CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (05) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05345-01 Accionante: Jesús Hernando Huertas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Instancia adicional – la parte actora pretende reabrir el debate estrictamente legal y económico al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural – reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a favor de los docentes oficiales afiliados al Fomag.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 22 de septiembre de 2023, el señor Jesús Hernando Huertas Vargas, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia del 26 de mayo de 2023, proferida por dicha autoridad judicial al interior del proceso de Radicación: 11001-03-15-000-2023-05345-01 Accionante: Jesús Hernando Huertas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) nulidad y restablecimiento del derecho1 que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y el departamento de Boyacá, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo BOY2021EE028026 del 28 de agosto de 2021, así como el acto ficto o presunto configurado el 2 de agosto de 2021, a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, así como el pago de la indemnización por el desembolso tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en la Ley 52 de 1975, por los servicios prestados durante el año 2020, en su calidad de docente oficial. 2.- El asunto le correspondió para su conocimiento, en primera instancia, al Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito de Tunja, despacho que mediante sentencia del 7 de octubre de 2022, negó las pretensiones de la demanda.

Apelada la decisión, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 26 de mayo de 2023 conformó integralmente la decisión de primera instancia. De manera concreta, argumentó que el régimen prestacional de los docentes se rige por una norma especial y que, en ese orden de ideas, tanto el plazo previsto para el pago de las cesantías en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como la indemnización por su reconocimiento tardío dispuesta en la Ley 52 de 1975 no es aplicable a estos empleados públicos. 3.- La parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia3, al: (i) Incurrir en un defecto por desconocimiento del precedente, pues, a su juicio, a partir de las reglas fijadas en la Sentencia SU-098 de 2018, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han señalado de forma reiterada que, en virtud del principio de favorabilidad, es posible aplicar a los docentes oficiales las disposiciones consagradas en la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anuales, de modo que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación debe 1 Identificado con número de radicado 15001-3333-003-2022-00017-00/01. 2 En adelante FOMAG. 3 También invocó la garantía de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, así como los principios de perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05345-01 Accionante: Jesús Hernando Huertas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) ser consignado en el FOMAG a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. (ii) Desconocer las reglas fijadas en las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 de la Corte Constitucional, así como el fallo de unificación proferido por el Consejo de Estado el 6 de agosto de 2020 dentro del proceso 08001- 23-33-000-2013-00666-01 y las sentencias proferidas por esta misma corporación en los procesos: 76001-23-31-000-200900867-01, 11001-03-15-000-2018-04617- 01, 11001-03-15-000-2018-04679-01, 11001-0315-000-2018-03499-01, 08001-23- 33-000-2014-00173-01, 08001-23-33-000-2014-00208-01, 08001-23-31-000-2014- 00254-01, 08001-23-33-000-2014-00132-01, 08001-23-31-000-2014-00815-01, 08001-23-33-000-2015-00331-01, 19001-23-33-000-2015-00445-02, 08001-23-33- 000-2014-01127-01, 40001-23-40-000-2017-00134-01, 080001-23-40-000-2015- 90008-01, 080001-23-40-000-2014-90022-01, 080001-23-33-000-2017-00931-01, 080001-23-33-000-2015-00075-01, 76001-23-33-000-2013-00756-01, 080001-23- 40-000-2017-00795-01, 47-001-23-33-000-2019-00359-01, 47-001-23-33-000- 2019-00376-01, 08001-23-33-000-2015-00509-01, 08001-23-33-000-2015-90124- 01, 76001-23-31-000-2012-00212-02 y 47001-23-33-000-2018-00231-01. 4.- Finalmente, señaló que la postura adoptada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido acogida por los Tribunales y jueces administrativos del circuito en diversas decisiones4.

B. Sentencia de primera instancia 5.- La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de octubre de 2023 declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por no acreditar el requisito de relevancia constitucional. Consideró que la controversia propuesta por el accionante carece de carga argumentativa, por cuanto no se expone con suficiencia los motivos de peso que justifican la intervención del juez constitucional.

C. La impugnación 6.- La parte accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, insistiendo en los argumentos presentados en el escrito de tutela.De igual forma, explicó que la acción de tutela acredita el requisito de relevancia constitucional, en 4 Visibles a folio 92 a 101 y 105 del escrito de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05345-01 Accionante: Jesús Hernando Huertas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) la medida en que explica de manera clara y suficiente que la postura jurisprudencial según la cual el plazo para el pago de las cesantías y la indemnización por su reconocimiento tardío no es aplicable a los docentes por contar con un régimen prestacional especial contradice los principios de favorabilidad e igualdad dispuestos en la Constitución. En ese orden de ideas, considera que, con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, ya que estos también ostentan la calidad de servidores públicos.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 7.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915. E. Análisis del caso concreto 8.- Revisados y valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las pruebas arrimadas por los extremos procesales y la decisión adoptada, la Sala estima que la controversia propuesta por la accionante no cumple con el requisito de relevancia constitucional debido a que: (i) El debate propuesto en el escrito de demanda versa sobre la determinación de aspectos legales, así como la correcta interpretación y aplicación de las normas que regulan el reconocimiento y el pago de la sanción moratoria derivada de la consignación tardía del beneficio de cesantías en el régimen prestacional de los docentes oficiales, debate que de conformidad con el precedente establecido por la Sala Plena de Corte Constitucional en la Sentencia SU-573 de 2019, no guarda ningún tipo de relación con la garantía de derechos fundamentales, debido a su naturaleza estrictamente económica.

(ii) Al realizar una revisión de los planteamientos expuestos en la demanda de tutela, es posible advertir que su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso 5 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05345-01 Accionante: Jesús Hernando Huertas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 9.- En relación con el carácter meramente legal y económico de la controversia propuesta por la accionante, se tiene que el debate propuesto versa sobre la correcta interpretación y la aplicación de las disposiciones establecidas en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 y el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG. 10.- La parte actora sostiene que, en virtud de la aplicación de los principios de favorabilidad y de igualdad, las normas referidas son extensibles a los docentes afiliados al FOMAG, razón por la cual la autoridad judicial accionada debía reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria.

Por otra parte, la autoridad judicial accionada consideró que al encontrarse cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, las disposiciones consagradas en los Decretos 344 de 1996 y 1582 de 1998 y en la Ley 50 de 1990, no eran aplicables al caso de la demandante. 11.- La Sala advierte que la diferencia interpretativa planteada no tiene relevancia constitucional, para lo que resulta pertinente reiterar la postura desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-573 de 2019, según la cual la sanción moratoria generada por no consignación oportuna de cesantías no es un derecho fundamental, ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

Esto debido a que: (i) al ser una penalidad, su naturaleza es accesoria al derecho a recibir el pago del beneficio de cesantías, por lo que su reconocimiento es de tipo legal y su carácter es netamente patrimonial y, (ii) al ser accesorio, el no reconocimiento de la sanción moratoria no implica, en comienzo, una afectación al derecho a la seguridad social o al mínimo vital, por lo que los accionantes se encuentran obligados a aportar las pruebas que consideren necesarias para demostrar cualquier tipo de afectación a los mencionados derechos. 12.- Teniendo en cuenta lo anterior, el caso objeto de estudio no se proyecta de manera directa como una vulneración al derecho a la seguridad social de la parte actora que demanda su protección, pues, tal y como se indicó la sanción por mora Radicación: 11001-03-15-000-2023-05345-01 Accionante: Jesús Hernando Huertas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) establecida en la Ley 50 de 1990 es una cuestión económica cuya definición sobre si está vinculada o no al derecho representado en el pago de la cesantía, no apunta a la realización de un derecho de raigambre constitucional fundamental, sin que, por demás, la accionante hubiera acreditado que la negativa del reconocimiento y pago de la referida sanción produjera una afectación a su derecho al mínimo vital o comprometiera gravemente su existencia o supervivencia. 13.- Sumado a lo anterior, la presunta configuración del defecto por desconocimiento del precedente carece de relevancia constitucional.

En primer lugar, porque las sentencias proferidas jueces de igual o menor jerarquía no pueden ser asumidas como precedentes aplicables al caso concreto, ni tampoco son útiles para respaldar los alegatos propuestos en la demanda. 14.- En segundo lugar, las siguientes providencias no guardan identidad fáctica con el caso resuelto por el Tribunal accionado, razón por la cual no es posible que se alegue su desconocimiento como precedentes: los fallos proferidos por el Consejo de Estado en los procesos 08001-23-33-000-2013-00666-01, 19001-23- 33-0002015-00445-02, 40001-23-40-000-2017-00134-01 y 080001-23-40-000- 2015-90008-016.

Además, las sentencias de tutela con el número 11001-0315-000- 2018-03499-01, 11001-03-15-000-2018-04617-01 y 11001-03-15-000-2018- 04679-01 tampoco resultan aplicables al caso concreto, pues solo producen efectos inter partes. 15.- Por último, el alegato relacionado con el desconocimiento de la Sentencia SU- 098 de 2018, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, a primera vista, no permite evidenciar la existencia de una afectación desproporcionada del derecho a la igualdad o a la seguridad jurídica que tenga relevancia constitucional. 16.- Así, el Tribunal accionado, siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional, según las cuales en virtud del principio de autonomía los jueces pueden apartarse del precedente judicial o constitucional, siempre que cumplan con los principios de transparencia y de razón suficiente, lo cual exige de ellos una especial carga argumentativa7, reconoció la existencia de la Sentencia SU-098 de 6 Los fundamentos fácticos relevantes de estos casos, así como los problemas jurídicos resueltos en tales providencias se exponen en las sentencias proferidas por esta subsección en los procesos 11001-03-15-000- 2023-00518-00 y 11001-03-15-000-2023-00704-00, entre otros. 7 Al respecto, la Corte ha señalado que “[e]l principio de transparencia exige que el juez haga «referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si Radicación: 11001-03-15-000-2023-05345-01 Accionante: Jesús Hernando Huertas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2018.

Sin embargo, estimó que dicha providencia no constituye precedente para el caso concreto, toda vez que no guarda identidad fáctica con el asunto objeto de análisis, pues en ese caso se abordó el estudio de un docente que se retiró del servicio y que, además, nunca fue afiliado al FOMAG ni a ningún otro fondo, mientras que el aquí actor si fue afiliado al FOMAG y se le han reconocido y liquidado sus cesantías anualmente, tal como lo sostuvo la misma Corte en el fallo SU-573 de 2019. 17.- En los términos precedentes, la Sala estima que los alegatos propuestos por el accionante tendientes a demostrar la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente no implican la existencia de una restricción desproporcionada del derecho a la igualdad y la seguridad jurídica de la parte actora.

Por el contrario, la Sala encuentra que el presunto desconocimiento del precedente busca reabrir un debate de naturaleza legal y económica que fue resuelto por los jueces contencioso administrativos y que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 18.- Cabe destacar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal8. 19.- Sin perjuicio de lo anterior, no sobra resaltar que si bien para la fecha en que se profirió la decisión acusada no existía una tesis unificadora por parte del Consejo nunca hubiera existido» y el principio de razón suficiente, que «explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía”.

Sentencias SU-027 de 2020 y T-072 de 2022. 8 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05345-01 Accionante: Jesús Hernando Huertas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) de Estado, como máximo órgano de lo contencioso administrativo, que permitiera zanjar de manera definitiva la discusión en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a favor de los docentes oficiales que se encuentran afiliados al FOMAG, lo cierto es que en un reciente pronunciamiento9 la Sección Segunda esta Corporación unificó la jurisprudencia sobre la materia bajo el siguiente criterio: << Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.>> 20.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. SEGUNDO.– NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito. TERCERO.- ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE10 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 9 Sentencia de unificación SU-032-CE-S2 del 11 de octubre de 2023. 10 VF Radicación: 11001-03-15-000-2023-05345-01 Accionante: Jesús Hernando Huertas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.