66001233300020170026101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: PAULA ANDREA GIRALDO CRUZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA, RISARALDA Tema: Contrato realidad - Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Pereira, en contra de la sentencia del 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Paula Andrea Giraldo Cruz, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 45035 de 31 de octubre de 2016 suscrito por el secretario de gobierno y por el subsecretario de seguridad del municipio de Pereira Risaralda, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 18 de octubre de 2016, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 3 de abril de 2016. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la demandante ostentó la calidad de empleada pública, y como 1 Folios 113 a 115 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 consecuencia de lo anterior que se reconozca el derecho al reajuste salarial, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios, bonificación por servicios, cesantías, intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social, caja de compensación familiar, conforme al valor pactado en los contratos suscritos, valores debidamente indexados; que se ordene dar aplicación al artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y que se condene en costas al municipio de Pereira. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Paula Andrea Giraldo Cruz celebró diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira, Risaralda, para brindar apoyo en diferentes actividades y operativos que adelantan las inspecciones de Policía de la entidad entre el 1 de julio de 2008 y el 3 de abril de 2016. 2.2.2.

Durante el lapso comprendido entre el año 2009 y el año 2011 la demandada buscó enmascarar la existencia de una relación laboral recurriendo a la intermediación de la cooperativa de trabajo asociado Servitemporales. 2.2.3. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por las ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.4.

Por medio de derecho de petición de 18 de octubre de 2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.5. A través del Oficio 45035 de 31 de octubre de 2016 suscrito por el secretario de gobierno y por el subsecretario de seguridad ciudadana del municipio de Pereira, Risaralda, se dio respuesta negativa a la anterior petición. 2 Folios 111 a 113 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 25, 29, 48, 53 y 209.

Ley 1437 de 2011: artículos 138 y 162. Ley 50 de 1990: artículo 99. Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Decreto Ley 3135 de 1968: artículos 8, 9, 10, 11. Decreto 3148 de 1968. Decreto 1848 de 1969: artículos 43 a 49 y 51. Decreto 1045 de 1978: artículos 8 al 26, 28 al 33 y 58 y 59. Decreto 451 de 1984. Ley 6 de 1945: artículo 17. Ley 65 de 1946: artículo 1.

Decreto 1160 de 1947. Decreto 3118 de 1968. Ley 432 de 1998. Decreto 1582 de 1998. Decreto 1453 de 1998. Decreto 372 de 2006. Ley 780 de 2002. Decreto 1750 de 2003. 6. El señor apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto que se desconocieron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, ya que durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios se reunieron los elementos de una relación laboral, pues las labores se desempeñaron mediante continuada subordinación y dependencia respecto de los inspectores de policía, y en cumplimiento de un horario de trabajo. 2.4.

Contestación de la de la demanda 7. El municipio de Pereira Risaralda contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, y al respecto argumentó que a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral, pues en el caso concreto se celebraron contratos de prestación de servicios bajo condiciones de coordinación, y que no puede hablarse de subordinación por el hecho de cumplir con el objeto de las órdenes libremente pactadas. 8.

Además, sostuvo que existieron múltiples interrupciones durante la relación contractual, por lo que, en virtud de lo decidido en la 3 Folios 152 a 159 vto. del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 sentencia de 25 de agosto de 2016, se debe declarar la prescripción en aquellos lapsos respecto de los cuales no se presentó la reclamación administrativa de forma oportuna. 9.

Por otra parte, propuso las excepciones de «legalidad del acto demandado»; «cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación»; «indebida escogencia de la acción»; y «prescripción». 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 10. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 12 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda decidió las excepciones propuestas de la siguiente manera: 11.

Respecto de la excepción de indebida escogencia de la acción, indicó que no se configuró dado que el medio de control adecuado en las situaciones en las que se reclama la existencia de una relación laboral es el de nulidad y restablecimiento del derecho. 12. En cuanto a la excepción de prescripción señaló que el Consejo de Estado ha puesto de presente que debe ser resuelta en el fallo que pone fin a la controversia, motivo por el cual sería estudiada en ese momento procesal. 13.

Por otra parte, manifestó que no fueron propuestas otras excepciones que tuvieran que ser resueltas en la audiencia inicial. 14. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «De acuerdo con la demanda y con la contestación de la misma, considera la suscrita que el objeto del litigio se concreta al estudio de juridicidad del acto administrativo contenido en el oficio (sic) No. (sic) 45035 del 31 de octubre de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional, reclamados por los servicios prestados por la señora Paula Andrea Giraldo Cruz, en el período comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 3 de abril de 2016 a lo cual se opone la entidad demandada aduciendo la existencia de contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de acreencias laborales» 4. 2.6.

La sentencia apelada 15. El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 25 de enero de 2019 accedió parcialmente a 4 Folios174 vto. y 175 del expediente. 5 Folios 201 a 218 vto. del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 16.

Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral e hizo la diferencia entre las formas de vinculación de un ciudadano con la administración, y puso el acento en que el elemento esencial del contrato de prestación de servicios lo constituye la independencia y autonomía del contratista. 17. A continuación, entró a analizar el acervo y estableció que en el expediente reposan los contratos suscritos entre la señora Paula Andrea Giraldo Cruz y el municipio de Pereira y la certificación expedida por Servitemporales en la que consta que prestó sus servicios a favor del municipio en los siguientes lapsos: del 11 de junio al 10 de octubre de 2008; del 5 de noviembre al 31 de diciembre de 2008; del 3 de abril de 2009 al 30 de diciembre de 2011; del 20 de abril al 19 de agosto de 2012; del 6 de septiembre al 5 de diciembre de 2012; del 10 al 24 de diciembre de 2012; del 6 de marzo al 5 de agosto de 2013; del 6 de agosto al 20 de octubre de 2013; del 8 de noviembre al 27 de diciembre de 2013; del 22 de enero al 21 de junio de 2014; del 22 de junio al 5 de septiembre de 2014; del 18 de septiembre al 30 de diciembre de 2014; del 13 de febrero al 12 de septiembre de 2015; del 13 de septiembre al 27 de diciembre de 2015; del 4 de febrero al 3 de marzo de 2016. 18.

En cuanto a la prueba de la continuada subordinación, sostuvo que en la audiencia de pruebas se practicó el testimonio de la señora Claudia Lucía Valencia Sierra, que se desempeñó como inspectora de Policía del municipio de Pereira entre los años 2010 y 2014, lapso en el que fungió como jefe de la señora Giraldo Cruz y que durante esta época la demandante realizó labores de a uxiliar administrativa, bajo su continuada subordinación y en condiciones semejantes a las de los servidores de planta. 19.

Así las cosas, indicó que se demostró la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Giraldo Cruz y el municipio de Pereira en el período comprendido entre el 11 de junio de 2008 y el 3 de marzo de 2016, incluidos los períodos en los que existió intermediación por parte de la cooperativa de trabajo asociado Servitemporales. 20.

Por ende, señaló que hay lugar a reconocer las prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la demandante y el cómputo del tiempo para efectos pensionales, con base en los honorarios estipulados. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 21.

En este punto, analizó la excepción de prescripción y señaló que no existieron interrupciones significativas que desvirtúen la continuidad de la labor, y, dado que el vínculo laboral concluyó el 3 de marzo de 2016 y la reclamación se presentó el 18 de octubre de 2016, no se configuró este fenómeno. 22. En ese orden de ideas, sostuvo que hay lugar a reconocer el valor por concepto de prestaciones sociales incluidas las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar en los siguientes períodos: del 11 de junio al 10 de octubre de 2008; del 5 de noviembre al 31 de diciembre de 2008; del 20 de abril al 19 de agosto de 2012; del 6 de septiembre al 5 de diciembre de 2012; del 10 al 24 de diciembre de 2012; del 6 de marzo al 5 de agosto de 2013; del 6 de agosto al 20 de octubre de 2013; del 8 de noviembre al 27 de diciembre de 2013; del 22 de enero al 21 de junio de 2014; del 22 de junio al 5 de septiembre de 2014; del 18 de septiembre al 30 de diciembre de 2014; del 13 de febrero al 12 de septiembre de 2015; del 13 de septiembre al 27 de diciembre de 2015; del 4 de febrero al 3 de marzo de 2016. 23.

Así mismo, indicó que la señora Giraldo Cruz tiene derecho al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los respectivos fondos en el lapso comprendido entre el 11 de junio de 2008 y el 3 de marzo de 2016. 24. Por otra parte, señaló que no hay lugar a reintegrar las cotizaciones a Cajas de Compensación Familiar pues no se demostró que se hayan realizado. 25.

Por otra parte, ordenó indexar los valores resultantes del cumplimiento del fallo y condenó en costas a la demandada. 26. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. SE DECLARA NO PROBADA la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia

2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. (sic) 45035 del 31 de octubre de 2016, por medio del cual el ente territorial accionado negó el reconocimiento y pago de los reajustes salariales y de prestaciones sociales correspondientes solicitados por la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Pereira a pagar en favor de la demandante Paula Andrea Giraldo Cruz las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lu gar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 11 de junio de 2008 al 3 de marzo de 2016, con excepción del período comprendido entre el 3 de abril de 2009 y el 30 de diciembre de 2011 en el que la actora estuvo vinculada como trabajadora en misión a través de la empresa SERVITEMPORALES S.A., y por el cual SE CONDENA al demandado a pagar las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó a la demandante y lo devengado por el personal que desempeña el cargo de auxiliar administrativo que hace parte de la planta administrativa del municipio de Pereira, y que no fueron cubiertas por el tercero empleador.

4. SE CONDENA a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus ser vicios. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo. 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

6. SE CONDENA a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

8. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda, por lo considerado

9. SE CONDENA en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente». 2.7. El recurso de apelación. 27. La apoderada de la parte demandada apeló la sentencia de 25 de enero de 2019 6, con el fin de que sean negadas las pretensiones, 6 Folios 220 a 223 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 para lo cual alegó que lo que se presentó en realidad fue una coordinación de actividades, a lo que agregó que no se puede tener por subordinación las directrices del interventor del contrato para darle alcance a las funciones pactadas. 28.

Por otra parte, sostuvo que no se puede alegar la continuidad en la prestación del servicio, cuando cada contrato era liquidado una vez concluido el término de ejecución. 29. Además, afirmó que las interrupciones fueron de hasta 3 meses y 3 días, lo que las hace significativas. 30. Aunado a lo anterior, reprochó que se haya condenado al pago de aportes en salud y pensiones, cuando no se analizó si se demostró su pago, teniendo en cuenta que la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante. 31.

Por último, manifestó su inconformidad respecto de la condena en costas, para lo cual sostuvo que el Tribunal Administrativo de Risaralda pudo abstenerse de condenar al municipio en este aspecto, dado que la demanda prosperó tan solo de forma parcial, de acuerdo con lo prescrito en el numeral 5 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. 2.8.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 32. Tanto las partes, como el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 34. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 35.

Es por ello, que el pronunciamiento de la Sala se limitará a analizar los argumentos de la apelación presentados por el municipio de Pereira, conforme al problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico. 36. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Paula Andrea Giraldo Cruz y el municipio de Pereira, Risaralda, se presentó una relación laboral subyacente o encubierta en el lapso que corrió del 1 de julio de 2008 al 3 de abril de 2016.

En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, si se presentaron interrupciones, si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 37. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

Del contrato realidad 38. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 9 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 39.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 40. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 41.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199710, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 42.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 43.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados 10 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados11. 44. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 12. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 45. En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 13. 46.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años14. 47.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 48.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 49. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 50.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 51. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.5.

De lo efectivamente probado. 52. En el caso concreto el apoderado de Paula Andrea Giraldo Cruz pretende que se declare la existencia de una verdadera relación laboral desde el 1 de julio de 2008 hasta el 3 de abril de 2016. 53. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: Orden de prestación de servicios Periodo contratado Folios 1246 20/04/2012 a 19/08/2012 33 a 40 Interrupción inferior a 30 días hábiles 2315 10/09/2012 a 31/12/2012 41 a 51 Interrupción superior a 30 días hábiles 994 6/03/2013 a 21/10/2013 52 a 61 Interrupción inferior a 30 días hábiles 3127 08/11/2013 a 28/12/2013 62 a 68 Interrupción inferior a 30 días hábiles 850 22/01/2014 a 6/09/2014 69 a 74 Interrupción inferior a 30 días hábiles 2453 18/09/2014 a 31/12/2014 75 a 81 Interrupción inferior a 30 días hábiles 998 13/02/2015 a 27/12/2015 83 a 89 Interrupción inferior a 30 días hábiles 220 4/02/2016 a 3/03/2016 93 a 97 54.

Adicional a los contratos que se encuentran en el expediente, reposa la certificación suscrita por la subsecretaria de seguridad y convivencia del municipio de Pereira, el 11 de julio de 2016 16, en la que, además de enlistar los que se encuentran en la tabla anterior, señaló que entre la entidad y la señora Giraldo Cruz se celebraron los siguientes contratos: 862 de 23 de mayo de 2008, por el lapso de 4 meses; y 1839 de 31 de octubre de 2008 por el lapso de 2 meses. 55.

Por su parte, la empresa de Servitemporales, certificó 17 que la demandante prestó sus servicios en misión a favor del municipio de 16 Folios 22 a 26 del expediente. 17 Folio 32 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Pereira en los siguientes períodos: del 3 de abril de 2009 al 31 de diciembre de 2009; del 5 de enero de 2010 al 30 de junio de 2010; del 1 de julio de 2010 al 5 de agosto de 2010; del 6 de agosto de 2010 al 31 de diciembre de 2010; del 21 de febrero de 2011 al 17 de junio de 2011; del 18 de junio de 2011 al 17 de julio de 2011; del 26 de julio de 2011 al 25 de agosto de 2011; del 27 de septiembre de 2011 al 25 de noviembre de 2011; del 16 de diciembre de 2011 al 30 de diciembre de 2011. 56.

Ahora bien, para efectos de una eventual declaración de existencia de la relación laboral, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne, motivo por el cual no se podrá tener en cuenta las certificaciones expedidas por el municipio de Pereira ni mucho menos por Servitemporales (en especial porque no se aportaron los contratos suscritos por esta cooperativa con la entidad demandada).

Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida ju rídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 18. 57.

Esta corporación ha llegado a la misma conclusión en los siguientes términos: «Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).

En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva» 19. 18 Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 58.

Por su parte, el 256 de la Ley 1562 de 2012 dispuso que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. 59. De conformidad con lo anterior, la prueba del vínculo contractual no se puede suplir con la declaración de testigos y tampoco con la certificación que para los efectos expida la entidad, pues se trata de un documento que la ley exige como solemnidad sustancial. 60.

Así las cosas, para declarar la existencia de una relación laboral la parte debe efectivamente aportar los contratos suscritos. 61. Es de resaltar, que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no tiene el alcance de desconocer aquellas que tienen la naturaleza de sustanciales, puesto que la sanción que comporta la falta de cumplimiento de estas será e de la inexistencia del acto o contrato, tal como lo ha determinado también la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: «Se trata de una formalidad ad substantiam actus y ad probationem.

El «documento sirve tanto para constituir válidamente el acto jurídico, como para probarlo». La suerte de los hechos sujetos a esas formalidades legales, en caso de omisión, determina que la relación no produce efecto jurídico alguno, por supuesto, como «desconocimiento o alteración» «de las consecuencias», «partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia (…) fenómeno (…) de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a ocurrencias vitales».

La observancia de la forma solemne, condición ad solemnitatem, apenas para ciertos actos que así lo demanden, perentoriamente en los modos previstos por el legislador, es vinculante o constitutiva porque es ad substantiam actus (forma dat esse rei), en consonancia con el artículo 1501 del Código Civil, y su omisión desemboca en la inexistencia; claro sin que se trate de un culto a la forma o en contra de la libertad de formas; pero en el c aso, es auténtico requisito de existencia, de manera que cuando su inobservancia es total, genera la inexistencia del acto, como cuando ocurre ausencia de voluntad o carencia de objeto, por falta de las auténticas bases ontológicas que repercuten en el acto mismo.

Muy diferente es la situación cuando se presentan las hipótesis del artículo 1741 del C. C. en punto de las nulidades materiales. Por supuesto, si un requisito es ad probationem, como exigencia respecto de la prueba del negocio jurídico, no compromete la vida misma del acto, contrario a cuanto ocurre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 con los denominados requisitos ad substantiam actus.

Para la Corte: «(…) cuando se está frente a una forma probatoria, la ausencia de ésta no lesiona la validez del acto o contrato, pues éste cobra vida con independencia de ella y es eficaz en sí mismo. Otra es la suerte del contrato en el evento de tener que probarse, pues es allí donde surge la dificultad por la ausencia de las formas predispuestas con dicha finalidad, pero sin que tal cosa signifique que el respectivo acto o contrato no pueda probarse, porque ese tipo de formalidades puede ser suplido, eventualmente, por otros medios de pruebas, como lo ha aceptado la práctica jurisprudencial, al contrario de lo que acontece con las formalidades ad solemnitatem que no pueden ser suplidas por ningún otro medio de prueba» 20. 62.

Por lo tanto, los contratos de prestación de servicios son documentos que obligatoriamente se deben aportar cuando se demanda el reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de la tipología contractual. 63. Así las cosas, para la sala se encuentra debidamente acreditada la prestación del servicio de la señora Paula Andrea Giraldo Cruz a favor del municipio de Pereira en los siguientes lapsos: del 20/04/2012 al 19/08/2012; del 10/09/2012 al 31/12/2012; del 6/03/2013 al 21/10/2013; del 08/11/2013 al 28/12/2013; del 22/01/2014 al 6/09/2014; del 18/09/2014 al 31/12/2014; del 13/02/2015 al 27/12/2015; y del 4/02/2016 al 3/03/2016. 64.

Ahora bien, en el trámite del proceso se practicó el testimonio de la señora Claudia Lucía Valencia Sierra 21, quien declaró que en su condición de inspectora de Policía del municipio de Pereira entre los años 2010 y 2014, fungió como jefe de la señora Giraldo Cruz y que durante esta época la demandante realizó labores de auxiliar administrativa, bajo su continuada subordinación y en condiciones semejantes a las de los servidores de planta, por lo que debía seguir sus órdenes.

Así mismo, informó que las funciones se asimilaban a las de una secretaria, puesto que consistían en manejo de archivo, atención al público, así como la atención de los procesos adelantados en la inspección, citaciones, acompañamiento a visitas e inspecciones oculares, y que para ello la demandante debía cumplir con el horario de lunes a jueves de 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de febrero de 2021, expediente SC397-2021, magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. 21 Folios 189 a 192 del expediente.

De conformidad con lo anterior, y en referencia al elemento esencial del contrato de prestación de servicios, esto es, el de la independencia del contratista, se considera que no existió en el caso concreto, de conformidad con el referido testimonio pues las labores de secretaría no se pueden ejercer en condiciones de libertad y autonomía técnica y directiva, a los que hace referencia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y que la deponente manifestó que la señora Giraldo Cruz se encontraba sujeta a sus órdenes. 66.

Con base en lo anterior, la sala considera que el vínculo no se limitó a la simple coordinación. 67. Con fundamento en ello, se concluye que también se acreditó el elemento de la continuada subordinación propio de las relaciones laborales, por lo que en este punto se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 68.

Ahora bien, conforme a lo expuesto anteriormente, para la Sala se presentó una relación laboral exclusivamente entre el 20 de abril de 2012 y el 3 de marzo de 2016, y, tal como consta en la tabla en la que se estableció la duración de los contratos, ninguna de las interrupciones fue superior a los 30 días hábiles. 69. En ese orden de ideas, es necesario modificar el numeral 3 de la sentencia de 25 de enero de 2019, y ordenar el pago de las prestaciones sociales en el referido lapso, con base en los honorarios pactados, pues el vínculo concluyó el 3 de marzo de 2016, y la reclamación se realizó el 18 de octubre de 2016, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción. 70.

En relación con los aportes a pensiones, es necesario reiterar que en la sentencia de 25 de agosto de 2016 22, se estableció que en la decisión que reconoce la relación laboral se debe ordenar que se realicen los aportes en la suma faltante, pero solo en el porcentaje que le corresponde al ente territorial como empleador. 71. En ese orden de ideas, en el presente fallo se ordenará pagar a la señora Paula Andrea Giraldo Cruz las prestaciones sociales que 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 le habrían correspondido en los siguientes períodos: del 20/04/2012 al 19/08/2012; del 10/09/2012 al 31/12/2012; del 6/03/2013 al 21/10/2013; del 08/11/2013 al 28/12/2013; del 22/01/2014 al 6/09/2014; del 18/09/2014 al 31/12/2014; del 13/02/2015 al 27/12/2015; y del 4/02/2016 al 3/03/2016, y los aportes a seguridad social en pensiones en los lapsos aquí definidos para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Giraldo Cruz como contratista y los que el municipio debió efectuar, se consignará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada. 72.

Para efectos de la condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. 73. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador a. 74.

Ahora bien, conforme a la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 no hay lugar a reintegrarle a la demandante los aportes en salud dada su naturaleza parafiscal, motivo por el cual se modificará la redacción del numeral 4 de la sentencia de 25 de enero de 2019. 75. No hay lugar a revocar la condena en costas de primera instancia, puesto que las pretensiones se acogieron parcialmente, y al respecto opera el criterio objetivo valorativo, por lo que el Tribunal no erró al respecto y la presente decisión solo modifica parcialmente el alcance del derecho reconocido en los numerales 3 y 4 del mencionado fallo. 76.

Se confirmará en lo demás la sentencia de 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 3.5. Costas. 77. De acuerdo con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 de la Ley 1437 de 2011 la sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, puesto que modificó la sentencia de 25 de enero de 2019. 78.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la redacción de los numerales 3 y 4 de la sentencia de 25 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas de la demanda presentada por la señora Paula Andrea Giraldo Cruz en contra de la municipio de Pereira, Risaralda, los cuales quedarán en los siguientes términos: «3.

Se ordena que el municipio de Pereira, Risaralda, le pague a la señora Paula Andrea Giraldo Cruz las prestaciones sociales que le habrían correspondido en los siguientes períodos: del 20/04/2012 al 19/08/2012; del 10/09/2012 al 31/12/2012; del 6/03/2013 al 21/10/2013; del 08/11/2013 al 28/12/2013; del 22/01/2014 al 6/09/2014; del 18/09/2014 al 31/12/2014; del 13/02/2015 al 27/12/2015; y del 4/02/2016 al 3/03/2016, y los aportes a seguridad social en pensiones en los lapsos aquí definidos para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Giraldo Cruz como contratista y los que se debieron efectuar por parte del municipio, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada.

Para efectos de la condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00261-01 (3234-2019) Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 «4. No hay lugar a la devolución de las cotizaciones realizadas por la demandante al sistema de Seguridad Social en salud por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal».

SEGUNDO: Confirmar los demás numerales de la sentencia de 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de mayo dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente En comisión WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente