1 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Temas: Tutela contra providencia proferida en proceso ejecutivo de cobro de sanción moratoria por pago tardío de cesantías / desconocimiento del precedente jurisprudencial / violación directa de la Constitución / SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 29 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado por el señor Francisco José Cuesta Guevara a través de la acción de tutela que interpuso contra el Tribunal Administrativo del Chocó. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Francisco José Cuesta Guevara, por medio de apoderado, 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos el auto número 0317 del 8 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó —dentro del proceso ejecutivo que interpuso para solicitar el pago de la sentencia que le ordenó al departamento del Chocó el pago de un día de salario por cada día de mora en el pago de cesantías — en lo concerniente a la liquidación del crédito y, en su lugar, que se ordene al accionado incluir la actualización del valor debido.
Subsidiariamente, solicitó que se oficie a la Procuraduría General de la Nación, para que vigile el cumplimiento inmediato de la presente acción con el fin de evitar dilaciones y demoras injustificadas. 1.1.2. Los hechos El accionante narró como hechos de tutela los siguientes: i) Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo a través del cual el departamento del Chocó le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, la cual fue decidida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó mediante sentencia del 1 de septiembre de 2011, que condenó al ente territorial demandado a pagarle un día de salario por cada día de retraso, por un lado, desde el 15 de diciembre de 2004 y, por otro, a partir del 27 de abril de 2000, ambos periodos hasta que se realice el pago total, teniendo en cuenta los artículos 176 y 177 del C.C.A. ii) El 13 de febrero de 2012, pasó la cuenta de cobro de la sentencia al departamento del Chocó; sin embargo, al no obtener respuesta, luego de dieciocho meses, instauró demanda ejecutiva cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, despacho que el día 31 de julio de 2013 profirió mandamiento de pago sobre el cual el ente demandado no propuso excepciones, por lo que el 16 de diciembre de 2013 ordenó seguir adelante la ejecución. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En virtud de lo anterior, presentó la solicitud de liquidación del crédito con fundamento en las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B el 22 de noviembre de 2012, en el proceso radicado 2500002326-000-2000-01407-01 (24872) y por la Sección Segunda, del 18 de julio de 2018, en el proceso radicado 7300011333-000-2014-0058001 (4961-2015), con el fin de que se ordenara la indexación del salario base para la liquidación de la sanción moratoria. iv) El 24 de noviembre de 2017, el Juzgado efectuó la liquidación del crédito y por estar inconforme con tal decisión interpuso recurso de reposición; no obstante, mediante auto del 20 de marzo de 2018 fue aprobada, por lo que promovió recurso de alzada, el cual se decidió el 8 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Chocó, sin que ordenara la indexación del salario diario conforme a las sentencias de unificación que rigen la materia. 1.1.3.
Los defectos invocados El accionante señala que a través del auto del 8 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Chocó violó en forma directa la Constitución Política, por cuanto esa providencia no cumple con los mandatos legales y desconoce los derechos que le fueron reconocidos a través de decisión judicial ejecutoriada.
El auto cuestionado no tuvo en cuenta que la liquidación del crédito en el proceso ejecutivo debe realizarse atendiendo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, en el proceso radicado CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida en el expediente 730012333- 000-2014-00580-01 (4961-15), en la cual se contempla la indexación de la sanción moratoria.
Tampoco aplicó los parámetros señalados en la sentencia del 22 de noviembre de 2012 expedida por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, en el expediente con radicado 250002326-000-2000-01407-01 (24872), que establece las reglas para la liquidación de los perjuicios. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.
Actuación Procesal Mediante auto del 8 de noviembre de 2021 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B profirió el auto admisorio en el cual dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Chocó para que rindiera informe sobre los hechos que originaron la acción de tutela dentro de los dos días siguientes. Igualmente, se vinculó al gobernador del Chocó para que se pronunciara en el lapso de dos días sobre el conocimiento respecto de los hechos de la demanda y se requirió a la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Chocó para que hiciera llegar copia del trámite llevado a cabo en el proceso ejecutivo radicación 27001-33-33-002-2017-00063-00. 1.3.
Contestación de la demanda No obstante que fueron notificados en debida forma, tanto el Tribunal Administrativo del Chocó en calidad de accionado, como el gobernador del Departamento del Chocó, en condición de vinculado, guardaron silencio. 1.4. La sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado mediante sentencia del 29 de noviembre de 2021 negó el amparo solicitado y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) Pese a que el actor alegó la violación directa de la Constitución, su inconformidad se contrae en que las autoridades accionadas inobservaron aplicar las sentencias emitidas por esta Corporación a través de la Sección Tercera del 22 de noviembre de 2012 y de la Sección Segunda en proveído de unificación del 18 de julio de 2018, en las que se precisó que el salario base para liquidar la sanción moratoria debe ser indexado.
En ese sentido, en virtud del principio de oficiosidad, el defecto que resulta procedente examinar para definir la controversia es el desconocimiento del precedente jurisprudencial. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) En el auto cuestionado no se configura el desconocimiento del precedente jurisprudencial trazado en la sentencia del 22 de noviembre de 2012 proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, comoquiera que el fallo citado no es de obligatoria aplicación; en primer lugar, porque versa sobre una temática diferente a la tratada en la acción de tutela y, en segundo lugar, habida cuenta que con posterioridad se emitió una providencia de unificación que estableció las reglas que deben atenderse al momento de liquidar la sanción moratoria. iii) Tampoco se edifica la mencionada causal de procedibilidad porque en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, del 18 de julio de 2018, cuyo desconocimiento se alude, se indicó que el salario base para liquidar la sanción moratoria derivada de la falta de pago de las cesantías definitivas es el correspondiente al momento del retiro del servicio. iv) No hay lugar a ordenar el ajuste solicitado dado que dicha sanción no tiene la naturaleza de un derecho laboral, sino que únicamente comporta una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal de reconocimiento y pago en tiempo de las cesantías. v) El criterio acogido por el órgano judicial accionado para modificar la liquidación del crédito realizada en primera instancia, atiende la orden impartida en el título ejecutivo y la postura jurisprudencial vigente y obligatoria en materia de reconocimiento de la sanción moratoria, contenida en la sentencia de unificación proferida por esta Corporación, a través de la Sección Segunda, del 18 de julio de 2018, puesto que se tuvo en cuenta para efectos de calcularla el valor devengado por el actor al momento de su desvinculación laboral y no se ordenó la actualización de esa suma por no revestir carácter laboral. 1.5.
La impugnación El accionante en el escrito de impugnación reitera los argumentos esbozados en la demanda de tutela e indica, además, los siguientes aspectos: 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Al no indexar el salario para liquidar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, de acuerdo con las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 22 de noviembre de 2012 y del 18 de julio de 2018, se vulnera el derecho a la igualdad. ii) La decisión cuestionada lo afecta económicamente porque la liquidación de la sanción moratoria se llevó a cabo con una suma depreciada que no responde a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de primera instancia proferido el 29 de noviembre de 2021, por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, que negó el amparo solicitado. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la providencia del 8 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso ejecutivo con radicación 27001-33-33-002-2017-00063-01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T- 567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 se acogió un plazo seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra el auto expedido por el Tribunal Administrativo del Chocó del 8 de septiembre de 2021 en el proceso ejecutivo con radicado 27001- 33-33-002-2017-00063-01 2.4.1. Se agotaron los medios de defensa judicial. En lo atinente a este aspecto, la Subsección, sin perjuicio de lo que se diga en el acápite «Análisis de la Sala.
Caso concreto», encuentra lo siguiente: En primer lugar, que se satisface el requisito de subsidiariedad respecto de la pretensión tendiente a que se analice la causal de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial para obtener la prosperidad de la vía de amparo respecto del salario que sirvió de base para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
En segundo lugar, advierte que no se cumple este requisito en lo atinente a la configuración de esta causal respecto de la indexación del salario base para liquidar la mencionada sanción, toda vez que este reparo no fue expuesto como motivo de inconformidad al momento de interponer el recurso de apelación contra el auto emitido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó, lo cual conlleva, en este punto, el rechazo por improcedente de la acción de tutela.
Ahora bien, se precisa que contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.2.
Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.3. La presente demanda no se dirige a controvertir una decisión proferida en el marco de una acción de tutela, en tanto que la providencia censurada fue proferida en segunda instancia en un proceso ejecutivo. 2.4.4. El asunto tiene relevancia constitucional porque se pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.4.5.
Se presentó con inmediatez porque la providencia cuestionada es del 8 de septiembre de 2021, y la acción de tutela se instauró el 3 de noviembre de ese año, a través de correo electrónico, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.5.
Hechos probados 2.5.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó conoció el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 2008-00165-00, que instauró el señor Francisco José Cuesta Guevara, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad del Oficio 072 OJGCH del 28 de febrero de 2008, a través del cual el gobernador del departamento del Chocó le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. 2.5.2.
El 1 de septiembre de 2011, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, profirió sentencia mediante la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado. En consecuencia, condenó al departamento del Chocó a pagar al demandante un día de salario por cada día de retraso: 1) desde el 15 de diciembre de 2004 y hasta que se paguen en su totalidad las cesantías definitivas adeudadas del año 2004 y 2) desde el 27 de abril de 2000 y hasta que se paguen en su totalidad las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución 0166 del 18 de febrero de 2000.
Igualmente advirtió que la suma resultante debe ser reconocida dentro del 11 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y causará los intereses de mora previstos en el artículo 177 ibidem. 2.5.3.
El 11 de junio de 2013, el señor Francisco José Cuesta Guevara promovió acción ejecutiva contra el departamento del Chocó, a través de la cual solicitó se librara el mandamiento de pago por la suma de $180.000.000 derivada del cumplimiento de la sentencia del 1 de septiembre de 2011. 2.5.4. Correspondió el conocimiento de dicha demanda al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, despacho que el 31 de junio de 2013 libró mandamiento de pago por la suma de $115.000.000.
El 17 de enero de 2016 ordenó seguir adelante con la ejecución. Posteriormente, el proceso fue remitido al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó5, con el radicado 27001-33-33-002- 2017-00063-00, el cual liquidó el crédito mediante auto del 24 de noviembre de 2017 y aprobó la liquidación el 20 de marzo de 2018, en cuantía de $109.336.785.45. 2.5.5.
Inconforme con el valor liquidado, el señor Francisco José Cuesta Guevara interpuso recurso de apelación al considerar que las pruebas allegadas no acreditan el pago de la obligación hasta noviembre de 2008 y, además, que se desconoció la sentencia del 22 de noviembre de 2012 en la que el Consejo de Estado se refirió al salario base que se debe tener en cuenta para establecer el monto de la sanción moratoria que se ejecuta. 2.5.6.
La alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Chocó a través de providencia proferida el 8 de septiembre de 2021, en la cual modificó el auto del 20 de marzo de 2018 y aprobó la liquidación del crédito en cuantía de $166.912.360, teniendo en cuenta la asignación básica vigente a la fecha en que se produjo el retiro del servicio del accionante. 2.6.
Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 5 Ello, teniendo en cuenta que el 16 de febrero de 2017 fue aceptado el impedimento para conocer de la acción ejecutiva, propuesto por el juez primero Administrativo del Circuito de Quibdó el 17 de enero de 2016. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo6 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.
Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y 6 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.
En el presente asunto, la parte accionante formula como causal de procedibilidad la violación directa de la Constitución; sin embargo, como lo advirtió la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, la Sala considera, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, que los argumentos de la demanda y de la impugnación se adecuan también al desconocimiento del precedente jurisprudencial.
Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no de los derechos fundamentales citados, la Sala hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de dichas causales. 2.7. Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. 2.7.1.
Desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente7, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial 7 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionada con el caso a decidir posteriormente8; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad.9 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.
La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.10 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.11 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.12 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.
No obstante, esta regla admite una 8 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 9Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 10Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 11Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 12Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».13 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del respeto a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.14 De otra parte, en la sentencia SU 332 de 2019,15 la Corte Constitucional se refiere al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señaló: Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 15.
Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.
Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los 13Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 14Corte Constitucional.
Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 15Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 2.7.2. Violación directa de la Constitución En la sentencia SU-495 de 2020,16 la Corte Constitucional señaló los parámetros para la configuración de la mentada causal en los siguientes términos: 78. Violación directa de la Constitución. El defecto específico de violación de la Constitución se entendía subsumido como una de las variantes del defecto sustantivo.
Sin embargo, la sentencia T-084 de 2010 empezó a dotarlo de autonomía al considerar que la inaplicación de la “norma de normas” merece un lugar particular en la acción de tutela contra providencias judiciales. En tal sentido, destacó lo dispuesto en el artículo 4° de la Carta y el poder normativo directo de ella: “7.2.8. Violación directa de la Constitución, causal de procedencia de la acción de tutela que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política.
A este respecto, debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”. 79.
Con sustento en lo expuesto la jurisprudencia ha afirmado que, aunque se produce la misma distorsión, el desconocimiento de la Constitución puede darse, al menos, por dos vías. De un lado, cuando las reglas o principios que deben ser extraídos de su texto son, por completo, desobedecidos o no son tomados en cuenta en el razonamiento jurídico explicita, ni implícitamente.
De otra parte, cuando las reglas y los principios son tomados en consideración, al menos implícitamente, pero se les da un alcance insuficiente, como así quedó planteado en la sentencia T-084 de 2010. 80. Sin embargo, ellos no son los únicos supuestos en los cuales las decisiones jurisdiccionales terminan por violar la Constitución, pues también se ha reconocido que el hecho de no acudir a la excepción de inconstitucionalidad también puede dar lugar a ello.
En efecto, “(…) siempre que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la Constitución, éste tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la Constitución Política”. 81.
En consecuencia, el hecho de que una providencia incurra en violación directa de la Constitución es un defecto autónomo y específico, que determina la procedencia de la acción de tutela. Puede darse, entre otros, cuando (i) se ignora por completo principios o reglas constitucionales; (ii) se le da un alcance insuficiente a 16 Ibidem pie de página 6. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinada disposición de la Constitución; o (iii) se omite aplicar la excepción de inconstitucionalidad, en aquellos eventos en los cuales ello sea procedente. 3.
Análisis de la Sala. Caso concreto 3.1. Desconocimiento del precedente jurisprudencial El fundamento de esta causal estriba, según el accionante, en que la providencia cuestionada, al abstenerse de indexar el salario base para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que le fue reconocida a través de sentencia judicial ejecutoriada, desconoce el precedente jurisprudencial de esta Corporación fijado en los fallos del 22 de noviembre de 2012, proferido por la Sección Tercera, y de unificación del 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 emitido por la Sección Segunda.
Al examinar el auto cuestionado, en aras de establecer si se configura el desconocimiento del precedente jurisprudencial, se observa que el Tribunal Administrativo del Chocó analizó si la providencia recurrida que aprobó la liquidación del crédito aplicó erróneamente la base salarial para liquidar la sanción moratoria. Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Chocó trajo a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del 18 de julio de 2018, radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15) y luego de transcribir los apartes referidos al salario base para liquidar la sanción moratoria, concluyó que este es el vigente al momento en que se produce el retiro definitivo del servicio.
Al respecto, es preciso aclarar que la providencia en mención fue proferida con el fin de sentar jurisprudencia sobre asuntos relacionados con la sanción moratoria que se origina en el pago tardío de las cesantías, para lo cual se refirió, entre otros aspectos, al salario base de liquidación de la sanción moratoria y a la compatibilidad de dicha sanción con la indexación. En primer lugar, esto es, respecto al salario base que se debe tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, la sentencia de unificación citada, determinó como regla 18 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que: i) tratándose de cesantías definitivas, dicho salario será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y ii) para el caso de las cesantías parciales, se deberá tener en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
De esta forma, resulta claro para la Sala, que la Corporación accionada al resolver la inconformidad del apelante a través del auto del 8 de septiembre de 2021, en relación con la liquidación del crédito, aplicó correctamente el precedente jurisprudencial al que incluso alude el accionante, y conforme al cual el salario base para liquidar las cesantías definitivas es el vigente al momento del retiro del servicio.
Ahora bien, el tutelante considera que la providencia cuestionada desconoció la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B del 22 de noviembre de 2012, proferida dentro del radicado 25000-23-26-000-2000-01407- 01(24872), por lo que se hace necesario verificar, si se presentan los elementos fácticos y jurídicos que permitan predicar una similitud o identidad que avale su aplicación para definir el salario básico a tener en cuenta para calcular la sanción moratoria objeto de liquidación. Para este efecto, la Sala coincide con la apreciación que sobre la materia realizó el fallo de primera instancia, pues al revisar la providencia en mención se observa que con ella se resolvió, dentro del medio de control de reparación directa, sobre la responsabilidad del Estado, por los daños causados con ocasión del tardío pago de las cesantías reconocidas al demandante, lo que conllevó la causación de una sanción moratoria, mientras que en el asunto que ocupa la atención de la Sala se instauró un medio de control diferente, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cabe señalar, en lo que respecta a la liquidación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, que la regla jurisprudencial que rige la materia y a la cual se ajustó la autoridad judicial accionada está consignada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, antes mencionada y que prevalece sobre los criterios de interpretación que se hayan emitido en otras decisiones judiciales. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, esto es, respecto a la compatibilidad de dicha sanción con la indexación, se aprecia que esta inconformidad no fue planteada por la parte actora al recurrir la providencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó y, por ese motivo, no es viable utilizar la vía de amparo para plantear aspectos no señalados en la instancia correspondiente.
En efecto, al revisar el contenido del recurso de apelación interpuesto por el accionante en contra del auto del 20 de marzo de 2018, a través del cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó aprobó la liquidación del crédito dentro del proceso ejecutivo, se evidencia que el accionante se abstuvo de referir como motivo de inconformidad el aspecto que ahora señala en el escrito de tutela, vale decir, la indexación del salario que sirve de base para la liquidación de la sanción moratoria.
En ese orden de ideas, la acción de tutela respecto de la inconformidad que no fue planteada en el recurso de apelación interpuesto contra el auto cuestionado, fundada en que se omitió indexar el salario que sirve de base para la liquidación de la sanción moratoria, torna en improcedente, en este aspecto, la acción de tutela dado que la vía de amparo no puede ser utilizada para plantear reparos no señalados en las instancias.
Lo anterior, equivale a decir, que no se acreditó el presupuesto de procedibilidad que se hayan agotado los medios de defensa judicial, respecto del argumento que se pretende discutir por la vía de amparo, esto es, que el auto cuestionado omitió indexar el salario base para liquidar la sanción moratoria. En síntesis, en este punto en concreto, la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad porque la parte actora debió plantear este reproche en el momento que promovió el recurso de apelación contra la decisión emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó. Con todo, es pertinente señalar, que la mencionada sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 estableció diferencias entre el salario base de liquidación de la sanción moratoria y la indexación bajo el sustento de que responden a situaciones 20 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídicas particulares; la primera, atañe a la asignación que debe tenerse en cuenta para calcular esa penalidad, mientras que la segunda, surge por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
Respecto a la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías la sentencia de unificación en mención previó como regla que esta es improcedente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. 3.2. Violación directa de la Constitución por desconocimiento del derecho de igualdad En este aspecto, cabe anotar que el accionante al impugnar la sentencia de primera instancia, agrega que la providencia cuestionada vulnera su derecho fundamental de igualdad al omitir indexar el valor del salario sobre el cual recae la liquidación del crédito.
No obstante, lo que se deduce con nitidez, es que el Tribunal Administrativo del Chocó, se sujetó a la pauta que rige la materia trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, aplicable para determinar el salario base para calcular la sanción moratoria de los servidores públicos que reciban de forma tardía el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. 3.Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la sentencia del 29 de noviembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado por el señor Francisco José Cuesta Guevara debe ser confirmada parcialmente.
Así, se confirmará en cuanto negó la vía de amparo, por cuanto no se configuró la causal de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial en lo atinente al salario base para calcular la sanción moratoria y se rechazará por improcedente, en tanto no se cumple el requisito de subsidiariedad, en lo referente a 21 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07409-01 Demandante: Francisco José Cuesta Guevara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la configuración de la citada causal, fundada en que correspondía indexar el salario base para liquidar la sanción moratoria.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia del 29 de noviembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado por el señor Francisco José Cuesta Guevara, respecto de la causal de procedibilidad desconocimiento del precedente jurisprudencial en lo atinente al salario que sirve de base para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.
Segundo: Revocar la sentencia impugnada que negó el amparo respecto de la citada causal en lo referente a la indexación del salario que sirve de base para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. En su lugar, rechazar por improcedente la acción de tutela. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G