CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Demandante: Mario Salusitio Burgos Sierra Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tercero interesado Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Competencia administrativa respecto del reconocimiento de pensión de jubilación o vejez; régimen pensional contenido en el Decreto 758 de 1990 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionada contra la sentencia de 14 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 11 y 101 a 111 c.1). El señor Mario Salusitio Burgos Sierra, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 2550 de 6 de marzo de 2007, expedida por el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS); y GNR 192792 de 29 de mayo y GNR 417230 de 3 de diciembre, ambas de 2014; GNR 105950 de 13 de abril, VPB 62327 de 21 de septiembre y GNR 357297 de 12 de noviembre, todas de 2015, emitidas por Colpensiones, por las cuales se negó una pensión de vejez al actor.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocerle «[…] la pensión de Vejez por cumplir con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, hoy vigente por virtud del régimen de transición estipulado en el artículo 36 2 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones de la Ley 100 de 1993» (sic), desde el 30 de enero de 1998; indexar las sumas adeudadas, sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 30 de enero de 1938 y el 12 de marzo de 2004 reclamó del extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) pensión de vejez, pues «[…] presenta simultaneidad equivalente a 216 días, correspondientes a las cotizaciones efectuadas con el INAT a CAJANAL y con las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE MONTERÍA al ISS, durante el periodo del 25 de noviembre de 1982 y el 30 de junio de 1983, es decir 7 meses y 6 días.
Por lo tanto, si hacemos un correcto conteo, encontramos que el reclamante ALCANZA APROXIMADAMENTE UN TOTAL DE 1.018,43 SEMANAS COTIZADAS en toda su vida laboral, equivalente a 7.129 DÍAS» (sic), negada mediante Resolución 2550 del 06 de marzo de 2007. Dice que el 15 de mayo de 2014 reclamó de Colpensiones la pensión de vejez, negada por medio de Resoluciones GNR 192792 de 29 de mayo y GNR 417230 de 3 de diciembre, ambas de 2014;
GNR 105950 de 13 de abril, VPB 62327 de 21 de septiembre y GNR 357297 de 12 de noviembre, todas de 2015, por falta de competencia. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 49 de 1990 del ISS y 112 del Decreto 758 de 1990.
Arguye que «[…] el tiempo cotizado en el sector público, tenido en cuenta por el ISS para revisar el derecho pensional del actor, fue el periodo laborado en el MUNICIPIO DE MONTERÍA, del 13-06-1967 al 27-02-1979, y el del INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS – INAT, desde el 25- 11-1982 hasta el 24-10-1986, es decir un total de 15 años, 7 meses y 15 días.
Pese a lo anterior, el solicitante también cotizó en el sector público cuando laboró en la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM, del 28- 03-1960 hasta el 15-08-1960, tiempo que no fue sumado por el ISS, y que equivale a 4 meses y 18 días. Así las cosas, es evidente que el demandante acredita un total de 16 años y 3 días de tiempo cotizado en el sector público» (sic).
Por otra parte, aduce que «[…] sobre el tema de quien debe pagar la pensión de vejez […] el ISS, en la Resolución No. 2550 del 06 de marzo de 2007, hace un correcto análisis al concluir que son ellos los encargados de efectuar el estudio y pago de la prestación […], y como quiera que para nuestro caso Cajanal es la 3 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones última entidad, en la misma no se cotizó 6 o más años de aportes, sin embargo, con el Municipio de Montería se cotizó el mayor número de tiempo, pero esta última entidad no está autorizada para reconocer prestaciones, razón por la cual, en este caso el estudio de la prestación le corresponde al ISS» (sic para toda la cita). 1.5 Contestación de la demanda 1.5.1 Administradora Colombiana de Pensiones (ff. 192 a 195 c.1).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de causal legal, carencia del derecho del demandante y prescripción. Asevera que «[a]nalizadas las cotizaciones realizadas por el actor a las diferentes cajas se observa que la última caja donde se realizaron cotizaciones fue CAJANAL, hoy Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, no obstante el mayor número de aportes se encuentran efectuados a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MONTERÍA entre el 13 de junio de 1967 y el 28 de enero de 1979 con un total de 598 semanas cotizadas o 4.186 días.
Por otra parte, en Colpensiones solo se registran cotizaciones desde el 1 de marzo de 1979 al 30 de junio de 1983, para un total de 226,14 semanas cotizadas o 1.582,98 días» (sic), por lo que la solicitud debió presentarse al fondo en el que se materializó el cumplimiento de los requisitos y con acreditación del tiempo mínimo para acceder a la pensión. 1.5.2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 (ff. 218 a 224 c.2).
Por medio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones y opuso las excepciones de falta de competencia por cuantía, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción trienal. Como fundamentos de defensa, expresó que el régimen pensional de que trata el Acuerdo 49 de 1990 es aplicable exclusivamente a los afiliados del desparecido ISS, por lo que la prestación que acá se reclama no recae ni puede ser reconocida por la UGPP. 1.6 La providencia apelada (ff. 347 a 356 c.2).
El Tribunal Administrativo de 1 Vinculada como tercero interesado en la audiencia inicial celebrada el 11 de mayo de 2017 (ff. 209 y 210 c.2). 4 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones Córdoba (sala cuarta de decisión), mediante sentencia de 14 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] encontrándose acreditado el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al señor Mario Salustio Burgos Sierra, a partir del 31 de enero de 1998, día siguiente a la fecha en que acreditó el requisito de la edad, en cuantía del 75% conforme lo dispuesto en el artículo 20 “II pensiones de vejez” del citado decreto.
En lo concerniente al IBL, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior), dado que al momento de entrada en vigencia de la mentada ley (01 de abril de 1994), al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional; y en cuanto a los factores salariales se tendrán en cuenta los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, en atención a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, emanada del H. Consejo de Estado» (sic).
Asimismo, determinó que «[…] la prestación en comento deberá ser reconocida por Colpensiones, teniendo en cuenta que el régimen contenido en el mentado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, contiene el reglamento general del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, que precisamente era aplicado por el ISS a los afiliados al citado seguro, entidad a la cual sucedió procesalmente Colpensiones, por lo que es a esta última que corresponde el reconocimiento, aunado a que a dicha entidad se realizaron cotizaciones por más de cuatro años; sin que tenga asidero jurídico alguno, lo relativo a que para tener derecho a la aplicación del mentado régimen debe acreditarse la condición de afiliado al ISS, la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, el acuerdo en cita no lo exige y solo bastaba con cumplir los requisitos contenidos en el artículo 36 de la mentada Ley 100 de 1993 […]» (sic); por ende, «[…] se declarará probada la excepción propuesta por la UGPP denominada inexistencia de la obligación por no corresponderle a la UGPP el reconocimiento y pago de pensiones contempladas en el Acuerdo 049 de 1990» (sic).
Aclaró que «[…] el actor no tendría derecho a una pensión por aportes, regulada bajo la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que esta exige la acreditación de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, y el ISS; así como el cumplimiento de 60 años de edad, para el caso de los hombres, siendo evidente que si bien el actor acredita la edad no ocurre lo mismo con los 20 años de aportes […]» (sic). 5 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones En consecuencia, ordenó a Colpensiones pagar al demandante una pensión de vejez a partir del 31 de enero de 1998, pero con efectos fiscales desde el 15 de mayo de 2011, por prescripción de mesadas, conforme al Decreto 758 de 1990 y «[…] acudiendo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al cálculo del Ingreso Base de Liquidación (el promedio de lo que le hiciere falta para ello, o cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior), y teniendo en cuenta como factores salariales de la liquidación aquellos sobre los cuales se haya efectuado la correspondiente cotización y que taxativamente se encuentren en la normativa aplicable -Decreto 1158 de 1994-» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 359 a 360 c.2).
Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, puesto que «[…] los aportes realizados al ISS fueron únicamente los comprendidos entre el 01 de marzo de 1979 hasta el 2 de diciembre de 1982, no constituyéndose esa entidad (i) ni como última donde estuvo afiliado (ii) ni cómo donde más aportes se encuentran cotizado, requisitos indispensables de acuerdo con el Decreto 2709 de 1994» (sic).
Advierte que «[…] como se encontró probado en el expediente, la última entidad donde el demandante estuvo afiliado fue CAJANAL, de igual manera se evidencia que donde más semanas cotizó fue en la Caja Municipal de Previsión Social- Alcaldía de Montería, por lo tanto ni el ISS ni hoy COLPENSIONES en ningún caso sería el llamado a responder por la prestación […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de enero de 2020 (ff. 376 y 377 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 400), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 7 de marzo 2022 (f. 402), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor y la UGPP2. 2.1.1 Parte accionante.
El demandante, a través de su apoderado, dice que «[…] cumple con los requisitos mínimos para el reconocimiento de su pensión, puesto 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones que, por tener más de 40 años antes del 1º de abril de 1.994, el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, por lo tanto le es aplicable el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el cual autoriza el reconocimiento de la PENSIÓN POR VEJEZ para esta clase de afiliados con un mínimo de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad mínima, o cumpliendo mil 1000 semanas en cualquier época» (sic); y respecto de la entidad encargada de sufragar de la pensión, reitera que desde la Resolución 2550 de 6 de marzo de 2007 el ISS admitió ser el único responsable del reconocimiento pensional al que hubiere lugar. 2.1.2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
Por intermedio de apoderado, expone que «[…] está legitimada para presentar recurso de apelación contra la decisión citada, pues aunque en la sentencia proferida se condenó a COLPENSIONES, lo cierto es que la pensión que se ordenó a dicha entidad reconocer está integrada por tiempos que el accionante, el Sr. Mario Burgos Sierra, prestó al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural – INAT y de los que presuntamente se cotizaron a CAJANAL E.I.C.E, por lo tanto, debemos ejercer la defensa que consideramos pertinente» (sic).
Expresa que «[…] los tiempos de servicios prestados al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural – INAT no pueden ser tenidos en cuenta, pues dichas cotizaciones no se lograron acreditar con suficiencia, pues no obra en el expediente administrativo del accionante elementos materiales probatorios suficientes que permitan determinar con plena certeza los tiempos de servicios cotizados a CAJANAL E.I.C.E, por lo tanto no deben ser incluidos» (sic); por lo que «[…] [t]eniendo en cuenta que la carga de la prueba le corresponde al demandante y que las pruebas aportadas al proceso no son suficientes para determinar con plena certeza los tiempos que presuntamente fueron cotizados a CAJANAL E.I.C.E, no resulta procedente que se tengan en cuenta los mismos» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si la competencia para el reconocimiento y pago de pensión de vejez del actor corresponde a Colpensiones o si, por el contrario, carece de razón, pues «[…] la última caja donde se 7 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones realizaron cotizaciones fue CAJANAL, [y] el mayor número de aportes se encuentran efectuados a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MONTERÍA» (sic), como lo aduce la recurrente; y de ser cierta la primera hipótesis, (ii) si el demandante colma los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 para ser beneficiario de la pensión de vejez establecida en el artículo 12 de dicha normativa. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Competencia administrativa respecto del reconocimiento pensional. En lo concerniente a las entidades competentes para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los empleados oficiales, el Decreto 1848 de 19693 preveía: Artículo 75.
Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. [ ] Por su parte, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes y concentrar la 3 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 8 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones administración de las pensiones en el sector público.
El artículo 52 de la citada norma determinó que «el régimen de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales», función ahora en cabeza de Colpensiones4, y estableció que «[l]as cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan»; precepto que se acompasa con la prohibición general de crear nuevos organismos de previsión o de seguridad social en el sector público contenida en el artículo 129 ibidem.
En los términos del artículo 15 de la mentada Ley, las personas naturales que prestaban sus servicios al Estado fueron calificados como afiliados obligatorios al sistema y, a voces del 128, les era dable escoger el régimen al que desearan afiliarse5 y quienes se acogieran al régimen de prima media con prestación definida podían continuar afiliados al organismo en el cual estuvieran vinculados.
Luego, por cuenta del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas6, del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1° de abril de 1994, mientras que en el caso de los departamentales, municipales y distritales o de sus entidades descentralizadas, el sistema general de pensiones entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determinara el respectivo gobernador o alcalde.
En todo caso, el artículo 36 de la mentada Ley 100 estipuló que «[q]uienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos»; y creó un régimen de transición con el objetivo de 4 El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó Colpensiones, determinó que su «[…] objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle» y ordenó al Gobierno nacional «[…] realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administración de pensiones se refiere.
En ningún caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones». 5 Entre el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. 6 Salvo algunas excepciones. 9 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones evitar menoscabar expectativas o derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio7.
Lo anterior derivó en procedimientos administrativos complejos de adaptación al nuevo sistema pensional en cuanto a traslados, afiliaciones (y sus efectos), cotizaciones, otorgamiento de bonos pensionales y competencia para proveer los reconocimientos de las prestaciones, entre muchos otros, que necesitaron ser reglamentados por el ejecutivo.
En tal virtud, el Gobierno nacional expidió el Decreto 692 de 19948, en cuyo artículo 6 reiteró la prohibición de crear nuevas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público para el manejo de pensiones y preceptuó que las ya existentes podrían gestionar el régimen de prima media, mientras no fueran liquidadas, pero solo respecto de sus afiliados.
Asimismo, en el artículo 14 prescribió los efectos de la afiliación al sistema, de la siguiente manera: Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente.
A su vez, el artículo 6 del Decreto 813 de 19949 consagró in extenso los supuestos fácticos según los cuales correspondía a las cajas, fondos o al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos afiliados, así: Artículo 6º. Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos.
Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios 7 En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. 8 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 9 «Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». 10 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando. [ ] (subraya la Sala).
Posteriormente, el Decreto 1068 de 199510 reglamentó la afiliación de los servidores públicos del orden territorial, en relación con los cuales estableció que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente».
Por último, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2527 de 200011, en el que dispuso: Artículo 1º. Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: 1.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 3.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el 10 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 11 «por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones». 11 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones.
También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. De lo anotado resulta claro que la competencia para conceder las pensiones del régimen de prima media con prestación definida del sistema de seguridad social en pensiones correspondió, en principio, al extinguido ISS, hoy Colpensiones, sin perjuicio de la facultad que les asiste para ello a las cajas, fondos o entidades públicas preexistentes a la Ley 100 de 1993, respecto de sus afiliados y de acuerdo con la reglamentación contenida en los Decretos 692 de 1994 (artículo 14), 813 de ese año (artículo 6), 1068 de 1995 y 2527 de 2000 (artículo 1°), cuya interpretación armónica permite concluir que estas últimas son responsables del reconocimiento de las pensiones de los servidores públicos que reunieron los requisitos para jubilarse antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones o que acumularon 20 años de servicios en condición de afiliados de aquellas, tal como lo era la extinguida Cajanal. 3.3.2 Pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, 12 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional12 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199313, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: 12 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 13 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 13 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de 14 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas14. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 14 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 15 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contrae la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 12, dispone: Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer 16 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y para su determinación fijó la siguiente tabla: Número semanas % Inv.
P. total % Inv. P. absoluta % Gran Inv. Vejez 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).
De igual modo, la Corte Constitucional15 ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector 15 Sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. 17 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.
En lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional16 como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 1º de julio de 2020, expediente 70918, M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez, al advertir: En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto 16 Ibidem. 18 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas.
Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En ese contexto, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por la actora a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el demandante nació el 30 de enero de 1938 (f. 13 c.1). b) Mediante Resolución 2550 de 6 de marzo de 2007 (ff. 14 a 18 c.1), el extinguido ISS negó al actor la pensión de vejez porque «[…] el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 […] exige como requisitos para acceder a la pensión de vejez acreditar 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años de edad si es hombre o 1000 [semanas] en cualquier tiempo, exclusivamente cotizadas en el ISS toda vez que […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que le será aplicado el régimen al que el asegurado se encuentra afiliado al momento de la entrada en vigencia de dicha norma, en cita (Decreto 758 de 1990) no es el régimen al que el asegurado se encontraba afiliado al 01 de abril de 1994»; además, «[…] el mismo tampoco acredita los requisitos […] toda vez que dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, es decir, del 30 de enero de 1978 al mismo día y mes de 1998, tan solo acreditó 226 semanas» (sic). 19 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones c) A través de Resolución GNR 192792 de 29 de mayo de 2014 (ff. 47 a 49 c.1), Colpensiones, al desatar una nueva solicitud de reconocimiento pensional del accionante de 14 de los mismos mes y año, declaró su falta de competencia para conocer del asunto, para lo cual adujo que «[…] el reconocimiento de su prestación se encuentra en cabeza de CAJANAL, por consiguiente y en razón a que tales funciones fueran asumidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, creada por la Ley 1151 de 2007; es ante esa entidad […] que se debe elevar su solicitud». d) Con Resolución GNR 417230 de 3 de diciembre de 2014 (ff. 55 a 58 c.1), Colpensiones se pronunció respecto de los recursos de reposición y apelación interpuestos por el actor contra el acto anterior y, pese a considerarlos extemporáneos, les dio el trámite de una nueva petición y efectuó pronunciamiento de fondo, en el sentido de declarar su falta de competencia porque «[…] el reconocimiento de su presentación se encuentra en cabeza de la Alcaldía de Montería, por consiguiente se remitirá el expediente pensional a tal entidad», por ser la entidad en la que presenta mayor tiempo de cotización. e) La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 159 a 161), desatados en forma desfavorable mediante Resoluciones GNR 105950 de 13 de abril y VPB 62327 de 21 de septiembre, ambas de 2015 (ff. 163 a 174 c.1). f) El 28 de septiembre de 2015 el demandante nuevamente requirió de Colpensiones el reconocimiento de una pensión de vejez, lo que le fue negado por medio de Resolución GNR 357297 de 12 de noviembre siguiente (ff. 177 a 182 c.1), en la que se deja consignado que el peticionario cotizó 1014 semanas, de la cuales la mayoría de aportes se efectuaron a la caja de previsión social de Montería, por lo que debe ser ese ente territorial o el respectivo fondo pensional adscrito a ese municipio el que asuma la prestación reclamada.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 30 de enero de 1938). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios en los sectores público desde el 28 de marzo de 1960 hasta el 24 de enero de 1986 y acreditó un total de 1014 semanas cotizadas (más de 19 20 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones años);
(ii) mediante Resolución 2550 de 6 de marzo de 2007, el extinguido ISS le negó una pensión de vejez, por no colmar los requisitos del Decreto 758 de 1990; y (iii) a través de Resoluciones GNR 192792 de 29 de mayo y GNR 417230 de 3 de diciembre, ambas de 2014; GNR 105950 de 13 de abril, VPB 62327 de 21 de septiembre y GNR 357297 de 12 de noviembre, todas de 2015, Colpensiones declaró su falta de competencia para conocer del asunto, en atención a que la mayoría de aportes se efectuaron a la caja de previsión social de Montería y el último fondo al que estuvo afiliado el actor fue la UGPP.
En principio, cabe anotar que del contenido de los actos demandados se desprende que el actor presenta los siguientes aportes a pensión: Empleador Desde Hasta Administradora Días Telecom 28/03/1960 15/08/1960 Telecom 138 Municipio de Montería 13/06/1967 28/01/1979 Municipio de Montería 4186 «EEPPMM» 01/03/1979 «30/06/1983» ISS 1583 Inat17 «25/11/1982» 24/01/1986 Cajanal 1410 Total tiempo cotizado 7102 días o 1014 semanas (sin contar 215 días simultáneos) Como se dejó visto en el marco normativo de esta providencia, la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia de manera uniforme ha admitido que, para efectos de obtener una pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 758 de 1990, se puedan acreditar los tiempos aportados a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), siempre y cuando se hayan efectuado las cotizaciones en la forma establecida en esa normativa y la prestación sea asumida por Colpensiones.
Por tanto, en aras de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales18, esta Sala ha acogido el derrotero de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la subsección A de esta sección segunda, acerca de la aplicación del Decreto 758 de 1990 al caso de quienes presentan cotizaciones a diferentes fondos como servidores estatales y empleados del sector privado.
En este sentido, se debe revisar si Colpensiones es competente para reconocer dicha prestación, puesto que, se insiste, esta Sala ha sido del criterio que se deben 17 Instituto Nacional de Adecuación de Tierras. 18 V. gr. Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1.
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 21 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones admitir las cotizaciones al entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) o a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a distintas cajas o fondos de previsión social (por ejemplo, la liquidada Cajanal), siempre que el último ente al cual se hayan efectuado aportes y, además, deba asumir esa prestación, sea Colpensiones19.
En el asunto sub examine Colpensiones aduce que «[…] la última caja donde se realizaron cotizaciones fue CAJANAL, [y] el mayor número de aportes se encuentran efectuados a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MONTERÍA» (sic); por ende, carece de competencia frente a cualquier reconocimiento prestacional y ello pasó a ser responsabilidad del municipio de Montería o de la UGPP, pero en ningún caso de esa aseguradora de pensiones.
Al respecto, se advierte que Cajanal, como empresa industrial y comercial del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, tenía a cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos del orden nacional destinatarios del beneficio transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estuvieran a ella afiliados para el 1°. de abril de 1994, mientras no fuera liquidada.
La Sala encuentra demostrado que el demandante no presenta cotizaciones a Colpensiones desde el 30 de junio de «1983» y tiene aportes a Cajanal del 25 de noviembre de «1982» al 24 de enero de 1986, por lo que, pese a que para el 30 de enero de 1998, cuando cumplió 60 años de edad (requisito exigido por el Decreto 758 de 1990), no efectuaba aportes a pensión, seguía afiliado al último fondo al que sí los realizó, esto es, a la UGPP20.
Lo anterior, en concordancia con el artículo 6.º del Decreto 813 de 1994, en cuanto dispone que la responsable del pago de las pensiones es la «administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente», dado que el suceso del cual se deriva la obligación de reconocer una determinada pensión es el cumplimiento de los requisitos fijados por la ley para ello. 19Al respecto, ver entre otras, las sentencias de 18 de marzo de 2021, expediente 54001-23-33-000-2017-00252- 01(2424-19); 8 de julio de 2021, expediente 25000-23-42-000-2015-04951-01(5879-18); y 26 de agosto de 2021, expediente 25000-23-42-000-2017-02587-01 (3824-2018). 20 Con base en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto ley 169 de 2008, la UGPP es la entidad competente para reconocer: (i) los derechos pensionales “causados” antes de la cesación de actividades de las administradoras exclusivas de servidores públicos; y (ii) los derechos de los servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio y, sin cumplir la edad, se desafiliaron del régimen de prima media con prestación definida, antes de la cesación de actividades de la respectiva Administradora. 22 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones Así las cosas, le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que como consecuencia del cambio de fondo de pensiones tenía que solicitar la pensión de vejez a la UGPP, pues al momento de cumplir los 60 años (según la norma cuya aplicación depreca, 1998) estaba afiliado a la extinguida Cajanal.
Ahora bien, como no es dable que esta Sala imparta orden alguna a la UGPP, porque actuó en calidad de tercero con interés en el proceso, ninguno de los actos acusados fue emitido por esa entidad y las pretensiones de la demanda tampoco se encaminan a obtener actuación administrativa de aquella, se le exhortará para que, una vez ejecutoriada esta providencia, examine el derecho pensional (sea de jubilación, por vejez o indemnización sustitutiva) del actor en el menor tiempo posible, en atención a su avanzada edad y con observancia de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; en su lugar, se negarán. Por otro lado, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello sustituyó poder en nombre de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquella sustitución21.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Revócase la sentencia de 14 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Mario Salusitio Burgos Sierra contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 21 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 23 Expediente: 23001-23-33-000-2018-00157-01 (1776-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Salusitio Burgos Sierra contra Colpensiones 2°.
Exhórtase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) para que, una vez ejecutoriada esta providencia, examine el derecho pensional (sea de jubilación, por vejez o indemnización sustitutiva) del actor en el menor tiempo posible, en atención a su avanzada edad y con observancia de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores. 3°.
Reconócese personería a la abogada Jéssica Alejandra Poveda Rodríguez, con cédula de ciudadanía 1.075.664.334 y tarjeta profesional 259.322 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en los términos de la sustitución de poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI 4°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS