sujeto de especial protección constitucional y si bien ha recibido atención médica, esto se debió a la interposición de acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales. 11.

El 30 de abril de 2019 la señora Wbaldina Bello de Ramírez radicó su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de Boyacá, pero el 17 de mayo de 2019, le fue devuelta la carpeta de la docente con constancia de la trazabilidad realizada por los funcionarios, donde se señalaba que no estaba incluida en el sistema del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12.

Por lo anterior, y atendiendo a su situación especial médica, de edad y género, interpuso acción de tutela contra la entidad acá demandada, a efectos de obtener el reconocimiento pensional. 13. El Juzgado 11 Administrativo de Tunja, bajo el radicado 15001333301120190015400, accedió parcialmente al amparo solicitado, ordenando realizar el estudio de fondo de la solicitud de pensión de la docente.

Esta decisión fue confirmada en segunda instancia. 14. Debido al incumplimiento de las órdenes judiciales de tutela, formuló en varias ocasiones incidente de desacato, hasta que se expidió la Resolución 010784 de 20 de diciembre de 2019, en la cual se negó el reconocimiento pensional con base en que la docente no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 15. Como normas vulneradas citó los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 13, 25, 53, 93 y 94 de la Constitución Política; las Leyes 33 y 62 de 1985, los artículos 2.° y 4.° de la Ley 91 de 1989, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por Colombia en la Ley 74 de 1968, la Declaración sobre principios y derechos fundamentales en el Trabajo de 1998 de la OIT, el Convenio 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración y el Convenio 111 de la OIT sobre discriminación. 16.

Así mismo solicitó atender a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018, con ponencia del consejero Dr. César Palomino Cortés, dentro del proceso radicado 1520012333000-2012- 00143-00. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 17.

En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto acusado incurrió en desconocimiento de las normas en que deberían fundarse y falsa motivación. 18. Para tal efecto señaló que en el acto administrativo demandado se indicó que la demandante Wbaldina Bello de Ramírez no se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, quien omitió el deber de afiliación fue el departamento de Boyacá, en los términos de los artículos 2.° y 4.° de la Ley 91 de 1989; esto pese a que en los certificados de salarios y tiempo de servicios allegados con la solicitud de reconocimiento pensional aparece como afiliada y además se efectuaron los descuentos con destino a este fondo pensional desde su vinculación como docente. 19.

Con la actuación de la entidad, se desconoció el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 toda vez que la docente acreditó 55 años de servicios y además laboró más de 20 años de servicios, por lo que adquirió el estatus jurídico de pensionada. Por tanto, tiene derecho a que se le liquide la pensión conforme a las citadas normas por vincularse con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 20.

Además de lo anterior la entidad desconoció sus derechos fundamentales al impedirle gozar de su mesada pensional y con ello retirarse del servicio para dedicarse a su familia y su recuperación. 21. La demandante Wbaldina Bello de Ramírez se encuentra en una situación de indefensión y vulnerabilidad en los términos del artículo 13 constitucional, en atención a su condición médica por el cuadro clínico de cáncer de mama, y pese a que cuenta con el derecho a percibir su pensión de jubilación, este se le ha negado de forma injustificada por parte de las entidades públicas demandadas. 22.

Finamente indicó que se desconocieron los artículos 13 y 43 constitucionales porque se omitió dar aplicación a los derechos a la igualdad especialmente frente a la mujer, dado que ha sido históricamente discriminada y marginada, y en el caso que se analiza, la demandante al padecer una enfermedad catastrófica, laborar en una zona de difícil acceso como lo es la zona rural del municipio de Socotá, al no obtener respuesta a su petición pensional, debió solicitar a través de acción de tutela que se le garantizara la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la vida e integridad personal. 23.

Dada su condición de salud, quería retirarse del servicio, previo reconocimiento y pago de la pensión, pero las entidades accionadas negaron el reconocimiento prestacional de forma injustificada. 24. Al privársele de manera injustificada el acceso a la pensión constituye un daño antijurídico, el cual ha generado otros perjuicios de índole extra patrimonial Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que ha repercutido en el grupo familiar de la demandante, que han generado el pago de una indemnización por los perjuicios causados, que en la demanda pueden ser reclamados a través de este medio de control. 2.2.

Contestación de la demanda3. 2.2.1. El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 contestó la demanda en oposición a las pretensiones de la parte activa. 25. Para tal efecto señaló que no debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 010784 de 20 de diciembre de 2019 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, considerando que el mismo se encuentra apegado a las normas que regulan el régimen prestacional para los docentes. 26.

Además de lo anterior, el fondo no tiene competencia para emitir actos administrativos toda vez que dicha función es exclusiva del ente territorial. Asimismo, carece de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no es el llamado a reconocer las prestaciones económicas de la docente teniendo en cuenta que debe ser la entidad territorial únicamente la llamada a responder en este caso; es decir, que al fondo no le corresponde el reconocimiento de las prestaciones económicas reclamadas. 27.

Adicional a ello, explicó que por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá no se le afilió a la docente ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de los Decretos 196 de 1995 y 3752 de 2003. Debido a lo anterior, al no legalizarse la afiliación en los tiempos establecidos por la ley ante el mencionado fondo, es responsabilidad y deber del ente territorial, en este caso, la Secretaría de Educación de Boyacá el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reclamadas. 28.

Presentó como excepciones las denominadas «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico» y «cobro de lo no debido». 2.2.2. Departamento de Boyacá5. 29. El ente territorial contestó la demanda en oposición a las pretensiones de la parte activa, con base en la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3 Folios 139 y s.s. expediente digitalizado correspondiente a la primera instancia. 4 Índice 11 de la primera instancia. 5 Índice 14 de la primera instancia. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 30.

Según lo indicó, la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, por disposición legal no debe hacer parte dentro del presente proceso. Esto por cuanto mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, y que según el artículo 4.° debe atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, quienes serán automáticamente afiliados. 31.

Sin embargo, en este caso las prestaciones sociales a que hace referencia el libelo se causaron con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.º de la norma, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que no hace parte de la Secretaría de Educación de Boyacá ni del departamento. 32.

En cuanto a la afiliación de la docente Wbaldina Bello de Ramírez efectivamente se demuestra que mediante correo y oficio enviado por la Secretaría de Educación Departamental a la Fiduprevisora, el 26 de abril de 2004, dicha entidad incluyó a la demandante y por tanto cumplió con el pago de los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y finalmente también se demostró que la docente en su momento fue afiliada a la EPS Colombiana de Salud por parte de la Fiduprevisora, lo que demuestra que la docente se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia el departamento de Boyacá no tiene legitimación en la causa por pasiva. 33.

Según lo manifestó, en estos procesos, en los cuales se ha discutido la afiliación de algunos docentes, efectivamente se ha demostrado que sí se encuentran afiliados, de acuerdo con el listado que se aporta con el escrito de contestación, el cual fue enviado por dicha entidad a la Fiduprevisora. Para ello, aportó copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso 150012333000-2014-00344-00, donde según la apoderada, se encontró demostrado que la Secretaría de Educación de Boyacá cumplió con la afiliación de la demandante y los aportes conforme los descuentos reflejados en los certificados salariales y de historia laboral. 2.3.

Medida cautelar. 34. A través de providencia de 13 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Segunda de Decisión, decretó la medida cautelar consistente en la «[…] SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución 010784 del 20 de diciembre de 2019 y, en su lugar, le ordena al Fondo Nacional de Prestaciones Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sociales del Magisterio que en el término de tres (3) días siguientes reconozca y pague a la señora Wbaldina Bello de Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía No. 24.089.892 de Socotá, la pensión de jubilación en las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.

Aunado a lo anterior, la entidad demandada procederá de inmediato a la inclusión de la demandante en la nómina de pensionados y le garantizará la prestación del servicio de salud en las mismas condiciones que lo hace respecto de los demás pensionados por la entidad». 35. Dicha decisión no fue objeto de recurso. 2.4. La sentencia apelada6. 36.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2021 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 37.

Para arribar a esa decisión estableció, en síntesis, que el régimen pensional de los docentes se define atendiendo a la fecha de la vinculación de estos al servicio público educativo oficial. Por tanto, lo relevante para determinar si al docente debe aplicársele el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 –Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988 es la fecha de vinculación con la Nación – Ministerio de Educación Nacional y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por tanto, si la vinculación se dio con posterioridad el régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 38. De otra parte, para los vinculados con anterioridad se les aplica la Ley 33 de 1985, norma que dispone en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, que debe liquidarse atendiendo al 75% del salario promedio que sirvió de base durante el último año de servicio y en el artículo 3.° establece cuáles son los factores para la base de liquidación de los aportes.

Esto es atendiendo la sentencia de unificación de abril de 2019, con los factores expresamente señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que hayan sido devengados y sobre los mismos se hayan realizado los respectivos aportes a seguridad social en pensión. 39. Luego explicó que el tiempo de servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios debe ser atendido para efectos pensionales, 6 Índice 28 ibidem.

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de acuerdo con numerosas providencias del Consejo de Estado, entre ellas, la de unificación de 25 de agosto de 2016, dictada dentro del proceso radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15). 40.

Luego de analizar las pruebas allegadas7 concluyó que la demandante Wbaldina Bello de Ramírez para el 30 de octubre de 2019, no solo contaba con más de 20 años de servicios docentes sino con 64 años de edad, dado que ingresó al servicio docente por contratos de prestación de servicios desde el 8 de julio de 1992, como lo indicó el Juzgado Primero Administrativo de Duitama dentro del fallo del 26 de abril de 2019, para un total de 1504 días.

Luego, desde la fecha de vinculación por nombramiento en propiedad con el magisterio -21 de enero de 1998 - y la fecha en que cumplió los 55 años de edad –27 de junio de 2010- transcurrieron 4540 días, que sumados a los días servidos en contratos de prestación de servicios corresponderían a 6044 días, por lo que para esa fecha 27 de junio de 2010 le harían falta 1156 días para completar los 7200 días -20 años de tiempo de servicio- que establece la Ley 33 de 1985. 41.

Concluyó entonces que como cumplió los 55 años de edad el 27 de junio de 2010 y los 20 años de servicios el 26 de agosto de 2013, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 la accionante tiene derecho a su reconocimiento desde esa fecha al pago de su pensión de jubilación, en un 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, que para el caso es solamente la asignación básica, pues pese a que percibió también auxilio de movilización, «bonificación de difícil acceso 15%», prima de vacaciones y prima de navidad solamente la Ley 62 de 1985 contempló ese factor, de los señalados. 42.

Además, se advertía que la afiliación al fondo si se produjo desde 2004, según el correo electrónico de 26 de abril de 2004 suscrito por la Secretaría de Educación de Boyacá a la directora de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUPREVISORA S.A. 7 Se refirió entre otras al registro civil de nacimiento, el fallo del 26 de abril de 2019 proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama, mediante el cual se declaró la existencia del contrato realidad entre la señora Wbaldina Bello de Ramírez y el municipio de Socotá por varios lapsos entre 8 de julio de 1992 y el 30 de octubre de 1997; el certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el cual fue nombrada en propiedad a partir del 21 de enero de 1998 como docente de primaria en la Escuela «La Manga» del municipio de Socotá, los certificados de tiempos de servicios donde se indició que laboró como docente desde el 21 de enero de 1998 y que sus aportes pensionales han sido efectuados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ver expediente digital), el certificado de factores salariales, percibidos en el último año de adquisición al status de pensionada esto es entre el 25 de agosto de 2012 y el 26 de agosto de 2013, la copia del fallo de acción de tutela del 20 de agosto de 2019 proferido por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, bajo el radicado 15001333301120190015400, el acto demandado Resolución 010784 del 20 de diciembre de 2019, expedida por la Secretaria de Educación de Boyacá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la historia clínica de la demandante.

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 43. Estimó que operó la prescripción de mesadas pensionales anteriores al 30 de octubre de 2016, pues entre la fecha de adquisición del derecho y la presentación de la petición transcurrió un lapso superior al de tres (3) años. 44.

Ordenó a FONPREMAG, con base en lo establecido en el numeral 5.° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989 y 24 de la Ley 100 de 1993, realizar el recobro de los aportes adeudados en cumplimiento de la sentencia del 26 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Primero Oral del Circuito de Duitama, por medio de la cual se declaró la existencia del contrato realidad entre la señora Wbaldina Bello de Ramírez y el municipio de Socotá entre el 8 de julio y el 30 de noviembre de 1992; el 1.º de marzo y el 30 de noviembre de 1993; el 1.º de febrero y el 30 de noviembre de 1994; el 1.º de febrero y el 30 de noviembre de 1995; el 1º de febrero y el 30 de abril de 1996; el 1.º de mayo y el 31 de julio de 1996 y; el 2 de enero y el 30 de octubre de 1997. 45.

Frente al pago de los perjuicios de índole extrapatrimonial reclamados, los analizó bajo la modalidad del daño moral y daño a la salud. Para ello examinó el interrogatorio de parte recaudado durante el trámite del proceso y los testimonios de sus hijos Luis Carlos Ramírez y Erika Juliana Ramírez, de los que coligió que «[…] permiten advertir la penosa situación en la que se encuentra la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ, quien se ha visto afectada en su esfera espiritual y psíquica, lo cual se refleja en la angustia o el dolor expresado por ésta, situación que lleva a establecer a la Sala que la demandante no sólo sufrió menoscabos de orden económico, sino también de orden moral. […] si bien es cierto que con la orden de restablecimiento dirigida a reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor de la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ, se solventaría lo patrimonial, quedaría pendiente lo relativo a la reparación integral si se considera, como ya se dijo, que la demandante no sólo sufrió menoscabos de orden económico sino moral que exigen compensación. […] En efecto, el tiempo que ha transcurrido desde que la demandante desplegó la actividad para contrarrestar los efectos de la Resolución 010784 de fecha 20 de diciembre de 2019 y así obtener el reconocimiento pensional que se le ha venido negando injustamente, suponen una carga adicional a la que comúnmente tienen todos los administrados y evidencian la aflicción que ella ha tenido que padecer».

Por lo anterior, encontró probado el daño moral, pero no el daño a la salud reclamados en la demanda. 46. Por todo lo anterior declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Boyacá y declaró la nulidad de la Resolución 010784 del 20 de diciembre de 2019 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A título de restablecimiento del derecho ordenó: «TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho el Ministerio de Educación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAG-, reconocerá y pagará pensión de jubilación a favor de la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ, Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 identificada con Cédula de Ciudadanía No. 24.089.892 de Socotá, a partir del 26 de agosto de 2013, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado por concepto de la asignación básica percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 30 de octubre de 2016 por razón de la prescripción.

CUARTO. ORDENAR al Ministerio de Educación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio proceda a pagar de forma indexada las mesadas que no se hubieran cancelado oportunamente, siguiendo la fórmula que a continuación se plasma: […]

QUINTO. Con base en lo establecido en el numeral 5 del artículo 5° de la Ley 91 de 1989 y 24 de la Ley 100 de 1993, FONPREMAG podrá realizar el recobro de los aportes adeudados en cumplimiento de la sentencia del 26 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Primero Oral del Circuito Judicial de Duitama.

SEXTO. En relación con los aportes realizados por la demandante al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá derecho a repetir contra el citado Instituto, a prorrata del tiempo que la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ hubiere servido o aportado por concepto de pensión, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO. CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar por concepto de perjuicios morales treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de ejecutoria del presente fallo, a la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ.

OCTAVO. La condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta sentencia, tal como lo prevé el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

NOVENO. Sin costas en esta instancia. […]». 2.5. Recurso de apelación 47. La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8 presentó recurso de apelación a través de un escrito confuso, en donde en primer lugar señaló que disentía de la tesis planteada por el Tribunal porque a la docente se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que una vez realizado el estudio se logró determinar que no se realizó afiliación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá conforme a los Decretos 196 de 1995 y 3752 de 2003 para poder «[…] legalizar el tiempo anteriormente mencionado hasta el 31 de diciembre de 2004». 48.

Según lo indicó, al no legalizarse la afiliación es responsabilidad y deber del ente territorial el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de la docente en mención. 8 Índice 80. Primera instancia Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 49.

Además, la docente desde la fecha en la que se diagnosticó como paciente oncológica hasta la fecha, ha recibido con oportunidad, continuidad y calidad la prestación de los servicios de salud requeridos para su patología por parte de Colombiana de Salud EPS y Medisalud EPS, entidades prestadoras del servicio de salud. 50. Según lo sostuvo, a pesar que la accionante no ha sido pensionada «[…] actualmente se desempeña como docente de la Secretaría de Educación de Boyacá y ha recibido sin interrupción sus emolumentos salariales; lo anterior se ratifica con la posibilidad que tienen este tipo de servidores de recibir pensión y salarios, conforme a lo anterior se evidencia que no se está causando ningún tipo de perjuicio ni se está vulnerando derecho fundamental alguno, que se deriven de la falta de reconocimiento pensiona[l]». 51.

Adicionalmente, se refirió al tema que denominó «régimen prestacional aplicable a los educadores nacionales» y con ello a las Leyes 100 de 1993, 91 de 1989, 812 de 2003, de las que concluyó que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 se afiliarían al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Coligió que la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 y el régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

Sin embargo, no indicó cómo dicha normatividad impactaría la situación de la demandante y mucho menos precisó su disenso frente a la decisión de primera instancia en cuanto a ese aspecto. 52. Finalmente se refirió al marco legal de la pensión por aportes y con ello a la Ley 71 de 1988, norma no analizada para el caso en primera instancia. (Tal vez hay una confusión porque en el considerando 37 se puso de presente que en la sentencia de primera instancia se señaló que esta disposición puede ser aplicable, a pesar de que no lo es para el caso concreto.) 2.6.

Alegatos de segunda instancia 53. Las partes guardaron silencio en esta oportunidad 2.7. Concepto del Ministerio Público9. 54. El señor procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 9 Índice 10 de la segunda instancia. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 55.

Precisó al efecto que, no se cuestiona el cumplimiento de los requisitos sustanciales que prevé la ley para acceder a ese derecho, sino que la discusión se centra en presuntas irregularidades en la afiliación de la docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que las entidades demandas no pueden causar un menoscabo a los pensionados o afiliados, máxime cuando no está en duda la titularidad de tal derecho, por consiguiente, la entidad llamada a reconocer la prestación reclamada no es otra que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, comoquiera que en el formato único para la certificación de la historia laboral de ese fondo se estipulan los tiempos laborados por la actora al servicio docente oficial y se indica que durante dichos lapsos se efectuaron cotizaciones al FOMAG, circunstancia corroborada también por la certificación de salarios expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá. 56.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 57. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15010 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico 58.

La Sala se ocupará de determinar: 1. ¿Si la señora Wbaldina Bello de Ramírez tiene derecho a que su labor como docente a través de órdenes de prestación de servicios le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 2. ¿Las vicisitudes en la afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio imponen a cargo del departamento de Boyacá la obligación de asumir el reconocimiento pensional? 3.

¿En este caso se probó la ocurrencia de perjuicios bajo la modalidad del daño moral, como lo determinó el Tribunal?. 59. Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2019, (ii) La vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional y (iii) se verificará el acervo probatorio y determinará si le asiste el derecho que reclama. 3.3.

Primer problema jurídico. ¿La señora Wbaldina Bello de Ramírez tiene derecho a que su labor como docente a través de órdenes de prestación de servicios le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 60. Antes de abordar el fondo del asunto es menester precisar que en el presente proyecto no se analizará el tema del contrato realidad o relación laboral subyacente, toda vez que en el caso ya fue analizado por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama en sentencia de 26 de abril de 2019 dentro del proceso 1523833330012017000710011 sino la posibilidad de tener en cuenta para el reconocimiento pensional los periodos por contratos de prestación de servicios como docente. 3.3.1.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 61. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado12 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 62. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación previos los siguientes razonamientos: «[…] 11 Visible en los folios 133 y s.s. del pdf Anexos de la demanda, aportado en la primera instancia. 12Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 63.

A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1.° de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 64.

Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 55.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.3.2. Vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional. 65. Esta Subsección en múltiples pronunciamientos ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como es el caso de la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones: «En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolonga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».

En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»13.

De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones 13 Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 laborales, es un principio constitucional […]»14, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»15.

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.”16 66.

Esta misma decisión se adoptó por parte de la Subsección B17, Sección Segunda, donde atendió a los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, al señalar: «[…] conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia18.» 67.

Igualmente la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201619 estableció que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten 14 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 15 Ibidem. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 17 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 18 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014);

(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 68.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación20, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

Así las cosas, precisó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 69.

Específicamente frente a la pensión de jubilación, esta Subsección en sentencia de 6 de febrero de 202021, explicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento pensional con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: 20 Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 21 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández.

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 (i) El primero, referido al caso en que se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, evento en el que debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) El segundo escenario se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»22 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 70.

Al resolver el caso concreto en la citada decisión de 6 de febrero de 202023 se reconocieron los tiempos laborados a través de contratos de prestación de 22 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 23 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 servicios para efectos del reconocimiento de pensional, donde se estimó lo siguiente: «[…] Para este caso, se encuentra probado que el demandante cuenta con más de 64 años24, por lo que no se compadece con los postulados constitucionales que imponen la protección de las personas de la tercera edad por parte del Estado, exigirle la presentación de un nuevo proceso ordinario para demandar el reconocimiento pensional.

Como se dijo, tales usuarios de la justicia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, atendiendo el tiempo extenso que podría transcurrir la resolución de un nuevo conflicto ante la jurisdicción a través del trámite de un proceso ordinario promovido únicamente para acreditar un mes y medio de labor, cuando, como se dijo, en los certificados laborales se indicó que seguía laborando en el departamento de Norte de Santander como docente y por cuanto la entidad no refirió su desvinculación en la contestación. Por esta razón, advierte la Sala que en este caso debe dar aplicación las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto constituye precedente vinculante de obligatoria aplicación «para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada25, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada»26.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el demandante tiene derecho a su reconocimiento pensional a luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, y las reglas de unificación dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia citada ut supra, […]». 71. Finalmente es de resaltar que esta Subsección en sentencia de 23 de mayo de 2024, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2019-01673-0127 (1950- 2023) estimó que los tiempos de servicios desarrollados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, eran aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.

Vale la pena traer a colación algunos de los fundamentos de dicha decisión: «[…] Según el marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente en interinidad, incluso bajo la 24 Como se aprecia de copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 31, que indica que el accionante nació el 17 de mayo de 1955. 25 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 26 Sentencia de esta misma Subsección, de 6 de junio de 2019, con ponencia del Dr. Rafael Suárez Vargas, radicación número: 05001-23-33-000-2014-02096-01(5149-16.

Actor: MARÍA OFELIA ÚSUGA PÉREZ. 27 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 modalidad contractual de OPS, no impide considerar tales tiempos para establecer el régimen pensional aplicable.

En realidad, en estas contrataciones el ejercicio material de la labor educativa bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso por no ser parte del litigio, permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. Lo expuesto se asegura en la medida en que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el distrito capital de Bogotá, dan cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.

Esto como consecuencia de la esencia propia de dicha ocupación,18 más aún tratándose de una educadora en interinidad quien, como se planteó en el marco normativo, finalmente cumple las mismas funciones de un profesor titular con derechos de carrera, pues su vínculo, a pesar de ser temporal, lo que busca es suplir la necesidad o urgencia de ocupar la vacante de un servidor público del magisterio.» 72.

De acuerdo con todo lo anterior, esta Subsección considera procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en atención a la clara línea jurisprudencial sobre la materia de esta Subsección y de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201628 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. 3.3.3.

Caso concreto. 3.3.3.1. Hechos demostrados  Edad de la demandante: De acuerdo con copia del registro civil de nacimiento allegado con la demanda29, la señora Wbaldina Bello de Ramírez nació el 27 de junio de 1955.  Labor docente desempeñada a través de contratos de prestación de servicios: 28 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 29 Página 29 del archivo correspondiente a la demanda visible en el expediente digitalizado de la primera instancia. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 73.

Junto con la demanda30 se aportó copia de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama el 26 de abril de 2019, dentro del proceso 1523833330012017000710031 mediante la cual se declaró la existencia del contrato realidad entre la señora Wbaldina Bello de Ramírez y el municipio de Socotá. Esto por los siguientes periodos: - Entre el 8 de julio y el 30 de noviembre de 1992. - Entre el 1.º de marzo y el 30 de noviembre de 1993; - Desde el 1.º de febrero hasta el 30 de noviembre de 1994. - Desde el 1.º de febrero y el 30 de noviembre de 1995. - Entre el 1.º de febrero y el 30 de abril de 1996. - Desde el 1.º de mayo y el 31 de julio de 1996. - Entre el 2 de enero y el 30 de octubre de 1997. 74.

En cuanto a los aportes pensionales se ordenó lo siguiente: «CUARTO: Condenar, a título de restablecimiento del derecho, al municipio de Socotá a tomar el Ingreso base de cotización o IBC pensional21 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, esto es, el 8 de julio y 30 de noviembre de 1992; el 1° de marzo al 30 de noviembre de 1993; el 1° de febrero al 30 de noviembre de 1994; el 1° de febrero al 30 de noviembre de 1995; el 1° de febrero al 30 de abril de 1996; el 1° de mayo al 31 de julio de 1996; y el 2 de enero al 30 de octubre de 1997, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Wbaldina Bello de Ramírez como contratista, y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajadora.»  Desempeño docente a través de relación legal y reglamentaria. 75.

Del “FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL”32 se aprecian las siguientes vinculaciones laborales de la demandante de orden legal y reglamentario, nombrada mediante Decreto 035 de 10 de diciembre de 1997 y con fecha de posesión el 21 de enero de 1998 que a la fecha de expedición (11 de octubre de 2016) se encontraba activa.

Allí se le clasificó como docente nombrada en propiedad. 30 Páginas 28 y s.s. del archivo correspondiente a la demanda visible en el expediente digitalizado de la primera instancia 31 Visible en los folios 133 y s.s. del pdf Anexos de la demanda, aportado en la primera instancia. 32 Folios 91 a 95, ibidem. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 76.

Igualmente, esta información se corrobora con el certificado expedido por el director de núcleo educativo del municipio de Socotá quien señaló que la docente prestó sus servicios desde el 18 de enero de 1998, en la escuela «La Manga». 77. Empero, la Sala debe precisar que no fue allegada la copia del citado decreto de nombramiento 035 de 1997 o del acta de posesión, sin embargo, no se cuestiona a través del presente proceso la relación legal y reglamentaria que ostentó la docente. 78.

Asimismo, se aportaron junto con la demanda33 los certificados de factores salariales expedidos por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá devengados año a año, desde enero de 2003 a enero de 2018, donde se indica que la señora Wbaldina Bello de Ramírez es docente nombrada en propiedad 33 Folios 45 y s.s. archivo correspondiente a la demanda visible en el expediente digitalizado de la primera instancia. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 desde el 21 de enero de 1998 y que sus aportes pensionales han sido efectuados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En cada uno de ellos se indicó lo siguiente:  Solicitud de reconocimiento pensional: - La demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación mediante memorial 2019 - PENS- 815135 de 30 de octubre de 2019, como se indica en la Resolución 010784 de 20 de diciembre de 201934. - Por Resolución 0185 de 23 de septiembre de 202035, se le denegó la solicitud con base en que la señora Wbaldina Bello de Ramírez no se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: « [… […]». 3.3.2.

Análisis sustancial 79. De acuerdo con los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, la Sala de Subsección estima acertado, como lo señaló el Tribunal, 34 Visible en el folio 166 del archivo correspondiente a la demanda, que obra en el expediente digitalizado de la primera instancia. 35 Ibidem. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 que los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial. 80.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que se encuentra demostrado que la señora Wbaldina Bello de Ramírez, nació el 27 de junio de 1955, lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el 27 de junio de 2010. 81. De igual forma, está acreditado que: - Se encuentra vinculada al servicio docente desde el 8 de julio de 1992 y el tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios debe tenerse en cuenta para la aplicación del régimen pensional. - Su vinculación a través de relación legal y reglamentaria ocurrió desde el 21 de enero de 1998. 82.

En consecuencia, dado que su vinculación se produjo con anterioridad y a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se colige que goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. 83. Además, como ya se vio, el Juzgado Primero Administrativo de Duitama en sentencia de 26 de abril de 2019, dentro del proceso 1523833330012017000710036 declaró la existencia de la relación legal subyacente entre la señora Wbaldina Bello de Ramírez y el municipio de Socotá, por los periodos comprendidos entre el 8 de julio y el 30 de noviembre de 1992, el 1.º de marzo y el 30 de noviembre de 1993; desde el 1.º de febrero hasta el 30 de noviembre de 1994; desde el 1.º de febrero y el 30 de noviembre de 1995; desde el 1.º de febrero y el 30 de abril de 1996; desde el 1.º de mayo y el 31 de julio de 1996 y entre el 2 de enero y el 30 de octubre de 1997.

Además, para ello ordenó al municipio de Socotá tomar el Ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los citados periodos, mes a mes, y verificar si existe diferencia entre los aportes realizados por la docente como contratista, y los que se debieron cotizar al respectivo fondo de pensiones en la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía como empleador. 84.

En tal sentido, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Boyacá al afirmar que a la demandante le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto. 36 Visible en los folios 133 y s.s. del pdf Anexos de la demanda, aportado en la primera instancia. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 85.

Esto por cuanto laboró, por órdenes de prestación de servicios: Total: 4 años, 1 mes y 14 días. Por vinculación legal y reglamentaria: Desde el 21 de enero de 1998 hasta el 11 de octubre de 2016, fecha de expedición de la certificación aportada con la demanda, se encontraba activa su vinculación y a esa data contaba con 18 años, 8 meses y 20 días.

De acuerdo con ello, a la fecha de la expedición de la citada certificación ya tenía acreditados más de 20 años de servicios ( 22 años, 10 meses y 4 días) y había cumplido los 55 años de edad el día 27 de junio de 2010. 86. En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% 87.

De acuerdo con esto, la señora Wbaldina Bello de Ramírez adquirió el estatus pensional el 7 de diciembre de 2014, fecha para la cual acreditó los 20 años de servicios, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y mediante vinculación legal y reglamentaria, y data para la cual ya contaba con los 55 años de edad, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. 88.

Si bien el Tribunal determinó que la fecha de adquisición del estatus pensional ocurrió el 26 de agosto de 2013, la Sala no se pronunciará al respecto, este aspecto, como se vio, no fue objeto de apelación por parte de la entidad. 89. Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 90.

En el caso concreto, del certificado de factores salariales allegado a folios 106 y s.s.37, se desprende que la demandante percibió en el último año de servicios (octubre de 2012 a octubre de 2013 los siguientes factores: asignación básica, auxilio de movilización, bonificación de difícil acceso 15%, prima de navidad y prima de vacaciones. 91.

En consecuencia, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, que para el caso es la asignación básica como lo determinó el Tribunal Administrativo de Boyacá. 92.

De acuerdo con lo expuesto se advierte que le asistió razón al Tribunal cuando estimó que a la demandante le asistía el derecho al reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, que debía ser liquidada con base en el 75 % de lo percibido en el último año de servicios, teniendo en cuenta para ello, la asignación básica, esto es atendiendo a su vinculación a través de órdenes de prestación de servicios y asimismo su relación legal y reglamentaria que se produjo con anterioridad a la Ley 812 de 203 y por cuanto continuó vinculada con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia. 3.4.

Segundo problema jurídico. La Sala establecerá la competencia para el reconocimiento pensional ante las vicisitudes presentadas en la afiliación de la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 93. Al respecto es de precisar que a través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 3.°) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta encargada de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación y de los que se vinculen con posterioridad a ella. 94.

La citada norma en su artículo 4.°, determinó que serían automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación, quienes quedaban eximidos del requisito económico de afiliación. Además, dispuso que el personal que se vinculara en adelante, debería cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 37 Aportado con la demanda, visible en el expediente digitalizado correspondiente a la primera instancia. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 95.

Por su parte, la Ley 60 de 199338, en su artículo 6.°, consagró, de una parte, que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial; así mismo dispuso que las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de dicha ley.

Esto en los siguientes términos: «ARTÍCULO 6º.- Administración del personal. Reglamentado parcialmente por el Decreto 196 de 1995. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. […] ». 38 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”» Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 96.

La anterior disposición fue reglamentada parcialmente por el Decreto 196 de 199539, que en su artículo 5.° estableció que los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV del mismo y en cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces: «Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.» 97.

Ahora bien, el capítulo IV a que alude la norma en cita consagra el procedimiento y requisitos para la afiliación o incorporación de docentes, departamentales, distritales municipales de docentes financiados y cofinanciados y de docentes de establecimientos públicos oficiales nacionales o territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 98.

En el artículo 9.° se establece el procedimiento para la afiliación o incorporación de docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales; el artículo 10.° se refiere al procedimiento para la afiliación e incorporación de docentes departamentales, distritales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación y, finalmente, el artículo 11.° contempla el procedimiento para la afiliación de docentes de los establecimientos públicos oficiales ya sean nacionales o territoriales. 39 «[P]or medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones».

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 99. Es de precisar que el Decreto 3752 de 200340, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señala en su artículo 1.° que los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículo 4.° y 5.° de dicho decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. 100.

El citado procedimiento es el siguiente: «Artículo 4°. Requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales. Para la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a plantas de personal de entidades territoriales, deberá presentarse por parte de la respectiva entidad territorial la solicitud de afiliación ante la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, de acuerdo con el formato que se elabore para el efecto.

En dicha solicitud se indicará, como mínimo, la información básica de cada docente y deberá estar acompañada de los siguientes documentos: 1. Historia laboral de cada uno de los docentes cuya afiliación se pretende, con el soporte documental requerido de acuerdo con el formulario de afiliación que se establezca para tal efecto. 2. Certificado expedido por la respectiva entidad territorial, en el que se incluyan tanto a los docentes con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial como a aquellos que no presenten pasivo prestacional a cargo de tales entidades, en el cual se indique el régimen prestacional que por ley cobije a cada uno de los docentes cuya afiliación se pretende. 3.

Autorización del representante legal de la entidad territorial de conformidad con la Ley 715 de 2001, para que con los recursos propios de esta se cubra todo aquello que no se alcance a cubrir con lo que dispone el Fonpet. Así mismo deberá autorizar que sus recursos en el Fonpet le sean descontados, luego del cruce contra el cálculo actuarial que refleja su pasivo y que de los recursos que le corresponden a la entidad territorial de la participación para educación en el Sistema General de Participaciones se realicen los descuentos directos de que trata el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 715 de 2001.

El pago del pasivo que no pueda ser cubierto con los recursos del Fonpet se garantizará mediante la entrega de un pagaré a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se entregará junto con la autorización de que trata el presente numeral. Parágrafo 1º. La información de los numerales 1 y 2 deberá ser suficiente, de acuerdo con los parámetros que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la elaboración del cálculo actuarial.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo para autorizar la afiliación certificará en cada caso que dicha información se encuentra acorde con lo señalado en este inciso. Parágrafo 2°. Para cada grupo de docentes que se pretenda afiliar se deberá agotar este procedimiento y el cálculo se adicionará con las novedades que ingresen. 40 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones».

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1.

Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2.

Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999.

El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el Fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. […]». 101.

Ahora bien, en este caso, frente al primer periodo laborado por la demandante -1992 a 1997-, esto es, ante el municipio de Socotá a través de órdenes de prestación de servicios, obviamente dada la calidad de contratista ante el ente territorial no podía encontrarse afiliada al Fondo porque para tales efectos debía ser nombrada y posesionada como docente oficial a través de acto administrativo, es decir, no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión en el lapso atrás indicado. 102.

Sin embargo, por ese lapso a la docente le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión -diferente al FNPSM-, por los honorarios percibidos en razón de los contratos que celebró con el municipio, sin embargo, no obra prueba en el expediente que respalde tal hecho. 103. Como se advirtió al señalar las pruebas recaudadas, en este caso a través de providencia judicial de 26 de abril de 2019 del Juzgado Primero Administrativo de Duitama, emitida dentro del proceso radicado núm. 152383333001-2017- 00071-00 se declaró la existencia de una relación laboral subyacente derivada de su desempeño a través de contratos de prestación de servicios, sin embargo, al proceso no se allegó documento alguno que indique cómo se dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama que ordenó al municipio de Socotá «[…] tomar el Ingreso base de cotización o IBC Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, […], mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora […] como contratista, y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajadora.» 104.

Por ende, a efectos de garantizar la sostenibilidad de la pensión de jubilación cuyo reconocimiento se ordena en este proceso, es necesario, como lo ordenó el Tribunal, que el fondo solicite a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.

En caso de no acreditarse tales aportes, el Fondo debe descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajadora» tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo41. 105. Asimismo, el FNPSM deberá realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante el municipio de Socotá, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente, debidamente actualizadas. 106.

En lo que respecta al segundo periodo, laborado por la demandante a través de relación legal y reglamentaria, desde el 21 de enero de 1998, es evidente que no podía darse aplicación a las pautas establecidas por el citado Decreto 196 de 199542, pues su vinculación legal y reglamentaria se produjo con posterioridad. 107. En efecto, su artículo 5.° estableció que los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV del mismo. 41 Sobre este aspecto, ver sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta Subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014) 42 «[P]or medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones».

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 108. Lo que sí debió acatar la entidad territorial, fue el tenor el Decreto 3752 de 2003, en sus artículos 4.° y 5.° citados en precedencia, cuyo trámite debió adelantarse antes del 31 de octubre de 2004. 109.

En este caso, se allegó copia de correo de 26 de abril de 200443 enviado por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá y dirigido a la Fiduprevisora, en el que remite un formato de vinculación de docentes, nombrados en propiedad y en provisionalidad, donde se indica que vienen realizando aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: 110.

En el listado adjunto del mencionado documento se aprecia a la señora Wbaldina Bello de Ramírez: 111. Igualmente se allegó copia del oficio de 14 de noviembre de 201944 suscrito por el profesional especializado de la Oficina de Liquidación y Nómina de la Secretaría de Educación de Boyacá, donde señala que se le realizaron descuentos a la docente por aportes al sistema de seguridad social con destino al FNPSM a partir de febrero de 2004. « De forma atenta y para dar cumplimiento a lo solicitado en oficio de fecha 13 de noviembre del año en curso, relacionado con: "En cumplimiento a fallo de Tutela se solicita certificar a partir de qué fecha se vienen realizando los descuentos para aportes a pensión ", comedidamente se informa que 43Expediente digitalizado one drive remitido a la segunda instancia Archivo «22RECEPCIONCORREOVENTANILLA_ANEXO5ARCHIVODOCENTESAFILIACIONFOMAG.PDF».

Folios 1 y 2. 44 Página 12 del archivo PDF « 021 Anexo 1. 2019-PENS-815135 OBLIGATORIOS.pdf» visible en el índice 4 Expediente digitalizado One drive, segunda instancia. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 la docente WBALDINA BELLO DE RAMIREZ identificada con cedula Nº 24.098.892, la Secretaria de Educación de Boyacá, le realizo descuento por concepto de aportes mes a mes al Sistema de Seguridad Social (Salud- Pensión), a partir de la nómina del mes de febrero del 2004 hasta la fecha, con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), cuenta especial de la nación, administrada por la entidad fiduciaria FIDUPREVISORA.

Cabe aclarar, que lo antes enunciado es certificado teniendo en cuenta certificación con consecutivo No. 270 expedida por la oficina de Historias Laborales, dependencia encargada de dicho trámite, en la que se detalla los periodos en los cuales la Secretaria de Educación de Boyacá realizo aportes al Sistema de Seguridad Social (Salud-Pensión) y que se adjunta como soporte, con los debidos anexos.» 112.

Así mismo, mediante oficio de 14 de noviembre de 2019, la profesional especializada de historias laborales de la Secretaría de Educación de Boyacá en la que se indicó que, a la demandante, se le realizaron aportes a seguridad y cesantías así: - Desde el 1.° de enero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004 al Instituto de Seguros Sociales – ISS. - Desde el 1.° de febrero de 2004 hasta la fecha de expedición de dicha certificación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 113.

En cuanto a este aspecto también es importante señalar que se allegó copia del Oficio de 14 de noviembre de 201945 suscrito por la profesional de Historias Laborales de la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, dirigido a la alcaldía municipal de Socotá en el que le solicita «[…] enviar en el menor tiempo posible a esta entidad con copia a las oficinas de (Nómina y Prestaciones Sociales), teniendo en cuenta que la señora relacionada laboró como Docente de Primaria en la Institución Educativa Técnica Francisco José De Caldas Sede Rural antes "escuela la Manga" de ese municipio con vinculación Municipal; durante el tiempo comprendido entre el año 1998 hasta el 2002, tiempo para el cual la Alcaldía contaba con Tesorería propia que liquidaba y cancelaba la nómina de pago de los Colegios»46. 114.

Ahora bien, de todo lo anterior advierte la Sala que, frente a este segundo periodo, que se desarrolló al amparo de una relación legal y reglamentaria, es evidente que el departamento de Boyacá elevó la solicitud de afiliación de varios docentes, entre ellos la demandante, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mucho antes del vencimiento del plazo establecido por el Decreto 3752 de 2003, 115.

Sin embargo, es de resaltar que la norma impone obligaciones tanto a la entidad territorial como a la sociedad fiduciaria y al mismo Ministerio de Educación 45 Folio 18 ibidem. 46 Negrilla de la Sala. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 Nacional, siendo no solo de los entes territoriales la competencia para efectuar todo el proceso de afiliación como lo establecen los artículos 4.° y 5.° citados en precedencia. 116.

De lo probado en este proceso se advierte únicamente en cuanto a la solicitud de afiliación, que ésta se presentó por parte del departamento de Boyacá en abril de 2004, sin que se haya allegado la respuesta dada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria, o el Ministerio de Educación Nacional, por lo que estima la Sala que en este caso no se puede dar aplicación a lo establecido en el artículo 1.° parágrafo 1.°47 que señala que ante la falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad territorial nominadora será responsable por la totalidad de las prestaciones sociales que corresponda. 117.

Es así toda vez que no se probó que tanto la sociedad fiduciaria como las demás entidades intervinientes en dicho proceso acataron sus obligaciones en los términos establecidos por los artículos 4.° y 5.° del Decreto 3752 de 2003, tanto así que ni siquiera se aportó la respuesta dada a la solicitud de afiliación. 118. Se colige entonces que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe asumir el pago de la pensión que acá se ordena dado que se probó que la entidad territorial formuló la solicitud de afiliación de la docente demandante mucho antes del vencimiento establecido en el Decreto 3752 de 2003 y que, además, se le practicaron descuentos por aportes durante su vinculación legal y reglamentaria con destino al sistema de seguridad social en el citado Fondo. 119.

Esto sin perjuicio de que el Fondo pueda solicitar al Instituto de Seguros Sociales el traslado de los dineros aportados a dicha entidad por el año 2003; esto también se podrá solicitar al municipio de Socotá, en caso de que no se hayan realizado aportes por el periodo comprendido entre el 21 de enero de 1998 a diciembre de 2002. En este último evento igualmente se podrán descontar a la demandante los dineros que le correspondían por ese concepto de no encontrarse acreditados.

Lo anterior, debidamente actualizados. 120. En este sentido, advierte la Sala como necesario adicionar la sentencia de primera instancia para normalizar el recaudo de los aportes pensionales correspondientes a la vinculación legal y reglamentaria (1998-2004), en caso de que no se hayan trasladado con destino al Fondo. 47«Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. […]».

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 121. En efecto, el Juzgado Primero Administrativo de Duitama impartió varias órdenes para garantizar el pago de los aportes pensionales frente a los diferentes periodos en que la docente se desempeñó a través de contratos de prestación de servicios en el municipio de Socotá, desde el 8 julio de 1992 y hasta el 30 de octubre de 1997. 122.

Sin embargo, dadas las vicisitudes en la afiliación de la demandante durante el periodo de su relación legal y reglamentaria desde 1998 a 2004 no hay claridad si se realizaron en su totalidad o parcialmente, por lo que, para garantizar el efectivo cumplimiento de la condena impuesta, debe precisarse que: 1) En caso de que no se haya dado cumplimiento a la orden emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Duitama, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los entes empleadores únicamente en los montos faltantes o en las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la docente (si existieren luego de que el reclamante manifieste si efectuó o no cotizaciones como contratista), y en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos de ejecución de los contratos (1992- 1997). 2) De igual manera procederá para el periodo 1998 a 2004, adelantando todas las actuaciones administrativas pertinentes para normalizar el recaudo de los aportes pensionales tanto a cargo del empleador como de la docente, en los porcentajes que les corresponda, debidamente actualizadas. 3.5.

Tercer problema jurídico. ¿En este caso se probó la ocurrencia de perjuicios bajo la modalidad de daño moral, como lo determinó el Tribunal? 123. Como ya se indicó, el Tribunal concedió los perjuicios reclamados bajo la modalidad de daño moral. Para ello examinó el interrogatorio de parte y los testimonios de Luis Carlos Ramírez y Erika Juliana Ramírez, de los que coligió que: «[…] permiten advertir la penosa situación en la que se encuentra la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ, quien se ha visto afectada en su esfera espiritual y psíquica, lo cual se refleja en la angustia o el dolor expresado por ésta, situación que lleva a establecer a la Sala que la demandante no sólo sufrió menoscabos de orden económico, sino también de orden moral. […] si bien es cierto que con la orden de restablecimiento dirigida a reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor de la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ, se solventaría lo patrimonial, quedaría pendiente lo relativo a la reparación integral si se considera, como ya se dijo, que la demandante no sólo sufrió Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 menoscabos de orden económico sino moral que exigen compensación. […] En efecto, el tiempo que ha transcurrido desde que la demandante desplegó la actividad para contrarrestar los efectos de la Resolución 010784 de fecha 20 de diciembre de 2019 y así obtener el reconocimiento pensional que se le ha venido negando injustamente, suponen una carga adicional a la que comúnmente tienen todos los administrados y evidencian la aflicción que ella ha tenido que padecer». 124.

En su apelación el apoderado de la demandada se opuso al reconocimiento de los perjuicios ordenados por el Tribunal, para lo cual indicó que a pesar que la accionante «no ha sido pensionada», «[…] actualmente se desempeña como docente de la Secretaría de Educación de Boyacá y ha recibido sin interrupción sus emolumentos salariales; lo anterior se ratifica con la posibilidad que tienen este tipo de servidores de recibir pensión y salarios, conforme a lo anterior se evidencia que no se está causando ningún tipo de perjuicio ni se está vulnerando derecho fundamental alguno, que se deriven de la falta de reconocimiento pensiona[l]». 125.

Ahora bien, esta Corporación48 ha precisado que, si el acto administrativo de carácter particular se encuentra viciado por alguna de las causales de anulación, la ley contempla la posibilidad de que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, no sólo se restablezcan eventuales derechos económicos, sino que, también se le repare el daño, como lo disponía el artículo 85 del CCA y ahora el artículo 138 del CPACA: «Artículo 138.Nulidad y restablecimiento del derecho.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […] ».

(Negrilla de la Sala). 126. Esto no significa que todo acto particular que sea declarado nulo, conlleve simultáneamente la reparación de daños. Por tanto, corresponde al juez en cada caso en particular, analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y ordenar la reaparación de daños a que haya lugar y previa determinación del grado de lesión moral que resulte probado en el plenario, disponer la condena en tal sentido49. 127.

Ahora bien, en este caso, la primera instancia concedió las pretensiones de reparación del daño moral condenando a la demandada al pago de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes únicamente a favor de Wbaldina Bello de 48 Sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, de 27 de septiembre de 2012. Proceso radicado 41001-23-31-000-2004-01614-01(6538-05). 49 Ibidem.

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Ramírez al señalar que sólo fue ella quien resultó lesionada con la expedición del acto administrativo demandado. Por tanto, sobre este tópico avanzará la Sala. 128.

El daño moral ha sido considerado como el que se genera en «el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien»50, tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado51 y finalmente, cuando la parte pretende el reconocimiento de perjuicios morales, la parte demandante tiene, por regla general, el deber mínimo de probar su existencia. 129.

Ahora bien, en este caso la sentencia de primera instancia centró su decisión en el siguiente análisis probatorio: «Precisamente, los interrogatorios de parte recaudados durante el trámite del proceso dejan ver claramente que a la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ, se le ha venido causando un daño moral: Efectivamente la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ indicó “(…) Yo resido en el municipio de Socotá, mi familia vive en Duitama, yo los visito a ellos cada ocho o cada quince días (…) fui diagnosticada con cáncer desde octubre de 2012 (…) me ha afectado mucho física y psicológicamente pues porque la enfermedad me ha ocasionado mucho estrés y por la ausencia de estar lejos de mi familia, entonces pues siempre la soledad y el estar lejos de la casa ocasiona depresión, por lo cual me siento algunas veces muy triste y mis deseos es estar pues en casa descansando y dedicándome a mi salud, y socialmente ya no puedo salir a las reuniones sociales con mis colegas porque tengo que dedicarme y tener un poco de más reposo en la casa (…)” Asimismo, el señor LUIS CARLOS RAMÍREZ, quien fuere su hijo, sostuvo que “(…) es un cansancio el que le conlleva ver estado tanto tiempo como alejada de la familia, que se le puede brindar el apoyo y sobre todo la comodidad de asistir a sus tratamientos médicos, pues desde aquí de Duitama desplazarse a Tunja sería mucho más fácil y cómodo, aparte del cansancio es la comodidad para dedicarse al cuidado de su salud, más el hecho de estar en familia que es un apoyo moral importante, mutuo tanto para ella como para nosotros (…) el no reconocimiento de la pensión le ha generado desesperanza, emocionalmente mal, una depresión un cansancio, que ya pasa de lo físico a estar emocionalmente decaída, sin embargo como sabe que no puede tomar esa decisión pues tiene que seguir afrontando su deber (…) emocionalmente se ha visto afectada (…)” Y, la señorita ERIKA JULIANA RAMÍREZ, en calidad de hija, precisó “(…) el hecho de no poderse pensionar ha acarreado en ella un desgaste físico y 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación 14083. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de junio de 2011, dictada dentro del proceso 19001-23-31-000-1997-04001-01(19836), con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth.

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 emocional pues por el hecho de tener que seguir transportándose y de no poder estar en la casa pues compartiendo con la familia, y estar descansando después de tanto tiempo de trabajo, esto la afectado emocionalmente tanto a ella como a los miembros de la familia (…)”.

Las declaraciones mencionadas permiten advertir la penosa situación en la que se encuentra la señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ, quien se ha visto afectada en su esfera espiritual y psíquica, lo cual se refleja en la angustia o el dolor expresado por ésta, situación que lleva a establecer a la Sala que la demandante no sólo sufrió menoscabos de orden económico, sino también de orden moral. […]». 130.

Al respecto estima la Sala que, analizadas las afirmaciones plasmadas en las declaraciones y el interrogatorio de parte, éstas son apreciaciones de carácter general que, si bien enuncian cierto grado de afectación en el estado anímico de la demandante que perseguía el reconocimiento pensional para poder estar cerca de su familia, lo que se percibe de las aseveraciones es la afectación y el estrés que le generaba la enfermedad que padecía y las consecuencias que ésta le producían a nivel físico, familiar y en su entorno social. 131.

Por ello, no puede entenderse que la decisión negativa de la administración en el reconocimiento pensional deba ser resarcida a título de daño moral, pues las afectaciones generadas a la demandante tienen relación directa es con la enfermedad que le había sido diagnosticada que le exigían tratamientos específicos y un mayor cuidado de su salud. 132.

Por tanto, para la Sala, al no encontrarse suficientemente probado que las afectaciones padecidas por la demandante hayan sido ocasionadas como consecuencia directa del acto administrativo demandando, sino que se advierte su conexión con la enfermedad que padecía, se impone a la Sala revocar el numeral séptimo de la sentencia apelada, en tanto condenó a la entidad a título de daño moral, a favor de la señora Wbaldina Bello de Ramírez. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia 133. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la entidad, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones jurídicas que sustentan sus intereses y, por ende, no se condenará en costas.

Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 134. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 10 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Wbaldina Bello de Ramírez y otros contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, salvo el numeral séptimo que se revoca.

En su lugar quedará así: «SÉPTIMO. NEGAR la pretensión de condena al pago de perjuicios morales a favor de la señora señora WBALDINA BELLO DE RAMÍREZ, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia».

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia señalada en el numeral anterior, para ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo siguiente: En caso de que no se haya dado cumplimiento a la orden emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Duitama52, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los entes empleadores únicamente en los montos faltantes o en las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la docente (si existieren luego de que el reclamante manifieste si efectuó o no cotizaciones como contratista), y en todo caso, en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos de ejecución de los contratos (1992- 1997).

De igual manera, en caso de ser necesario, deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes para que se adelante el cobro al municipio de Socotá, al Instituto de Seguros Sociales y al departamento de Boyacá, frente los aportes efectuados al sistema de seguridad social, en virtud de la vinculación de la señora Wbaldina Bello de Ramírez desde enero de 1998 hasta febrero de 2004, esto es debidamente actualizados.

TERCERO: Sin condena en costas, según las consideraciones expresadas en este fallo. 52 Sentencia judicial de 26 de abril de 2019 emitida dentro del proceso radicado núm. 152383333001-2017- 00071-00. Rad icado: 15001-23-33-000-2020-02352-01 (1735-2022) De mandan te: W baldi na Bel lo d e R am íre z y ot ros 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». y en esta providencia se decide el fondo del asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.