Radicado: 11001-03-27-000-2020-00028-00 (25410) Demandante: Cristina Stiefken Arboleda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-27-000-2020-00028-00 (25410) Demandante: Cristina Stiefken Arboleda En la sentencia dictada en el proceso de la referencia, la posición mayoritaria de la Sala decidió anular el Concepto DIAN nro. 100208221-494, del 29 de abril de 2020, porque, según la doctrina que incorporaba, la membresía a un club de compras que «únicamente otorgaba el derecho de acceso a tienda física y virtuales» estaba gravada con el IVA, pese a que «bajo este concreto supuesto, el pago de la membresía no retribuye una obligación de hacer por parte del club de compras, sino el derecho a ingresar al sitio donde se ofertan los respectivos bienes».

Me aparté de la nulidad que mayoritariamente acogió la Sala por las siguientes razones: 1- El documento sometido al juicio de esta Sección, en lugar de efectuar análisis o interpretaciones, se limitó a transcribir el artículo 1.3.1.13.5 del Decreto 1625 de 2016, disposición que enlista las cuotas de afiliación o de sostenimiento que no están gravadas con el IVA debido a que «se entienden como aportes de capital»; tras lo cual señaló que las cuotas de afiliación o de sostenimiento no referidas sí estarían gravadas.

Aunque sea censurable que por esa vía el concepto acusado se abstuviera de atender la específica consulta formulada a la autoridad (relativa a la sujeción al IVA de los pagos hechos a un «club de compras» a título de membresías), es claro que el contenido de ese documento no contrariaba por sí mismo el ordenamiento, dado que apenas era una reproducción de una norma, sin calificar si la operación consultada estaba gravada, ni valorar si tenía la connotación de un servicio, pues le trasladaba, de vuelta, toda la labor interpretativa a la consultante. 2- Pero, por otra parte, desde un aspecto sustancial, lo que observo es que la actividad por la cual se le preguntó a la entidad demandada sí se enmarca dentro de una prestación de servicio en el ámbito del IVA.

En mi criterio, el ofrecimiento de una membresía que le permita al cliente acceder a un mercado particular de bienes, que cuente con mejores precios o en el que se oferten productos con características específicas, sí realiza el hecho generador del tributo porque implica una obligación de hacer. En términos exactos, el establecimiento que vende ese tipo de membresías debe obtener acceso a precios y productos especiales, o a mejores condiciones de compra, para ponerlos a disposición de sus clientes; así, al pagar la membresía, el cliente no adquiere simplemente el «derecho de acceso a tienda física y virtuales», sino que está remunerando la actividad desplegada por el establecimiento tendente a construir un mercado que ofrece productos, precios o condiciones de compra particulares, que no están presentes por fuera de dicho mercado.

De ahí que las obligaciones del vendedor no se agoten en permitir el acceso de personas a su establecimiento, sino que implican ejecutar actividades comerciales que tienen por objeto poner a disposición de los «miembros» un mercado que cumpla con las características y beneficios ofertados. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ