Radicado: 11001-03-15-000-2023-04185-00 Accionante: Óscar Alberto Tenorio Ramírez Se concede el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-04185-00 Accionante: Óscar Alberto Tenorio Ramírez Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Beneficiarios de la sustitución pensional / Principio prohibitivo de la reformatio in peius / Se concede el amparo porque se demostró la configuración de una violación directa de la Constitución y un defecto sustantivo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Óscar Alberto Tenorio Ramírez contra la sentencia del 13 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado no. 76001-33-33-018-2015-00466-01. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 3 de agosto de 2023 Óscar Alberto Tenorio Ramírez presentó –por medio de apoderado– acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y a los principios constitucionales de legalidad, contradicción, doble instancia y non reformatio in peius.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04185-00 Accionante: Óscar Alberto Tenorio Ramírez Se concede el amparo 2 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.- Tutelar los derechos fundamentales consagrados en los artículos 1º., fines sociales del Estado; 29, debido proceso: 86, protección de los principios y derechos constitucionales; 228, prevalencia del derecho sustancial y 230 amparar el sometimiento a la ley contenidos en la Carta Política, 31, Principio de la "no reformatio in pejus", entre otros; vulnerados en Segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, M. P. Dra. Luz Elena Sierra Valencia, al emitir la providencia de fecha 13 de Abril del 2023, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia No. 024 del 15 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali, revoca el derecho del 50% de la pensión de sobrevivientes que se le había reconocido a mi representado en primera instancia, y en su lugar, le niega las pretensiones formuladas por mi representado, señor Oscar Alberto Tenorio Ramírez al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuyo radicado corresponde al No. 76001-33-33-018- 2015- 00466-01 2.- Como consecuencia de los derechos tutelados, se ordene al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, M. P. Dra. Luz Elena Sierra Valencia, dejar sin efectos la providencia de fecha 13 de abril del 2023, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuyo radicado corresponde al No. 76001-33-33-018- 2015-00466-01, en razón a que debe darse pleno cumplimiento a los principios constitucionales y legales del debido proceso y la protección constitucional de garantía a la aplicación de la ley, la igualdad ante la ley, acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial, principio de la no reformatio in pejus, principio de legalidad, derecho de defensa y contradicción, doble instancia, consagrados en la Constitución Política Nacional, que han sido vulnerados por el Tribunal accionado 3.- Ordenar por consiguiente, que se tengan en cuenta, únicamente las razones de hecho y de derecho argumentadas en el recurso de apelación presentado por el apelante único, sin agravar su situación ya definida en primera instancia, o revisar aspectos que no fueron objeto de recurso, para que se garantice los derechos constitucionales y/o fundamentales objeto de tutela>> B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante sentencia del 15 de marzo de 2018, el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Santiago de Cali condenó al Departamento del Valle del Cauca a reconocer el cincuenta por ciento (50%) del derecho a la sustitución pensional a favor del accionante, en condición de cónyuge supérstite de Alba Ruby García Correa, y el otro cincuenta por ciento (50%) a favor de Alonso Martínez Ramírez, en calidad de compañero permanente.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04185-00 Accionante: Óscar Alberto Tenorio Ramírez Se concede el amparo 3 3.2.- El 6 de abril de 2018, el accionante interpuso –como apelante único– recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Santiago de Cali para que se le reconociera el cien por ciento (100%) de la sustitución pensional reclamada. 3.3.- Mediante sentencia del 13 de abril de 2023 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la condena impartida por el juzgado, negó las pretensiones formuladas por el accionante y condenó al Departamento del Valle del Cauca a reconocer el cien por ciento (100%) de la pensión a favor de Alonso Martínez Ramírez. 3.4.- En la motivación del fallo, el tribunal señaló que el juez ordinario de primera instancia erró al conceder el cincuenta por ciento (50%) de la pensión al accionante, pues este no probó que hubiese convivido con la causante durante los últimos cinco (5) años antes de su muerte ni que el vínculo matrimonial estuviese vigente en ese tiempo.

Por lo tanto, encontró que la decisión del juzgado era manifiestamente contraria al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003)1, norma que no admite otorgar el beneficio de la sustitución pensional a quienes no demuestren mantener una relación de pareja con el causante. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Del escrito de tutela se infiere que el accionante alega que la sentencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en (i) una violación directa de la Constitución y (ii) un defecto sustantivo. 4.1.- Sobre la violación directa de la Constitución, el accionante sostiene que la sentencia del 13 de abril de 2023 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca contraviene el principio de la non reformatio in peius consagrado en el artículo 31 de la Constitución, según el cual el apelante único tiene derecho a que se examine la sentencia únicamente en aquello que le es desfavorable.

En concreto, señala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el mencionado principio, toda vez que no tuvo en cuenta que el accionante era apelante único y, en consecuencia, <<le quitó el derecho del 50% [a la pensión de sobreviviente] que ya se le había reconocido en primera instancia>>. 1 <<Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (…)>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04185-00 Accionante: Óscar Alberto Tenorio Ramírez Se concede el amparo 4 4.2.- Manifiesta que la garantía constitucional de la non reformatio in peius aplica no solo en procesos penales, sino que también se extiende al derecho administrativo en virtud del inciso 4 del artículo 328 del CGP, aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativa por expresa disposición del artículo 306 del CPACA. 5.- Concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca solo tenía que pronunciarse sobre los reproches elevados en el recurso de apelación y no debió modificar la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelante único.

D. Oposiciones e intervenciones 6.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (accionado) allegó el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 11001-03-15-000-2023-04185- 00. Sin embargo, no rindió informe de contestación. 7.- La Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (tercero interesado), manifestó que la acción de tutela es improcedente poque no se presentó ninguna transgresión a los derechos fundamentales del accionante y las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a derecho.

Además, solicitó su desvinculación del proceso por ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 8.- La Secretaría de Educación del Departamento de Valle del Cauca (tercero interesado) solicitó su desvinculación del proceso por ausencia de legitimación en la causa por pasiva. 9.- El Ministerio de Educación Nacional, el Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito de Cali y el señor Alonso Martínez Ramírez guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Óscar Alberto Tenorio Ramírez, por cuanto considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en una violación directa de la Constitución y en el defecto sustantivo alegado. Lo anterior, debido a que desconoció la prohibición a la reforma en perjuicio del apelante único (non reformatio in peius) contenida en el artículo 31 de la Constitución y aplicó de manera errada el numeral 4 del artículo 328 del CGP.

En consecuencia, dejará sin efectos la providencia objeto de reproche y ordenará a la autoridad judicial accionada Radicado: 11001-03-15-000-2023-04185-00 Accionante: Óscar Alberto Tenorio Ramírez Se concede el amparo 5 que profiera una sentencia de reemplazo en un término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.- Los requisitos generales de procedencia se cumplen, toda vez que: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión se notificó el 11 de mayo de 2023 y la tutela se presentó el 3 de agosto de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado por esta Corporación2 y por la Corte Constitucional; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. El tribunal incurrió en una violación directa de la Constitución y un defecto sustantivo al modificar el fallo de primera instancia en perjuicio del apelante único 12.- El principio de la non reformatio in peius proscribe que el superior agrave la situación consolidada en primera instancia cuando el apelante es único. Se trata, entonces, de una garantía constitucional cuya razón fundamental es proteger el derecho a la defensa y a la doble instancia, pues promueve que las partes procesales cuestionen los fallos de primera instancia sin temor a mayores perjuicios3, así como limitar la competencia del fallador de segunda instancia, de manera que el recurso de apelación se constituya como un verdadero medio de defensa del apelante y no como una mera revisión de lo ya resuelto4. 13.- Frente al caso concreto, la Sala evidencia que es cierto que la sentencia del 14 de marzo de 2018 del Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Santiago de Cali fue apelada únicamente por el señor Tenorio Ramírez, ahora accionante.

También es cierto que el fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 13 de abril de 2023, revocó la decisión de reconocer y pagar a su favor el cincuenta por ciento 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014 (C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo 4 Corte Constitucional, Sentencia C-055 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Radicado: 11001-03-15-000-2023-04185-00 Accionante: Óscar Alberto Tenorio Ramírez Se concede el amparo 6 (50%) del derecho a la sustitución pensional de Alba Ruby García Correa para, en su lugar, conferir el cien por ciento (100%) de la pensión a Alonso Martínez Ramírez porque consideró que la mitad de la pensión reconocida al señor Tenorio Ramírez era manifiestamente ilícita, pues no logró acreditar que convivió con la causante durante, mínimo, los cinco (5) años anteriores a su fallecimiento. 14.- Para la Sala es evidente que el tribunal no solo desconoció el principio de la no reformatio impejus establecido en la Constitución, sino que aplicó de manera errada el numeral 4 del artículo 328 del CGP que permite al superior modificar la sentencia en los eventos en que existe apelante único, cuando <<fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella>>.

En este caso, es claro que la razones que expuso el tribunal para revocar el derecho del accionante no tienen el alcance que establece la norma sino que obedecen a diferencias en la apreciación de las pruebas que no fueron planteadas por el recurrente. 15.- Por lo tanto, le asiste razón al accionante al afirmar que no es constitucionalmente ni legalmente admisible que tenga que asumir la modificación del fallo de primera instancia en su perjuicio. 16.- Por último, se negará la solicitud de desvinculación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y de la Secretaría de Educación del Departamento de Valle del Cauca, toda vez que fueron vinculados al presente proceso de tutela en calidad de terceros con interés y no como accionados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del señor Óscar Alberto Tenorio Ramírez por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 13 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76001-33-33-018-2015-00466-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04185-00 Accionante: Óscar Alberto Tenorio Ramírez Se concede el amparo 7 TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dicte, dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la notificación de la presente providencia, un nuevo fallo que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta.

CUARTO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación presentada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y por la Secretaría de Educación del Departamento de Valle del Cauca.

QUINTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

SEXTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

SÉPTIMO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado