11001031500020211176900 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 22 de marzo de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11769-00 Demandante: Ariel Possu Vásquez Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: El demandante enjuició la decisión de segunda instancia confirmatoria de la sentencia primer grado que negó la reliquidación de su pensión como docente.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Ariel Possu Vásquez contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. Ariel Possu Vásquez, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la Sentencia de 29 de octubre de 2021, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-33-33-018-2015-00383-00/01. 2.

A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “Con fundamento en los hechos narrados, y los derechos fundamentales invocados, muy comedidamente solicito, Honorables Consejeros de Estado se deje sin efectos, la sentencia del 29 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, Magistrado Ponente Oscar Silvio Narváez Daza, y se expida nuevamente una sentencia ajustada a derecho y 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11769-00 Demandante: Ariel Possu Vásquez Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 se realice el análisis probatorio que se encuentra en el plenario, a través del cual se resuelva que existe una diferencia salarial respecto de la asignación básica por mi percibida, en la liquidación de la pensión de jubilación.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Mediante Decreto 380 de 7 de mayo de 1986, el alcalde municipal de Cali nombró a Ariel Possu Vásquez como docente en propiedad y de tiempo completo en la Institución Educativa Técnica Industrial Antonio José Camacho, cargo del que tomó posesión el 15 de mayo de 1986. 5. 2) El 16 de octubre de 2015, el señor Possu Vásquez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Fiduprevisora SA y Secretaría de Educación Municipal de Cali, con el fin de obtener el ajuste de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de cumplir con el estatus de jubilado, ya que se desconoció el valor real de su asignación básica mensual devengada. 6. 3) El 22 de junio de 2017, el Juzgado 18 Administrativo de Cali profirió sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se podían incluir la prima de servicios ni la prima de antigüedad en la base de liquidación de la pensión de jubilación de la parte actora, debido a que dichas prestaciones extralegales fueron creadas por el Decreto 216 de 18 de febrero de 1991, con falta de competencia del municipio de Cali. 7. 4) Dicha decisión fue apelada por el señor Possu Vásquez2 y, posteriormente, confirmada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante Sentencia de 29 de octubre de 2021. 8.

El fundamento de la vulneración radicó, según el demandante, en que el fallo cuestionado incurrió en un defecto fáctico porque el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta que, en la liquidación pensional, el salario básico promedio reconocido fue de $2.619.883, mientras que el valor real devengado por tal concepto fue de $3.198.236, por lo que existía una diferencia salarial de $578.353. 9.

Precisó que la certificación salarial expedida por la Secretaría de Educación de Cali daba cuenta de que, en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, él percibió los siguientes factores: 2 Quien reprochó que en su liquidación pensional no fueron incluidos los factores salariales de diferencia de salario, prima de servicios y prima de antigüedad, pese a que los mismos fueron certificados por el municipio de Cali – Secretaría de Educación, es decir, que los devengó dentro del año anterior a la adquisición de su estatus de jubilado.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11769-00 Demandante: Ariel Possu Vásquez Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 asignación básica, horas extras y primas de antigüedad, navidad, de servicios y de vacaciones; factores que no fueron reconocidos con el valor real devengado.

En ese orden, consideró que de haberse valorado en debida forma dicha prueba, el resultado habría sido el reconocimiento de la diferencia del valor real de la asignación básica. 10. También alegó un defecto sustantivo y una violación directa de la Constitución porque, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca limitó su análisis a apreciaciones subjetivas en relación con el pago real de su asignación básica mensual, factor salarial reconocido y enlistado en la Ley 61 de 1985.

Adicionalmente, porque (se trascribe) “no realizó una apreciación integral del material probatorio que tenía a su alcance y generó de esta forma una clara vulneración a derechos fundamentales ya antes mencionados”. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros3 11. La Secretaría Municipal de Cali manifestó que no tenía competencia para pronunciarse sobre la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y que era objeto de esta tutela.

En consecuencia, solicitó su desvinculación. 12. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, el Juzgado 18 Administrativo de Cali, el FOMAG y la Fiduprevisora SA guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de defectos. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusión. 2.1. Identificación de defectos 13. La Sala debe precisar que, si bien, el demandante alegó, expresamente, la presunta configuración de los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, lo cierto es que no esgrimió argumentos autónomos frente a los 2 últimos, al contrario, su fundamento radicó en la valoración probatoria, aspecto que, en últimas, hace parte del análisis del defecto fáctico.

En ese sentido y en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial4, se procederá realizar el análisis únicamente respecto del defecto fáctico alegado. 3 Mediante Auto 11 de enero de 2022, el despacho ponente resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Santander, y (3) vincular, en calidad de terceros, al Juzgado 18 Administrativo de Cali, al FOMAG, a la Secretaría Municipal de Cali y a la Fiduprevisora SA. 4 Decreto 2591 de 1991, artículo 3.

Fijación de la controversia 14. Corresponde establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, como juez de segunda instancia, incurrió en un defecto fáctico por realizar una valoración indebida de la certificación salarial expedida por la Secretaría de Educación de Cali y, a partir de ello, no reconocer a favor del actor la inclusión de la diferencia del valor real de la asignación básica ni las primas de servicios y antigüedad en su pensión. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5 15. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues se logró advertir que el demandante (1) no argumentó las razones en las que se sustentó la marcada trascendencia constitucional del asunto que somete al juez de tutela y (2) pretende obtener que su controversia sea sometida a una nueva instancia. 16.

De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”6. 17. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela7 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia8; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad9. 5 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 7 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 8 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 9 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2021-11769-00 Demandante: Ariel Possu Vásquez Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 18.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional10. 19. En concordancia con lo anterior, se advirtió que el accionante, a través de su escrito de tutela, no hizo referencia a las razones por las cuales consideró que el presente asunto revestía una marcada trascendencia en el plano constitucional. 20.

Además, para la Sala, los reparos planteados en el escrito de tutela, a través de la aparente configuración del defecto fáctico se presentan, en efecto, como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la demanda11 y el escrito de apelación12, a saber, la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la diferencia salarial, la prima de servicios y la prima de antigüedad. 21.

Lo anterior fue abordado y resuelto por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 22 de junio de 2017, sostuvo (se trascribe): “De acuerdo con el certificado de salarios expedido por el FOMAG, el actor devengó en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 30 de octubre de 2012 y 30 de octubre de 2013: asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras (folio 13).

Por su parte, la entidad demandada al momento de la reliquidación pensional, efectuó la liquidación sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios a la fecha de adquisición del estatus 10 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 11 “Salario real pagado para el 2013 es de $3.198.236 Sal Nacional. $2.619.883.

La diferencia Salarial es de $578.353 x 75% = $433.765 valor diferencia mes, valor que se debe desde que adquirió el status de jubilación, que no fue tenido en cuenta en la Resolución que le concedió la pensión de jubilación, toda vez que se tomó un valor de la tabla nacional sin tener en cuenta que mi mandante es docente municipal, docente vinculado por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal, por lo cual este valor se debe desde que adquirió el status de jubilación. // Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: 1.

Ordenar hacer el nuevo acto administrativo, donde se reconozca y ordene el pago de los factores salariales del señor ARIEL POSSU VASQUEZ, prima de servicios, prima de antigüedad y diferencia salarial (…)” Folios 39 a 42 del expediente 76001- 33-33-018-2015-00383-00/01. (Se resalta) 12 “Mi poderdante solicitó a su despacho el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, aportando los documentos requeridos entre otros, el certificado de salarios, para la debida inclusión de todos y cada uno de los factores salariales que devengo.

Sin embargo, en la liquidación no fueron incluidos los factores salariales: diferencia de salario, prima de servicio y prima de antigüedad, pues como se evidencia en los certificados salariales allegados al plenario, la entidad accionada ha certificado estos ítems como factores salariales de mi mandante, desde que adquirió su status de jubilación. // En conclusión, su señoría que se ordene a las entidades demandadas, que procedan a ajustar la pensión de jubilación de mi mandante, incluyendo los factores salariales, diferencia de salario, prima de servicios y prima de antigüedad; todos aquellos que ha certificado la entidad pagadora, independiente que sobre estos no se hayan efectuado los aportes correspondientes, pues tales deducciones se podrán hacer cuando se realice el ajuste pensional, derecho que tiene todo docente que al momento de reconocérsele la pensión, se le haya omitido uno o varios factores de su liquidación o tenga derecho a un mayor valor por su salario al momento de haber cumplido su status.” Folios 145 a 150 del expediente 76001-33-33-018-2015-00383-00/01.

(Se resalta) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11769-00 Demandante: Ariel Possu Vásquez Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 pensional y sólo tuvo en cuenta la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras.

De manera que, si bien el actor en su recurso de apelación sostuvo que devengó en el año de servicios anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional como factor salarial una diferencia salarial o escalafón nacional, lo cierto es que no hay prueba de que haya devengado y cotizado este factor, ni que sea de los enlistados en el articulo 1⁰ de la Ley 62 de 1985, para su correspondiente inclusión en la liquidación pensional.

En cuanto a la prima de antigüedad de que trata el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, se aclara que la devengada por el actor tiene la connotación de ser extralegales, en virtud del Decreto 0216 de 1991, (…).Al respecto, las primas de antigüedad y de servicios, no pueden incluirse en el IBL pensional, por tratarse de emolumentos creados por el ene territorial por fuera del marco de sus atribuciones legales, usurpando al Gobierno Nacional, quien desde 1991 se encarga de crear los factores prestacionales y salariales en virtud de lo previsto en la Carta Política.

Tampoco prospera el otro argumento de la apelación consistente en que se incluya la prima de servicios del Decreto 1545 de 2013, pues se aclara que aunque con posterioridad a la expedición del Decreto 0216 de 1991, la misma fue creada para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013, la cual se causa a partir de enero de 2014, la misma fue percibida por el actor según certificación de salarios en el año 2012 y 2013 Lo cual significa que dicho factor es de los creados por disposición del Decreto 0216 de 1991, con carácter extralegal tal como arriba se anunció (…).” 22.

De lo anterior, se colige que la parte actora no presentó nuevos fundamentos con los que pudiera demostrar la vulneración de los derechos alegados y la justificación de la intervención del juez de tutela; por el contrario, buscó, a través de este trámite, reabrir el debate probatorio surtido en el proceso ordinario y resuelto por el juez natural, sin que se advierta, en el presente caso, la importancia constitucional exigida. 23.

En ese orden, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional13. 2.4. Conclusión 13 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de acción de tutela por falta de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Ariel Possu Vásquez, por falta de relevancia constitucional.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin14.

TERCERO. De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 14 secgeneral@consejodeestado.gov.co