Radicado: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: Segundo Rafael Carvajal Bustos 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: SEGUNDO RAFAEL CARVAJAL BUSTOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Segundo Rafael Carvajal Bustos contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 2 de mayo de 20231, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el señor Segundo Rafael Carvajal Bustos pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 12 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 12/04/2023, en el expediente rad. No. 15001333300420220000701, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…) 1 Índice 1 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: Segundo Rafael Carvajal Bustos 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: En 1997, el señor Segundo Rafael Carvajal Bustos fue vinculado como docente de la secretaría de educación de Boyacá. El 26 de julio de 2021, el señor Rueda Rodríguez solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

Mediante Oficio No. BOY2021EE029050 del 29 de agosto de 2021, se denegó el reconocimiento solicitado. El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría de Educación de Boyacá, para que se declarara la nulidad del Oficio No. BOY2021EE029050 del 29 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. La demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que, por sentencia del 30 de septiembre de 2022, denegó las pretensiones.

Expuso que la Ley 50 de 1990 no se aplica a los docentes afiliados al FOMAG, porque tienen norma especial que regula la materia (Ley 91 de 1989) y en ese régimen no está contemplada la sanción moratoria. Sobre las sentencias del Consejo de Estado y la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional invocadas en la demanda, el juzgado explicó que no había identidad fáctica que permitiera la aplicación y que, en todo caso, no existía un criterio unificado del Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

Dijo, además, que el Acuerdo 39 de 1998 era aplicable a los docentes con cesantías anualizadas y que así, el reporte y transferencia de fondos correspondientes al año 2020 se había realizado en tiempo. Inconforme con la decisión, la parte demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por sentencia del 12 de abril de 20232, la confirmó básicamente por las mismas razones del juzgado de primera instancia. 4.

Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, el demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió: En defecto sustantivo, pues no tuvo en cuenta que el Decreto 1582 de 19983 extendió el sistema de cesantías del sector privado, esto es, la Ley 50 de 1990, a los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996.

Que, por lo tanto, los empleados públicos del nivel territorial quedaron cobijados por la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2 Notificada el 17 de abril de 2023. 3 Que reglamentó el régimen de cesantías de la Ley 344 de 1996, ley que la actora estimó aplicable por virtud del Decreto 1252 de 2000. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: Segundo Rafael Carvajal Bustos 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que si bien los docentes gozan de un régimen salarial y prestacional especial, lo cierto es que, en virtud de los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa, se les debe aplicar las normas del régimen general, que sí establecen la sanción moratoria, por consignación tardía de las cesantías en el fondo.

En desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, y de la Sección Segunda del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 4 de noviembre de 202114, 25 de noviembre de 202115, 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 202218,28 de abril de 202219, 9 de mayo de 202220, 19 de mayo de 202221, 1 de julio de 202222, 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 19 de enero de 202325 y 26 de enero de 202326 Que, además, desconoció sentencias dictadas por diferentes juzgados administrativos de circuitos judiciales del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666- 01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de junio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173- 01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208- 01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931- 01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075- 01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756- 01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795- 01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359- 01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376- 01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509- 01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212- 02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018- 00231- 01 (0871-2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: Segundo Rafael Carvajal Bustos 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Trámite procesal Por auto del 5 de mayo de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá y, como terceros con interés, al juez cuarto administrativo de Tunja, a la ministra de educación nacional, al presidente de la Fiduprevisora S.A. como vocero del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al gobernador de Boyacá. En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 12 de mayo de 202327. 6.

Intervenciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá, ponente de la decisión cuestionada, pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo. Expuso que la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 señaló que las acciones de tutela interpuestas contra las sentencias que deniegan el reconocimiento de la sanción moratoria a docentes oficiales son improcedentes por carecer de relevancia constitucional.

La juez cuarta administrativa de Tunja rindió informe y señaló que el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue respetuoso de las garantías del debido proceso de las partes, que la sentencia de primera instancia estuvo debidamente motiva y expuso de manera clara las razones por las que denegaba las pretensiones, así como por las que no eran aplicables las sentencias invocadas por el demandante.

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional dijo no ser la competente para resolver sobre lo pretendido por el demandante y pidió que se declarara improcedente la solicitud porque no se cumplían los requisitos generales de procedibilidad ni se habían afectado derechos fundamentales con las sentencias cuestionadas.

La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones del demandante. El apoderado del Departamento de Boyacá pidió que se denegara la solicitud de amparo. Argumentó que la sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados por el demandante.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Segundo Rafael Carvajal Bustos contra la sentencia del 12 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

La Sala anticipa que no se cumple el requisito general de relevancia constitucional. Por lo tanto, se declarará improcedente.   27 Índice 8 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: Segundo Rafael Carvajal Bustos 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co    Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto.  2.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales28 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos29 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3.

La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-0030, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional. En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

En cuanto al Cuarto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4. Análisis del caso concreto Del expediente digital31 N°. 15001333300420220000700, la Sala encuentra que el señor Segundo Rafael Carvajal Bustos demandó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y a la Secretaría de Educación de Boyacá, con el objeto de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

La demanda estuvo fundamentada en que “las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos 28 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 29 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 30 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 31 Aportado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja y disponible en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: Segundo Rafael Carvajal Bustos 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá́ requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”. Además, pidió que se aplicaran las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU- 041 de 2020 de la Corte Constitucional y del 6 de agosto de 2020, 24 de enero de 2019, 21 de febrero de 2019, 10 de junio de 2020, 12 de noviembre de 2020 y 17 de junio de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En la sentencia de primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, concluyó que (i) el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y el decreto 1176 de 1991 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, por cuanto tienen norma especial que regula la materia; (ii) la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías de los docentes no está́ prevista en el régimen especial (Ley 91 de 1989).

En cuanto al precedente citado por el actor, sostuvo que no existe identidad fáctica en relación con las sentencias del Consejo de Estado y que, en todo caso, no existe un criterio unificado de esa Corporación sobre la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes. Frente a la sentencia SU–098 de 2018, el juzgado consideró que no se aplica al caso por no guardar identidad fáctica con el asunto estudiado.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que el señor Segundo Rafael Carvajal Bustos propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante. Si bien el actor alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma.

En efecto, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022 que denegó pretensiones (resumido en la providencia de segunda instancia), sostuvo lo siguiente: 38. Señaló que a partir de la sentencia SU-098 de 2018 la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se dirige a proteger los derechos prestacionales de los docentes, los cuales durante mucho tiempo han sido vulnerados, pues el régimen especial no puede contener condiciones menos favorables que el general.

(…) 44. Argumentó que la sentencia SU-098 de 2018 descartó el criterio de especialidad que fundamentaba la negativa al reconocimiento de las penalidades que ahora se reclaman y reiteró que la sanción moratoria no surge por no afiliar al docente al Fomag, sino por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas, así que ese supuesto de hecho era irrelevante. 45.

Enlistó múltiples providencias del Consejo de Estado que, según la parte demandante, admiten la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. 46. Efectuó un estudio normativo del asunto y aseguró que, si bien los educadores forzosamente deben afiliarse al Fomag, eso no desvirtúa la obligación de consignar las cesantías dentro del término legal. 47.

Expresó que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria generaría injustificadamente un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que sí gozan de la sanción como garantía de la prestación (violación del derecho a la igualdad). Radicado: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: Segundo Rafael Carvajal Bustos 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Segundo Rafael Carvajal Bustos dijo que la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, incurrió en defecto sustantivo al no aplicar los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa y hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 (en principio sólo para los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996), a los docentes públicos.

Que también incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque desconoció, además de las sentencias de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado invocadas en la demanda y el recurso de apelación, las sentencias del 17 y 28 de junio de 2019, 28 de abril de 2022,19 de mayo de 2022, 1 de julio de 2022, 22 de agosto de 2022, 22 de septiembre de 2022 y 19 y 26 de enero de 2023, dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación. Como se ve, al margen de que el demandante esté alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación que formuló inconformidades contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que denegó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa norma.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 12 de abril de 2023, que, en lo que interesa, consideró: 74. Así las cosas, una conclusión parcial de este análisis consiste en que la Ley 91 de 1989 universalizó para los docentes oficiales el régimen de cesantías anualizadas, pero respetó los derechos adquiridos de quienes, por su antigüedad (vinculación antes del 1.º de enero de 1990), ya gozaban del régimen retroactivo.

Todo esto antes de la expedición de la Ley 50 de 1990. (…) 77. Finalmente, el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó la anterior disposición, dejó claro que el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-33-33-004-2022-00007-01 Sentencia de segunda instancia 13 se extendió para los servidores públicos del orden territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías. 78.

Con base en el anterior recuento normativo, esta Corporación considera que la introducción del régimen anualizado de cesantías para los docentes se produjo antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, de manera que para ellos esta no es la fuente legal de la prestación. Además, la Ley 344 de 1996, que extendió las previsiones de la Ley 50 de 1990 a los grupos de trabajadores que aún gozaban del régimen retroactivo, expresamente dejó a salvo la regulación especial de los docentes. 79.

En otras palabras, la aludida Ley 50 de 1990 no era una norma que integrara el régimen especial de los docentes y este tampoco remitía a ella para efectos de las cesantías. Y, por lo mismo, la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, que es una penalidad que surgió con la ley en mención, tampoco aplica a los educadores.

(…) 97. Por lo tanto, desde la perspectiva del principio de legalidad de las faltas y sanciones, los supuestos de hecho de las penalidades que reclama la demanda son incompatibles con los procedimientos presupuestales que prevé la legislación para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses. Esto, sin mencionar que los docentes no poseen cuentas individuales dentro del Fomag y, por ende, la administración de los recursos a su interior no sigue los mismos parámetros que rigen a los fondos privados de cesantías.

(…) 100. Teniendo en cuenta lo anterior, la referida sentencia SU-098 de 2018 efectivamente extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial (no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías), pero sus condiciones particulares no son similares a las que presenta este caso, en concordancia con el análisis que efectuó la sentencia SU-573 de 2019.

(…) 106. Adicionalmente, este Tribunal considera que la alusión al principio de favorabilidad es improcedente en estos escenarios. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: Segundo Rafael Carvajal Bustos 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 107. Como se vio, para el caso de los docentes no existen varias fuentes de derecho que prevean consecuencias jurídicas disímiles respecto de las consecuencias del desembolso extemporáneo de las cesantías anualizadas o de sus intereses a favor de los docentes oficiales, porque, de hecho, este régimen no contemplaba las penalidades que reclama la demanda, de acuerdo con la fecha de vinculación de la parte actora (para ese momento no existía una norma en el régimen especial que pudiera compararse con las del general).

Y, por eso mismo, no puede hablarse de dudas interpretativas serias y objetivas, pues para disiparla cualquier inquietud basta verificar las normas que regulan el auxilio de cesantía a favor de este grupo específico de servidores. (…) 110. Finalmente, no se desconoce que desde el año 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado ha emitido algunas sentencias que extienden a favor de docentes oficiales la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas (no hacen referencia a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías), con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018.

Sin embargo, con los argumentos que acaban de exponerse, la Sala se aparta respetuosamente de esa posición, con el cumplimiento de los criterios de transparencia y suficiencia. Esto, sin perjuicio de resaltar que la alta corporación no ha expedido una sentencia de unificación que zanje definitivamente la discusión y cuyos efectos sean vinculantes y obligatorios para todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

Siendo así, como se expuso, aunque el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente y citó además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sentencias nuevas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto de si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional32.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”.

(ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un 32 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001-03- 15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02221-00 Demandante: Segundo Rafael Carvajal Bustos 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior es suficiente para que la Sala declarare improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Segundo Rafael Carvajal Bustos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Segundo Rafael Carvajal Bustos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN