Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía Demandado: Municipio de Suárez (Tolima) Temas: Prescripción. Sanción moratoria.
Cesantías definitivas. AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 5 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se declaró probada la excepción de «prescripción extintiva de la acción» y se dispuso la terminación del proceso. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 el señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía, mediante apoderado, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad i) del acto ficto o presunto configurado porque el municipio de Suárez (Tolima) no dio respuesta a la petición radicada el 1.° de agosto de 2008; y ii) del Oficio 100-018 del 28 de enero de 2019, expedido por el alcalde municipal de Suárez (Tolima), por medio del cual se denegó el reconocimiento, liquidación y pago de una sanción moratoria.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006, 1919 de 2002 y 1045 de 1978, y el Decreto 1252 de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles posteriores a la solicitud de pago de las cesantías y/o desde el 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía 29 de marzo de 2008, fecha en que quedó en firme la Resolución 009 del 28 de enero de 2008, que reconoció las cesantías definitivas, y hasta cuando se hizo efectivo el pago; ii) reconocer y liquidar los intereses de mora desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria; iii) realizar los reajustes de valor correspondientes, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor; y iv) condenar en costas a la parte demandada. 1.2.
El auto apelado El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de auto del 5 de noviembre de 2020,2 declaró probada la excepción de «prescripción extintiva de la acción» y dispuso la terminación del proceso, por las siguientes razones: i) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el trabajador tiene 3 años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contados desde que surge la mora. ii) Por medio de la Resolución 009 del 28 de enero de 2008, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas del señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía. Ahora bien, como ese acto debió quedar ejecutoriado el 4 de febrero de 2008, los 45 días para realizar el pago de dicha prestación culminó el 15 de abril de 2008.
Luego, el plazo de 3 años estuvo comprendido entre el 16 de abril de 2008 y el 16 de abril de 2011, pero el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 8 de octubre de 2018, es decir, cuando ya se había configurado la prescripción. 1.3. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación,3 el cual sustentó así: i) De acuerdo con la Sentencia C-258 de 2015, el juez debe apreciar las reglas en su conjunto, según el principio de la sana crítica.
A pesar de lo anterior, el a quo 2 Folios 168 a 173. 3 Folios 183 a 185. 3 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía no valoró todas las pruebas y dejó de lado los procesos administrativos y laboral que tuvo que iniciar el actor para lograr el pago de sus acreencias laborales. ii) Mediante Oficio 100-018 del 28 de enero de 2019, el alcalde municipal de Suárez (Tolima) negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria, la cual se causó hasta el 19 de enero de 2019, cuando se pagaron las cesantías definitivas. iii) La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 16 de septiembre de 2019, es decir, cuando no habrían vencido los 3 años de prescripción, según el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. iv) De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, los personeros municipales son empleados públicos del orden municipal.
Por ende, tienen derecho a que el ente territorial les reconozca y pague la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías definitivas. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó dentro del término de 3 años de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, a efectos de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 5 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se declaró probada la excepción de «prescripción extintiva de la acción» y se dispuso la terminación del proceso.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías definitivas y ii) solución del caso concreto. 2.2. Sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías definitivas La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el 4 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»4, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;5 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo 4 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 5 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 5 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía de administrar, de manera eficiente, las cesantías6, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo7.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en 6 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 7 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 6 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador8.
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales9 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: 8 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 9 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos». 7 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). 2.3. Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala estima pertinente traer a colación los siguientes hechos: i) A través de la Resolución 001 del 28 de enero de 2008, el Concejo Municipal de Suárez (Tolima) aceptó la renuncia del señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía al cargo de personero, código 015, nivel directivo, a partir de la fecha mencionada.10 ii) Por medio de la Resolución 09 del 28 de enero de 2008, el personero municipal de Suárez (Tolima) reconoció y ordenó el pago de $ 8.439.757 a favor del señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía, a título de cesantías definitivas y sus intereses, por el período comprendido entre el 1.° de marzo de 2004 y el 28 de enero de 2008.11 Dicho acto administrativo le fue notificado al señor Oliveros Polanía el 28 de enero de 2008, de manera personal, y el demandante manifestó que renunciaba a los términos de notificación y ejecutoria.12 iii) El 1.° de agosto de 2008, el señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía presentó una petición ante el personero municipal de Suárez (Tolima), en los siguientes términos:
HECHOS 1.- Que mediante Resolución No. (sic) 01 de Enero 28 de 2008, el Honorable Concejo Municipal del (sic) Suárez (Tolima), aceptó mi renuncia del cargo de PERSONERO CÓDIGO 015 NIVEL DIRECTIVO a partir de esta fecha. 10 Información tomada de la Resolución 09 del 28 de enero de 2008. Folios 55 y 56. 11 Ibidem. 12 Folio 56, reverso. 8 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía 2.- Que al 28 de Enero de 2008 se me adeuda por concepto de sueldos del cargo de PERSONERO CÓDIGO 015 NIVEL DIRECTIVO de los meses de Noviembre de 2007, Diciembre de 2007, los 28 días del Mes Enero de 2008, que a la fecha de su causación arroja un valor de Cinco Millones Novecientos Ochenta y Dos Mil Trescientos Ocho Pesos M/Cte ($ 5.982.308.oo). 3.- Que el 29 de Enero de 2008 presenté a su despacho cuenta de cobro por el anterior concepto y a la fecha no se me ha cancelado este valor. 4.- Que al 28 de Enero de 2008 se me adeuda por concepto de viáticos correspondientes al mes de enero de 2008 en el ejercicio del cargo de PERSONERO CÓDIGO 015 NIVEL DIRECTIVO la suma de Un Millón Sesenta y Tres Mil Ochocientos Pesos M/Cte ($ 1.063.800.oo). 5.- Que el 29 de Enero de 2008 presente (sic) a su despacho cuenta de cobro por el anterior concepto y a la fecha no se me ha cancelado este valor. 4.- (sic) Que mediante Resolución No. (sic) 006 del 28 de Enero de 2008 de la Personería Municipal se me reconoció y ordenó el pago conforme a la ley de la compensación de las vacaciones, la proporción de las mismas y su correspondiente prima vacacional ha (sic) que tengo derecho y que a la fecha no se me ha cancelado por un valor de Tres Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Setecientos Dieciséis Pesos M/Cte ($ 3.854.716.oo), que en el mismo acto administrativo se determinó que existía disponibilidad presupuestal No. (sic) 0013 – 2008 para sufragar este pago, según certificado expedido por el Auxiliar Administrativo CÓDIGO 550 GRADO 1 NIVEL A PERSONERÍA MUNICIPAL. 5.- (sic) Que mediante Resolución No. (sic) 007 del 28 de Enero de 2008 de la Personería Municipal se me reconoció y ordenó el pago conforme a la ley de la prima de navidad ha (sic) que tengo derecho y que a la fecha no se me ha cancelado por un valor de Dos Millones Cuatrocientos Veintinueve Mil Novecientos Treinta y Un Pesos M/Cte ($ 2.429.931.oo), que en el mismo acto administrativo se determinó que existía disponibilidad presupuestal No. (sic) 0010 – 2008 para sufragar este pago, según certificado expedido por el Auxiliar Administrativo CÓDIGO 550 GRADO 1 NIVEL A PERSONERÍA MUNICIPAL. 6.- (sic) Que mediante Resolución No. (sic) 09 del 28 de Enero de 2008 de la Personería Municipal se me reconoció y ordenó el pago conforme a la ley de mis cesantías definitivas y sus correspondientes intereses ha (sic) que tengo derecho y que a la fecha no se me ha cancelado por un valor de Ocho Millones Cuatrocientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Cincuenta y Siete Pesos M/Cte ($ 8.439.757.oo), que en el mismo acto administrativo se determinó que existía disponibilidad presupuestal No. (sic) 0014 – 2008 para sufragar este pago, según certificado expedido por el Auxiliar Administrativo CÓDIGO 550 GRADO 1 NIVEL A PERSONERÍA MUNICIPAL. 7.- (sic) Que con la omisión de cancelar los valores mencionados anteriormente se está atentando directa y abruptamente contra mis derechos laborales al salario y a las prestaciones sociales, los cuales son irrenunciables y deben ser sufragados oportunamente por el empleador. […] PETICIONES 9 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía 1.- Solicito se me pague el valor de Cinco Millones Novecientos Ochenta y Dos Mil Trescientos Ocho Pesos M/Cte ($ 5.982.308.oo)., por concepto de mis salarios como Personero Municipal de Suárez (Tolima), de los meses de Noviembre de 2007, Diciembre de 2007, los 28 días del Mes de Enero de 2008, más los correspondientes intereses y la Indemnización Moratoria o Salarios Caídos por una suma igual al último salario por cada día de retardo.
Valor que deberá ser indexado hasta la fecha en que se me cancele efectivamente este valor. 2.- Solicito se me pague el valor [de] Un Millón Setenta y Tres Mil Ochocientos Pesos M/Cte ($ 1.063.800) por concepto de mis de (sic) viáticos correspondientes al mes de enero de 2008 como personero Municipal de Suárez (Tolima), más los correspondientes intereses.
Valor que deberá ser indexado hasta la fecha en que se me cancele efectivamente este valor. 3.- Solicito se me pague el valor de Tres Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Setecientos Dieciséis Pesos M/Cte ($ 3.854.716.oo) por concepto de compensación de las vacaciones, la proporción de las mismas y su correspondiente prima vacacional ha (sic) que tengo derecho como personero Municipal de Suárez (Tolima), más los correspondientes intereses.
Valor que deberá ser indexado hasta la fecha en que se me cancele efectivamente este valor. 4.- Solicito se me pague el valor de Dos Millones Cuatrocientos Veintinueve Mil Novecientos Treinta y Un Pesos M/Cte ($ 2.429.931.oo) por concepto de la prima de navidad ha (sic) que tengo derecho como personero Municipal de Suárez (Tolima), más los correspondientes intereses.
Valor que deberá ser indexado hasta la fecha en que se me cancele efectivamente este valor. 5.- Solicito se me pague el valor de Ocho Millones Cuatrocientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Cincuenta y Siete Pesos M/Cte ($ 8.439.757.oo) por concepto de mis cesantías definitivas y sus correspondientes intereses más la Indemnización Moratoria o Salarios Caídos por una suma igual al último salario por cada día de retardo ha (sic) que tengo derecho como personero Municipal de Suárez (Tolima), más los correspondientes intereses.
Valor que deberá ser indexado hasta la fecha en que se me cancele efectivamente este valor.13 iv) Mediante fallo del 27 de junio de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Ibagué (Tolima) profirió sentencia de primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que inició el señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía contra el municipio de Suárez (Tolima).
De dicha providencia se extraen los siguientes apartes: El señor ELKIN ANSELMO OLIVEROS POLANÍA, obrando en nombre propio, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1.989, demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al MUNICIPIO DE SUÁREZ – PERSONERÍA MUNICIPAL DE SUÁREZ, formulando las siguientes pretensiones: 1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto del silencio administrativo negativo del ALCALDE MUNICIPAL DE SUÁREZ – Tolima y la PERSONERÍA MUNICIPAL DE SUÁREZ de fecha 26 de agosto de 2008, con relación al derecho de 13 Folios 57 a 60. 10 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía petición de fecha 01 de agosto de 2008 enviado por el accionante en donde solicitaba la cancelación de sus acreencias laborales a las que tenía y aun (sic) tiene derecho, por haberlas causado en el cargo público de Personero Municipal del precitado Municipio, cargo del cual se desvinculó por renuncia voluntaria el 28 de enero de 2008. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al MUNICIPIO DE SUÁREZ y a la PERSONERÍA MUNICIPAL DE SUÁREZ a pagar a ELKIN ANSELMO OLIVEROS POLANÍA, la suma de cincuenta y nueve millones quinientos setenta y tres mil trescientos treinta y seis pesos ($59.573.336) a 28 de febrero de 2009, correspondientes al capital e intereses a esa fecha, más los intereses corrientes que se causen a partir de la presentación de la demanda y hasta cuando se cancele por parte de las entidades demandadas.
La suma adeudada es por concepto de salarios de noviembre y diciembre de 2007 y enero de 2008, viáticos, compensación de vacaciones, prima de navidad, cesantías y sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 (del 28 de enero de 2008 al 28 de febrero de 2009). […] ACREENCIAS LABORALES SOLICITADAS Mediante derecho de petición recibido en fecha 01 de agosto de 2008 dirigido al Personero Municipal de Suárez – Tolima e instaurado por el accionante, se solicita el pago de las acreencias laborales correspondientes a sueldos de los meses de noviembre y diciembre de 2007 y del mes de enero de 2008; viáticos correspondientes a enero de 2008; compensación de vacaciones, proporción de las mismas y prima vacacional; prima de navidad; y cesantías definitivas e intereses de cesantías, por haber laborado en el cargo de PERSONERO Código 015 Nivel Directivo (folios 2-5, C.2).
Frente a dicho derecho de petición y como ya se indicó, la Administración no dio una respuesta clara, concisa y de fondo dentro del término establecido por la ley, razón por la cual se configuró el silencio administrativo negativo dando lugar por ende al acto presunto o ficto negativo que hoy se demanda. […] En este orden de ideas, frente a las acreencias laborales solicitadas por el actor ELKIN ANSELMO OLIVEROS POLANÍA, denominadas “compensación de las vacaciones, la proporción de las mismas y su correspondiente prima vacacional”, “prima de navidad” y “cesantías definitivas y sus intereses”, al existir actos administrativos en firme mediante los cuales se ordena el reconocimiento y pago de las mismas por parte de la administración, la acción procedente no es la de nulidad y restablecimiento del derecho sino la ejecutiva instaurada ante la jurisdicción ordinaria […].
Teniendo en cuenta lo anterior, frente a los derechos pretendidos aludidos, el Despacho considera que existe una INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN, y de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A., se tendrá que existe INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, lo que no deja alternativa diferente a inhibirse de fallar las súplicas demandatorias frente a los derechos referidos. […] RESUELVA (sic) 11 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía PRIMERO.- DECLARAR DE OFICIO la INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, por INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN, respecto a las acreencias laborales solicitadas por el acto ELKIN ANSELMO OLIVEROS POLANÍA, denominadas “compensación de las vacaciones, la proporción de las mismas y su correspondiente prima vacacional”, “prima de navidad” y “cesantías definitivas y sus intereses”, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- INHIBIRSE de fallar las pretensiones de la demanda respecto de las acreencias laborales indicadas en el numeral anterior, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- DECLARAR que operó el silencio administrativo negativo respecto a la petición formulada por el accionante en fecha 01 de agosto de 2008 a la PERSONERÍA MUNICIPAL DE SUÁREZ TOLIMA, por lo que nos encontramos ante la existencia de una acto ficto o presunto negativo.
CUARTO. - DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado por la ausencia de respuesta a la petición formulada por el accionante en fecha 01 de agosto de 2008, mediante la cual solicitaba a la PERSONERÍA MUNICIPAL DE SUÁREZ TOLIMA la cancelación de unas acreencias laborales.
QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE SUÁREZ (TOLIMA) y a la PERSONERÍA MUNICIPAL DE SUÁREZ (TOLIMA) al reconocimiento y pago al accionante ELKIN ANSELMO OLIVEROS POLANÍA de los viáticos correspondientes al mes de enero de 2008, de los sueldos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2007 y el mes de enero de 2008 (28 días), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia. La suma adeudada por dichos conceptos se reajustará de acuerdo con la fórmula indicada en la parte motiva.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. [Negritas, cursivas y subrayas propias del original] […].14 v) A través de sentencia del 29 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo citado en el numeral anterior, bajo la consideración de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era improcedente para obtener el pago de las sumas adeudadas a título de prestaciones sociales reconocidas a través de las Resoluciones 006, 007 y 009 del 28 de enero de 2008, expedidas por el personero municipal de Suárez (Tolima).
Lo anterior, en tanto el actor debió acudir a la acción ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria.15 vi) El 8 de octubre de 2018, el señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía, mediante apoderado, le solicitó al alcalde y al personero municipal de Suárez (Tolima) el 14 Folios 31 a 45. 15 Folios 46 a 54. 12 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía pago de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en razón al pago tardío de sus cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución 009 de 2008.
En dicha oportunidad, el actor deprecó un pronunciamiento de fondo sobre lo pedido, a fin de constituir un título ejecutivo.16 vii) En audiencia celebrada el 18 de diciembre de 2018, dentro del proceso 73264 31 05 001 2014 00079 00, el Juzgado Laboral del Circuito de El Espinal (Tolima) aprobó un acuerdo conciliatorio suscrito entre el señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía y el municipio de Suárez (Tolima), por la suma de $ 21.717.503, «[…] por pago de todas las acreencias laborales reclamada (sic) dentro del presente proceso».17 viii) El 9 de enero de 2019, el municipio de Suárez (Tolima) realizó el pago de $ 21.717.503 a favor del señor Oliveros Polanía, en los términos del acuerdo de conciliación al cual llegaron ambas partes dentro del proceso ejecutivo.18 ix) Por medio del Oficio 100-018 del 28 de enero de 2019, el alcalde municipal de Suárez (Tolima) contestó la petición relacionada en el numeral anterior, en el sentido de denegar el pago de la sanción moratoria porque se configuró la prescripción.19 x) El 4 de marzo de 2019, el accionante presentó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 163 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual se declaró fallida mediante constancia del 17 de mayo de 2019.20 xi) El 19 de julio de 2019, el señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.21 16 Folios 61 y 62. 17 Expediente Folios 66 y 67. 18 Certificación del 17 de enero de 2019, suscrita por el secretario de hacienda y tesorero del municipio de Suárez (Tolima).
Folio 69. 19 Folios 64 y 65. 20 Folios 28 a 30. 21 Acta individual de reparto. Folio 2. 13 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) Esta Corporación, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 201622 ha entendido que como la sanción moratoria se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que se extinga por virtud del fenómeno de prescripción. Así se ha considerado, entre otras, en las siguientes providencias: Subsección A: […] la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías.
Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral […]. Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva […].23 Subsección B: De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida24.
Así las cosas, el término de prescripción de la sanción moratoria (3 años) no se contabiliza desde el momento en que se pagan las cesantías definitivas, sino 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528-14), M.P., Luis Rafael Vergara Quintero. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicación: 27001-23-33-000-2013- 00188-01, número interno 0810-14, M.P. William Hernández Gómez.
Esa tesis se ha mantenido en providencia posteriores por parte de esa subsección, entre otras, la sentencia del 5 de julio de 2018, radicación 08001-23-33- 000-2014-00026-01, número interno: 2723-16, de quien es ponente de esta providencia. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, expediente 08001 23 33 000 2013 00726 01 (3560-15), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Esa tesis se ha mantenido en providencias posteriores por parte de esa Subsección. Ver, entre otras, la sentencia del 6 de diciembre de 21018, expediente 73001 23 33 000 2014 00650 01 (0762-16), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía desde que se causa la mora, teniendo en cuenta los tiempos que tiene la administración para resolver las peticiones y realizar el pago, de acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, que modificaron los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. ii) A través de la sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentó jurisprudencia sobre la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías definitivas, así:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando (sic) corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley25 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.26 [Negritas propias del original] Sobre esa base, en el presente asunto, la Personería Municipal de Suárez (Tolima), sin que mediara petición alguna, expidió la Resolución 09 del 28 de enero de 2008, la cual fue notificada en igual fecha, de manera personal.
Así 25 Artículo 69 CPACA. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2- 012-18 del 18 de julio de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00580 01 (4961-15). 15 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía pues, comoquiera que el señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía renunció a los términos para interponer recursos, la Sala concluye que dicho acto administrativo quedó en firme el 28 de enero de 2008, de conformidad con el artículo 62, numeral 3, del CCA.27 En ese contexto, la entidad demandada tenía 45 días para realizar el pago de las cesantías definitivas, plazo que venció el 3 de abril de 2008.
Es decir, los 3 años para que se configurara la prescripción estaban comprendidos entre el 4 de abril de 2008 y el 4 de abril de 2011. Sin embargo, el señor Oliveros Polanía interrumpió el término por una única vez, el 1.° de agosto de 2008, cuando solicitó el pago efectivo de sus cesantías definitivas y, además, de la sanción moratoria.
Por lo tanto, el tiempo de prescripción se reinició el 2 de agosto de 2008 y venció el 2 de agosto de 2011. No obstante, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 19 de julio de 2019, es decir, cuando ya había operado el fenómeno prescriptivo. En consecuencia, el auto apelado será confirmado. iii) Por otro lado, en este caso es irrelevante que el señor Elkin Anselmo Oliveros Polanía haya iniciado un proceso ejecutivo y otro de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el término de prescripción solo se puede interrumpir por una sola vez, de acuerdo con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral,28 lo cual ocurrió con la radicación de la petición del 1.° de agosto de 2008, tal como se explicó previamente. iv) Finalmente, como en la providencia del 5 de noviembre de 2020 no se indicó que el accionante no tenía derecho a la sanción moratoria en razón al empleo que desempeñó, la Sala se abstendrá de analizar el argumento que se expuso 27 «Artículo 62.
Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: […] 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. […]». 28 «ARTÍCULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 16 Radicación: 73001 23 33 000 2019 00370 01 (1678-2021) Demandante: Elkin Anselmo Oliveros Polanía en el recurso apelación, relacionado con la naturaleza jurídica del cargo de personero municipal, según el artículo 123 de la Constitución Política.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 5 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual se declaró probada la excepción de «prescripción extintiva de la acción» y se dispuso la terminación del proceso, de acuerdo con las razones esbozadas en esta providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.