Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: Beatriz Silva Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) F.T: 168 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: BEATRIZ SILVA MIRANDA Accionados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Acción de tutela en contra de acto administrativo, mediante el cual la accionante fue retirada del servicio activo de la fuerza pública, por llamamiento a calificar servicios.
Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad y ausencia de un perjuicio irremediable. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Retiro del servicio La señora Beatriz Silva Miranda sostuvo que en octubre y noviembre de 2021 participó en diferentes actos protocolarios convocados por el Comando General de las Fuerzas Militares y el Comando del Ejército Nacional, con el fin de determinar si continuaba en el Ejército Nacional, mediante el llamamiento a integrar el Curso de Altos Estudios Militares –CAEM 2022–, para ascender al grado de brigadier general, o, en su defecto, retirarse del servicio por voluntad propia.
Indicó que el 13 de noviembre de 2021, una vez terminada la Junta de Generales, el general Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, leyó el listado de los diecisiete coroneles llamados a realizar el curso de ascenso, entre los cuales no se encontraba. Sin embargo, mencionó que, acto seguido, aquel anunció que había cuatro cupos para el escalafón complementario y que los mismos iban dirigidos a las cuatro mujeres coroneles, como un reconocimiento a su entrega, calidades y cualidades que habían desplegado a lo largo de su carrera militar, por lo que procedió a preguntarles a cada una si aceptaban el cargo, para lo cual, en su caso, ella contestó, sin vacilar, que sí lo aceptaba.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: Beatriz Silva Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Resaltó que la notificación y aceptación del puesto puede corroborarse por cualquiera de los generales y coroneles que se encontraban en esa reunión. Señaló que el 1.° de diciembre de la misma anualidad formalizó su petición de integrar el escalafón complementario, bajo el radicado 2021330015936753.
Afirmó que, en atención a la confianza legítima generada por las palabras del general Zapateiro su familia adoptó una serie de decisiones, con el fin de continuar residiendo en Cali. Además, señaló que continuó desempeñándose como directora regional 3 DMCAL en esa ciudad. Agregó que esa expectativa se reforzó cuando el 29 del mismo mes y año le fue comunicado que iba a ser condecorada con una nueva medalla, para lo cual procedió a remitir, por correo electrónico, la documentación solicitada.
Manifestó que el 17 de enero de 2022 el Comando de las Fuerzas Militares le informó que, por necesidades del servicio, había sido trasladada como oficial de Medicina Laboral de la Tercera Brigada de Popayán, por lo que, en cumplimiento de la orden impartida, inició el proceso de entrega de su anterior cargo, pero, de manera intempestiva, el 22 de igual mes y anualidad le fue notificado el Decreto 066 expedido por el Ministerio de Defensa, mediante el cual fue retirada de la actividad castrense, a través de la figura del llamamiento a calificar servicios.
Inconforme con lo anterior, sostuvo que el 25 de enero hogaño solicitó la revocatoria del acto administrativo precitado, petición que fue resuelta de manera desfavorable el 17 de marzo de ese año, por medio del Oficio RS20220318026585, debido a que no se había vulnerado el principio de confianza legítima, comoquiera que el comandante del Ejército Nacional no era el competente para definir el ingreso al escalafón complementario, puesto que esta facultad le correspondía al presidente de la República. b) Inconformidad La accionante consideró que la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa, el Comando General de las Fuerzas Militares y el Comando del Ejército Nacional, con ocasión de la expectativa legítima que le generaron y la posterior expedición del Decreto 066 del 20 de enero de 2022, vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre, al trabajo, «de la mujer militar», al debido proceso y a la igualdad y, junto con ellos, el principio de confianza legítima.
Para el efecto, aseguró que aquellos desconocieron, sin justificación alguna, que su situación jurídica fue definida el 13 de noviembre de 2021 por la Junta Asesora integrada por los generales del Ejército Nacional, donde se manifestó inequívocamente la voluntad unilateral de la administración, en este caso, del Comando del Ejército Nacional, de que aquella continuara en servicio activo mediante su incorporación al escalafón complementario, ofrecimiento que no solo aceptó de manera verbal, sino que, posteriormente, reiteró mediante comunicación escrita.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: Beatriz Silva Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Adicionalmente, sostuvo que las autoridades judiciales accionadas estaban obligadas a ofrecer un trato digno, respetuoso de los derechos humanos y libre de caprichos, componendas o discriminaciones odiosas a las mujeres que han sacrificado su vida y su familia al servicio de la fuerza pública, puesto que si bien es cierto que la figura del llamamiento a calificar servicios no exige motivación especial, también lo es que era indispensable que se explicaran razonadamente los motivos por los cuales no se llamó a calificar servicios a las otras militares, a quienes también se les ofreció seguir en servicio activo para ingresar al Escalafón Complementario.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales y los principios antes mencionados. En consecuencia, requirió suspender provisionalmente el Decreto 066 del 20 de enero de 2022 expedido por el Ministerio de Defensa, mientras se pronuncia la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y reintegrarla al servicio activo, conforme a lo dispuesto el 13 de noviembre de 2021 por el comandante del Ejército Nacional, con miras a integrar el escalafón complementario de aquel.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Presidencia de la República El profesional del derecho Óscar Mauricio Ceballos Martínez adujo que no se vulneraron los derechos fundamentales que la accionante reclama, comoquiera que el llamamiento a calificar servicios es la forma natural de terminación del servicio activo en las fuerzas militares.
Añadió que respecto de esa figura la Corte Constitucional, en la sentencia SU-091 de 2016, señaló que no era obligatorio motivar expresamente los actos de retiro, puesto que la justificación estaba contenida en el acto de forma extratextual y en la ley. Adicionalmente, advirtió que la peticionaria no agotó el mecanismo de defensa judicial ordinario con el que cuenta, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA.
Así mismo, resaltó que aquella tampoco expuso argumentos que permitieran evidenciar que se encontraba ante la posible configuración de un perjuicio irremediable y que el medio judicial referido no fuera idóneo y efectivo para proteger sus derechos fundamentales, por lo que no se encuentra superado el requisito general de subsidiariedad.
En consecuencia, solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela o, en su defecto, desvincular al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al presidente de la República de los efectos de la decisión, en caso de ser favorable. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: Beatriz Silva Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Comando General de las Fuerzas Militares El general Luis Fernando Navarro Jiménez, comandante general de las Fuerzas Militares, indicó que, en cumplimiento de la Circular 374 de 2009 y de la Resolución Ministerial 3402 del 2016, el 10 de junio del año en curso remitió por competencia al comandante del Ejército Nacional el auto del 7 de junio de 2022, mediante el cual se admitió la acción de la referencia, con el fin de que diera cumplimiento a lo ordenado en esa providencia. Por lo anterior, solicitó su desvinculación, al considerar que las circunstancias que dieron lugar a la interposición de la presente acción de tutela no se produjeron por su acción u omisión, ya que estas distan de las competencias y funciones que le fueron asignadas.
El Ministerio de Defensa y el Comando del Ejército Nacional no rindieron el informe solicitado, a pesar de que fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de la referencia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como, las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado […]».
Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Beatriz Silva Miranda dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar el Decreto 066 del 20 de enero de 2022, mediante el cual fue retirada del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios? 2.
En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) análisis de la existencia de otro mecanismo 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: Beatriz Silva Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de defensa judicial, (III) perjuicio irremediable y (IV) inexistencia del perjuicio irremediable. Veamos: - Primer problema jurídico ¿La señora Beatriz Silva Miranda dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar el Decreto 066 del 20 de enero de 2022, mediante el cual fue retirada del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.
El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.
Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.
Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial La señora Beatriz Silva Miranda solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre, al trabajo, «de la mujer militar», al debido proceso y a la igualdad y, junto con ellos, el principio de confianza legítima, los cuales consideró transgredidos por la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa, el Comando General de las Fuerzas Militares y el Comando del Ejército Nacional, con ocasión a la expedición del Decreto 066 del 20 de enero de 2022. 2 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: Beatriz Silva Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Como fundamento del anterior pedimento, afirmó que aquellos desconocieron que su situación jurídica fue definida el 13 de noviembre de 2021, cuando la Junta Asesora, integrada por los generales del Ejército Nacional, manifestó inequívocamente la voluntad unilateral de que continuara en servicio activo a través de la incorporación al escalafón complementario, lo cual fue aceptado de forma verbal y, posteriormente, por escrito.
Pues bien, como el tema de controversia se centra en discutir la legalidad del Decreto 066 del 20 de enero de 2022, por medio del cual la señora Beatriz Silva Miranda fue retirada del servicio activo del Ejército Nacional, se advierte que aquella dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, debido a que en ese acto administrativo, de carácter particular y concreto, se expresó la voluntad de la administración y se creó una situación definitiva frente a la continuidad de aquella en esa institución militar.
Por consiguiente, se colige que la presente acción no cumple con el requisito general de subsidiariedad, por no haberse agotado el mecanismo de defensa judicial del que la accionante disponía para ventilar la controversia que planteó en esta sede constitucional, de allí que no sea factible que el juez de tutela emita una decisión de fondo sobre ese asunto, pues ello implicaría desconocer las competencias que en la ley se atribuyeron a otra autoridad judicial.
En esa medida, al no haberse satisfecho la exigencia de subsidiariedad, la acción de la referencia se torna improcedente. No obstante, debe verificarse, en los siguientes acápites, si se está ante la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable que permita flexibilizar este requisito de procedibilidad y amerite estudiar de fondo el presente asunto. - Segundo problema jurídico ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? III.
El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional3, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.
Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001.
M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: Beatriz Silva Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De igual manera, para que se acredite el perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar dicha afectación. IV.
Inexistencia del perjuicio irremediable La señora Beatriz Silva Miranda manifestó que, aunque cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, es necesaria la intervención del juez constitucional, debido a que las fuerzas militares son sumamente celosas en reincorporar uniformados que han sido desvinculados de sus filas, al punto de que, incluso, cuando los jueces administrativos, los tribunales administrativos o el mismo Consejo de Estado ordenan la reincorporación, se hace necesario ejercitar multiplicidad de acciones legales para materializar lo dispuesto por aquellas autoridades.
Adicionalmente, señaló que, una vez presentada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez administrativo, en una ciudad como Cali, con multiplicidad de conflictos de esa índole, tardaría cerca de cuatro o cinco meses para proferir el auto admisorio de la demanda. Además, resaltó que la suspensión del acto administrativo con dicha admisión no se produciría antes de los meses de enero o febrero del 2023, momento en el cual, en su criterio, se habría estructurado un perjuicio irremediable, habida cuenta de que los coroneles que en este momento están realizando el Curso de Altos Estudios Militares -CAEM 2022- ascienden al grado de brigadier general del Ejército Nacional en diciembre de este año y, por consiguiente, en esas mismas fechas, las coroneles que fueron llamadas a seguir en servicio activo pasarán del escalafón normal al escalafón complementario.
Pues bien, al analizar los anteriores argumentos, la Subsección considera que estos no están llamados a prosperar, con el fin de flexibilizar el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el perjuicio irremediable no puede partir de hipótesis, como lo es la presunta tardanza para la admisión del medio de control o la desconfianza inmotivada en las entidades accionadas, sino que debe demostrarse el elemento de inminencia, el cual exige, como se explicó en el acápite previo, que el daño está por suceder prontamente y que ello excede de una simple posibilidad.
En todo caso, debe precisarse que la duración del proceso previsto legalmente para discutir actos administrativos de carácter particular no puede servir de justificación para la utilización de la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio, pues de afirmarse lo contrario se desnaturalizaría el carácter subsidiario de este medio de protección de derechos fundamentales, máxime cuando no se acredita una situación especial o urgente que impida agotar el recurso judicial ordinario, como ocurre en el presente asunto.
Adicionalmente, se advierte que la situación que la accionante expone, consistente en que no puede asistir al Curso de Altos Estudios Militares –CAEM 2022– es una consecuencia de la decisión administrativa que se adoptó, la cual, hasta tanto no Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: Beatriz Silva Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sea declarada nula por la jurisdicción competente, goza de la presunción de legalidad.
Sumado a lo ya expuesto, se denota que, si la accionante consideraba que era urgente la intervención de la autoridad judicial, debió por lo menos, si lo estimaba procedente, presentar la solicitud de conciliación como requisito de procedibilidad para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho e instaurar esta, lo cual, según las pruebas obrantes en el expediente no ha ocurrido.
Aunado a ello, se precisa que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aquella puede solicitar de manera urgente la suspensión provisional del acto administrativo que hoy busca controvertir en esta sede constitucional. En consecuencia, al no haberse satisfecho el requisito general de subsidiariedad y no haberse acreditado la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Beatriz Silva Miranda en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa, el Comando General de las Fuerzas Militares y el Comando del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por último, la Subsección aclara que no accederá a la solicitud de desvinculación formulada por el comandante general de las Fuerzas Militares, general Luis Fernando Navarro Jiménez, en la medida en que la entidad fue vinculada al presente trámite por solicitud de la parte accionante y debido a las presuntas irregularidades que aquella expuso en el escrito inicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Beatriz Silva Miranda en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa, el Comando General de las Fuerzas Militares y el Comando del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).
Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02670-00 Accionante: Beatriz Silva Miranda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ARF