Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 Demandante: JAIRO HUMBERTO GAMBOA VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA DE DECISIÓN ORAL Temas: Tutela contra providencia judicial – prima de actividad para el cálculo de la asignación de retiro – defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente – niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 7 de septiembre de 2022 al correo electrónico de recepción de tutelas y habeas corpus de la Rama Judicial, el señor Jairo Humberto Gamboa Valencia instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Oral, con el fin de que le sean amparados sus “derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado”. 2.

El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 3 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo Antioquia – Sala de Decisión Oral, por medio de la cual confirmó la decisión del 3 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado N.° 05001-33-33-001-2018-00184-00, instaurado contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR. 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “(…) 2. Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA el 3 de marzo de 2022 en el proceso con Rad. 05001 33 33 001 2018 00184 01. 3.

Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4. Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales”.

(Sic para toda la cita). 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Jairo Humberto Gamboa Valencia prestó sus servicios a la Policía Nacional, por 20 años, 9 meses y 9 días, y tuvo como última unidad la ciudad de Medellín. 5.

A través de la Resolución N.º 3271 de 7 de junio de 2001, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, reconoció la asignación de retiro al señor Gamboa Valencia, en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables, conforme al Decreto 1213 de 1990. 6. De conformidad con la hoja de servicios N.º 4179243 de la Policía Nacional, el señor Gamboa Valencia devengaba una prima de actividad del 50% del sueldo básico antes de retirarse del servicio, sin embargo, actualmente su asignación de retiro es liquidada tomando una prima de actividad del 20%. 7.

El 7 de septiembre de 2017, el señor Gamboa Valencia solicitó a CASUR el reajuste de su asignación, “(…) con el cómputo de la totalidad (100%) de la prima de Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividad que devengaba al momento de retiro del servicio, y el porcentaje adicional no pagado en la asignación de retiro durante la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y a partir de la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como derecho derivado de los mencionados Decretos (…)”. 8.

A través del Oficio N.º E-00003-201720501-CASUR Id. 265505 del 20 de septiembre de 2017, el director general de CASUR negó la petición del actor, con fundamento en que ello ya había sido resuelto mediante los Oficios N.º 11332/GAG- SDP del 9 de septiembre de 2008, 20996/GAG-SDP del 17 de septiembre de 2008 y 6847/GAG-SDP del 10 de octubre de 2011. 9.

El tutelante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, con el objeto de que se condenara a la entidad a reliquidar la asignación de retiro, teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó al momento del retiro del servicio, como derecho derivado del Decreto 4433 de 2004, que retomó la aplicación del principio de oscilación. 10.

En sentencia del 3 de diciembre de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Medellín negó las pretensiones de la demanda, al observar que el Decreto 4433 de 2004 no le era aplicable, ya que su derecho pensional no se adquirió en vigencia del mismo. En tal sentido, explicó que, “(…) la aplicación del Decreto 1213 de 1990 para efectos de determinar el porcentaje y partidas computables de la asignación del retiro del demandante no resulta violatorio del derecho a la igualdad, en tanto, al realizar un estudio integral y no aislado de las diferentes partidas que se computarían a la asignación de retiro estudiada, además de su porcentaje, y su incidencia real en el valor a liquidar, se tiene que el régimen aplicado arroja un resultado que resulta favorable al actor teniendo en cuenta las particularidades y menores exigencias para acceder a dicha prestación, lo cual desvirtúa los argumentos presentados en el escrito de demanda.

( )”. 11. Inconforme con dicha determinación, el demandante presentó recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, en sentencia del 3 de marzo de 2022 confirmó la negativa dispuesta en primera instancia y condenó en costas a la parte vencida. Para el efecto, concluyó que: “(…) no puede aplicársele al actor el principio de oscilación establecido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2.004, para reajustar su asignación de retiro, porque como se dijo, primero ese no era el decreto vigente para la época en que adquirió su derecho pensional -y a contrario sensu para su caso continua vigente el decreto que reguló la asignación de retiro en la época en que se le reconoció- y no es que la situación del actor se encuentre ahora regida por dos normas vigentes, (Decreto 1213 de 1990 y el 4433 de 2004), sino que únicamente nos encontramos ante una vigencia normativa sucesiva en el tiempo, donde hay una norma anterior que perdió vigencia al entrar a regir la nueva ley, pero que rigió y continúa haciéndolo, para los actos y situaciones jurídicas consolidadas durante Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su vigor (Decreto 1213 de 1.990), y una norma posterior, derogatoria de la anterior, que entra a regular las condiciones de las prestaciones económicas que se causan a partir de su vigencia (Decreto 4433 de 2.004), de forma diferente a como se preveían en la ley anterior”. 12.

La referida decisión se notificó por mensaje de datos enviado el 7 de marzo de 2022, a los correos electrónicos suministrados por las partes. 1.4. Fundamentos de la vulneración 13. El señor Jairo Humberto Gamboa Valencia aseguró que la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 3 de marzo de 2022 que, en su criterio, adolece de los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente. 14.

Por tal motivo, indicó que el reajuste que solicitó no implicaba tomar los aspectos favorables de cada régimen (Decreto 1213 de 1990 y Decreto 4433 de 2004) pretendiendo crear una tercera norma, sino que tanto la Ley 923 de 2004 como la Ley 4ª de 1992 ordenaron que los beneficios y derechos que se adquirieron conforme al Decreto 1213 de 1990 no se pierdan por el reajuste, de manera que no se desmejoren las prestaciones sociales. 15.

Afirmó que, es cierto que la asignación de retiro le fue reconocida y liquidada conforme a la normativa vigente al momento en que adquirió el derecho, lo cual no discute ni reprocha, no obstante, considera que debe aplicarse el Decreto 4433 del 2004, que consagra un reajuste para las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre el punto precisó que “percibiendo una asignación de retiro a la entrada en vigencia de las mencionadas normas, mi prestación periódica es objeto de reajuste por el alcance de las mismas.” 16.

Alegó que, el personal de la Policía Nacional devengaba en servicio activo una prima de actividad que, por su forma de pago, constituía una partida computable y como tal se debía tomar en forma integral para liquidar la asignación de retiro, constituyendo un derecho adquirido, de tal manera que las autoridades accionadas no podían analizar en forma aislada el Decreto 4433 de 2004, sino que debieron hacer un estudio sistemático para contextualizar de manera adecuada los efectos de las normas, teniendo en cuenta la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004. 17.

Agregó que el Decreto 1213 de 1990 regulaba las partidas computables y disponía que la prima de actividad se tendría en cuenta en los porcentajes Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contemplados, mientras que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 incluye la prima de actividad, sin condicionar a otras normas su inclusión o el porcentaje que corresponde, “es decir que se incluye tal y como se devenga, como sucede con las otras partidas computables”. 18.

Afirmó que la interpretación realizada por las accionadas es inconstitucional, pues atenta contra los fines del Estado y afecta su vida en condiciones dignas, sin que esté solicitando que se apliquen las normas con retroactividad a su entrada en vigencia, en la medida en que lo solicitado es que se reajuste su asignación de retiro a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004. 19.

A su juicio, el reajuste solicitado tampoco afecta el principio de inescindibilidad de las normas, toda vez que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 regula lo relacionado con la conformación de las asignaciones de retiro y los artículos 24 y 25 contemplan la exigencia de un mayor tiempo de servicio, siendo estas las que condicionan sus efectos a situaciones configuradas con posterioridad a su entrada en vigencia. 20.

Finalmente, consideró que las accionadas desconocieron los principios de favorabilidad y de in dubio pro operario que son de obligatorio cumplimiento, los cuales desarrolló ampliamente. 21. Argumentó que, en lo que tiene que ver con los derechos laborales se debe mantener el poder adquisitivo del ingreso del retirado, para garantizar su mínimo vital en directa proporcionalidad con el esfuerzo y el trabajo en su vida productiva, para lo cual transcribió apartes de la sentencia C-862 de 2006 dictada por la Corte Constitucional que se refirió a los derechos de los pensionados. 22.

Consideró que el fallo no realizó un test de igualdad para justificar la ausencia de vulneración de este derecho-principio, basado en la disparidad entre un momento y otro de la adquisición del derecho a una prestación periódica, omitiendo incluir las razones que justifican que esa diferencia es más relevante que las similitudes. 23.

Para el efecto, citó la sentencia del 23 de octubre de 20141, de la Sección Segunda del Consejo de Estado en donde se estableció que a los funcionarios que se encontraban en servicio activo para la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, no se les exigió un mayor tiempo de servicio para su retiro, pero sí se les niveló la partida computable de prima de actividad con la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23.20.2014, Exp. 11001032500020070007701, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devengada mientras se estuvo activo, es decir que en su caso se debió computar la partida en idéntico porcentaje al que devengó antes de salir del servicio. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 24. Mediante auto del 23 de septiembre de 2022, la magistrada ponente de esta providencia admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó la notificación de la parte accionante, de los magistrados de la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, como autoridades judiciales accionadas. 25.

Igualmente, dispuso la vinculación de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR y el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Medellín, que conformaron el extremo pasivo y la autoridad judicial de primer grado, que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la radicación de este mecanismo. 26.

Por otro lado, ofició a la secretaría general de la Corporación y la del Tribunal Administrativo de Antioquia, para que publicaran en sus respectivas páginas web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y del auto admisorio, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Oral 27. El magistrado ponente de la decisión objeto de censura inició por aclarar que, si un juez de la República complementa, explica o aclara los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a tomar una decisión que se objeta por vía de tutela, está aceptando que la providencia objeto de censura tiene ciertas imprecisiones. 28.

En ese orden, indicó que los argumentos que se controvierten se encuentran expuestos en la sentencia del 3 de marzo de 2022, por medio de la cual se confirmó la negativa dispuesta por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la que se aplicó lo dispuesto en las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 29 de abril de 20212 y del 22 de abril de 20193, 2 11001-03-15-000-2021-01327-00(AC). 3 11001-03-15-000-2019-00878-00(AC).

Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontrándose entonces que está suficientemente argumentada, partiendo de un análisis legal, probatorio y jurisprudencial del caso sometido a consideración de la jurisdicción. 29.

Aseguró que los fundamentos que soportaron la providencia cuestionada no son ilegales ni se apartan del ordenamiento jurídico, mucho menos desconocen los derechos fundamentales de la parte actora. En su criterio, el propósito del señor Gamboa Valencia es convertir a la tutela en una tercera instancia en la que se reabra el debate jurídico que ella fue zanjado, razón por la que solicitó que se niegue el amparo deprecado. 1.6.2.

Los terceros vinculados, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 30. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Jairo Humberto Gamboa Valencia contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 31. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetivos de la tutela contra providencia judicial? 32. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará: • Si la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales del señor Gamboa Valencia, con ocasión de la sentencia del 3 de marzo de 2022 a través de la cual confirmó la negativa, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretendía la reliquidación de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó, por presuntamente Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incurrir en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente? 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 33. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados;

(iv) evolución normativa y jurisprudencial del régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional y; (v) análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 34. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5 y declaró su procedencia6. 35.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 36. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 4Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional7 38. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere a la determinación del régimen aplicable para liquidar una asignación de retiro, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida el 3 de marzo de 2022, proferida por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual se confirmó la negativa de las pretensiones de la demanda en la que pretendía la reliquidación de su pensión, decisión que, en su criterio, adolece de los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente. 39.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, se advierte que la parte actora solicita, entre otros, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad desde una perspectiva constitucional, a efectos de que se analicen las partidas computables en la liquidación de su asignación de retiro que constituyen el ingreso para su subsistencia. 40.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 41.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la razonabilidad de la decisión, lo que, en su criterio, vulneró sus derechos 7 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833- 00. Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad, entre otros. 42.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende el accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 43.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.5.2. Tutela contra tutela 44. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza8, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 05001-33-33-001-2018- 00184-00. 2.5.3.

Inmediatez 45. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche9, en vista de que la providencia del Tribunal Administrativo Antioquia fue proferida el 3 de 8 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 9 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co marzo de 2022, se notificó a las partes por medios electrónicos el 7 siguiente y cobró ejecutoria el 14 de marzo de 2022, mientras que la presente acción constitucional fue radicada el 7 de septiembre de 2022 por lo que, se advierte que la tutela se presentó dentro de los seis meses, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 46.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas, computados a partir de la ejecutoria de la providencia controvertida en sede constitucional. 2.5.4.

Subsidiariedad 47. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que el accionante agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que corresponde al medio de impugnación ordinario que correspondía. 48.

Tampoco son procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, toda vez que los argumentos expuestos en la tutela no se enmarcan en las causales taxativas previstas por el legislador en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021. 2.6. Generalidades de los defectos planteados 2.6.1.

Defecto sustantivo 49. La Corte Constitucional10, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. 9 Cobró vigencia el 25 de enero de 2021. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”11. 50.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente12 o porque ha sido derogada13, es inexistente14, inexequible15 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador16. b) No se hace una interpretación razonable de la norma17. c) La disposición aplicada es regresiva18 o contraria a la Constitución19. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición20. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma21. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 51.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 11 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T- 043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 12 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa 13 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 14 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 15 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 17 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 18 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 19 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 20 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 21 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.2.

Desconocimiento del precedente 52. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 53.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”22. 2.6.3. Violación directa de la Constitución 54.

Respecto de este yerro, se trae a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 198 del 11 de abril de 201323, en la que se estableció que el referido defecto se presenta cuando: “Se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”. 22 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15- 000-2013-02690-01. 23 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.

Evolución normativa y jurisprudencial del régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional 55. La finalidad del Sistema General de Pensiones consiste en otorgar una protección a las personas contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, no obstante, atendiendo a la naturaleza de las situaciones objetivas y materiales que dan lugar al cumplimiento de las funciones de los miembros de la Fuerza Pública, la Constitución y la Ley 100 de 199324 reconocieron la necesidad de crear un régimen especial para los Militares y Policías, a partir de lo cual se establecen prestaciones económicas particulares, dentro de las que se encuentran la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como la pensión de sobrevivientes. 56.

En relación con el régimen prestacional especial que se creó para este grupo poblacional, la Corte Constitucional en las sentencias C-645 de 1997 y C-432 de 2004, sostuvo que “(…) los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial “en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan”, o en otras palabras, “tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo”. 57.

En igual sentido, el Consejo de Estado aseguró que la razón de ser de dicho tratamiento diferencial surge “en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003”25. 58.

Tal como se mencionó, una de las prestaciones especiales que se reconocieron a los miembros de la Fuerza Pública es la asignación de retiro, la cual puede asimilarse a la pensión de vejez o jubilación, modalidad que goza de unos requisitos especiales, dadas las funciones que desarrollan los servidores a quienes se les reconoce. Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que, la asignación de retiro es un “derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una 24 Ley 100 de 1993, artículo 279.

“Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […].” 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2007.

Rad: 11001032500020040010901 (1240-2004). M.P: Alberto Arango Mantilla. Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contingencia propia de la seguridad social.

Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política26”. 59. En cuanto a la asignación de retiro que se reconoce al personal de la Policía Nacional, el asunto ha tenido una evolución normativa poco pacífica, producto de las distintas disposiciones que se han derogado, declarado inexequibles por la Corte Constitucional y nulitadas por el Consejo de Estado. 60.

En particular, se encuentran el Decreto Ley 041 de 1994 que consagró el nivel ejecutivo de la institución, el Decreto Ley 132 de 1995 que estableció los requisitos para ingresar a la entidad como integrante del nivel ejecutivo, el Decreto Ley 1791 de 2000, que derogó el anterior y creó nuevos presupuestos, con el objeto de profesionalizar la base y mandos medios de la institución, a efectos de mejorar la remuneración de los agentes, atendiendo a las delicadas responsabilidades que asumen en el desarrollo de su misión. 61.

Con base en las consideraciones expuestas en la sentencia C-432 de 2004, la Sección Segunda del Consejo de Estado27 afirmó que, a partir de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, se creó la primera normatividad en materia de asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, la primera para el caso de los oficiales y suboficiales (art. 144) y la segunda para los agentes de policía (art. 104). 62.

Posterior a aquellos, fueron creados el Decreto Reglamentario 1029 de 1994, que estableció el régimen de asignaciones y prestaciones para el nivel ejecutivo, normativa que fue derogada por el Decreto 1091 de 1995, pero que conservó lo establecido en cuanto a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo al cumplir 20 o 25 años de servicio; sin embargo, esta norma fue nulitada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007, por considerar que el Gobierno no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, toda vez que “existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo28”. 63.

Luego de ello, el Presidente expidió el Decreto ley 2070 de 2003 que reformó el régimen pensional de las fuerzas militares, el cual fue declarado inexequible por la sentencia C-432 de 2004, con fundamento en que se desconoció lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19 de la Constitución, por cuanto “(…) el régimen 26 Ibidem. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11.10.2012, rad. 11001-03-25-000-2007- 00041-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 28 Debe precisarse que para la fecha en que se profirió dicha sentencia del Consejo de Estado, 14 de febrero de 2007, el Decreto 1091 de 1995 ya había sido derogado por el Decreto 4433 de 2004.

Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias”. 64.

A raíz de ello, a través de la Ley Marco 923 de 2004, el Congreso de la República determinó las normas, objetivos y criterios que debía atender el Gobierno Nacional al fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y, con base en ello, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, cuyo artículo 25, parágrafo 2 fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012, al concluir que la norma era contraria al artículo 3º de la Ley 923 de 2004, pues excedió lo dispuesto en la ley marco al establecer un tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro, que excedía al contemplado en el régimen anterior en 5 años. 65.

Por tal motivo, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que diferenció dos regímenes en materia pensional y de asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Nuevamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 3 de septiembre de 201829 declaró la nulidad con efectos ex tunc30 del artículo 2º del mencionado compendio normativo, en lo referente al régimen común para el personal que se incorporó a al nivel ejecutivo de manera directa. 2.8.

Caso concreto 66. Para el señor Jairo Humberto Gamboa Valencia, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 3 de marzo de 2022 a través de la cual confirmó la negativa de sus pretensiones, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que pretendía la reliquidación de su asignación de retiro, con la inclusión del 100% de lo devengado durante el servicio por concepto de prima de actividad, con sustento en el Decreto 4433 de 2004.

En su criterio, dicha 29 Al respecto, indicó que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se encontraba en abierta contradicción con los presupuestos previstos a manera de límites materiales en la ley marco, al exigirle al personal incorporado directamente al nivel ejecutivo y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, “toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio”.

Puntualizó que con eso, además, el Gobierno se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada conferida por virtud del artículo 189 numeral 11 de la Constitución. 30 Es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se devuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición, lo que afecta de manera inmediata a las situaciones que no se encontraran consolidadas entre el momento de expedición del acto y la sentencia anulatoria.

Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinación adolece de los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente. 67.

Sin embargo, teniendo en cuenta que los cargos los desarrolló conjuntamente, la Sala los resolverá bajo la óptica del defecto sustantivo, por corresponder a aquel en que se sustenta el argumento principal, derivado de la indebida aplicación de la norma jurídica que regula la materia. 68. En criterio del señor Gamboa Valencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia interpretó y empleó de manera errada las normas jurídicas que regulan las partidas computables para la asignación de retiro de los uniformados de la Policía Nacional, con fundamento en que omitió aplicar integralmente los artículos 23, 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004, de manera que se incluyera el 100% de la prima de actividad que devengó en servicio activo, al momento de liquidar su asignación de retiro, situación con la que desconoció los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 69.

En la sentencia del 3 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia, previo a abordar el caso del señor Jairo Humberto Gamboa Valencia, expuso detalladamente la evolución jurisprudencial y normativa que hubo respecto de la prima de actividad como partida computable reconocida a los miembros activos de la Fuerza Pública, que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el uniformado estuvo en servicio activo. 70.

Para el efecto, citó sentencias tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, así como los Decretos 2340 de 1971, 613 de 1977, 2062 de 1984, 0096 de 1989, 1213 de 1990 y, finalmente, el 4433 de 2004, a partir de lo cual concluyó que, para liquidar las partidas computables de la asignación de retiro, se debe revisar el sueldo básico para el grado del personal en servicio activo y, sobre dicho valor, se aplican los porcentajes correspondientes a cada una de las partidas computables para la asignación y que, una vez determinados dichos montos, se sumaran todos los conceptos, total al que se le aplica el porcentaje de la pensión que corresponde al beneficiario, dependiendo del tiempo de servicios. 71.

De acuerdo con ello, explicó que la prima de actividad se calcula sobre la base del reajuste que haya tenido el sueldo básico y no como pretende el demandante, “(…) que si se otorga un incremento del porcentaje de la prima de actividad para el personal activo, ello represente automáticamente el incremento del porcentaje que se debe reconocer al personal en goce de asignación de retiro o pensionado, a menos que expresamente lo haya establecido así la norma”.

Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72. Así, al examinar el caso del señor Gamboa Valencia, el operador jurídico tutelado sostuvo que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable al accionante, por cuanto este adquirió el derecho a la asignación de retiro cuando aún no había entrado en vigencia la referida disposición, acumulando un tiempo de servicio total de 20 años, 9 meses y 9 días que le confiere el derecho a que en la partida se incluya un porcentaje del 20%, como efectivamente lo realizó la entidad pública demandada. 73.

En consecuencia, las autoridades accionadas consideraron que la norma vigente para la fecha de consolidación del derecho era el Decreto 1213 de 199031 que, en su artículo 100 contiene las bases de la liquidación de las prestaciones sociales unitarias y periódicas de los agentes de la Policía Nacional, incluyendo la prima de actividad a la que se refiere el artículo 3032 del mismo ordenamiento, en los porcentajes que se definieron en el 101 ibidem, que señala: “ARTÍCULO 101.

CÓMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.

(…)” (Negrilla fuera de texto). 74. Asimismo, la autoridad judicial accionada, en ejercicio de su autonomía funcional, consideró que el Decreto 4433 de 2004 no podía regir la situación del demandante, por cuanto el artículo 23 ibidem no fijó una diferenciación para su reconocimiento, por lo que correspondía realizar la liquidación con los porcentajes previstos en el citado artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 que, se insiste, era la normatividad vigente para la fecha de reconocimiento de la prestación y con fundamento en la cual se consolidó el derecho del actor. 75.

En la sentencia objeto de censura, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Oral mencionó que el Decreto 4433 de 2004 fue expedido a partir de los criterios y lineamientos fijados por la Ley 923 de 2004, norma que, desde el artículo 1º, fijó como alcance las situaciones producidas a partir de su vigencia -31 de 31 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional.” 32 “ARTÍCULO

30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.” Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2004- y con sujeción a su propio contenido normativo, sin que haya previsto su aplicación en forma retroactiva ni retrospectiva. 76.

A partir de lo expuesto, se evidencia que el operador jurídico acusado realizó un estudio completo e integral de las normas jurídicas aplicables al caso concreto, incluyendo la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad que lo desarrolló, a la luz de los principios y valores constitucionales y principalmente de las situaciones que correspondía regular a partir de su vigencia, que corresponde al 31 de diciembre 2004, esto es, las prestaciones que se consolidan desde ese momento en adelante, sin incluir las reconocidas y cuyos pagos están por realizarse. 77.

En ese contexto, para esta colegiatura resulta evidente que, tal como lo estableció el Tribunal Administrativo de Antioquia, las referidas normas no previeron la reliquidación o reajuste de las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad a su entrada en vigor y, si bien es cierto, en el artículo 23 se incluyó como partida computable la prima de actividad, ello se hizo con el objeto de liquidar las prestaciones periódicas causadas hacia el futuro. 78.

Aunado a ello, en dicha norma no se discriminaron los porcentajes en que correspondía incluir la prima de actividad en la liquidación y tampoco se precisó que esta disposición implicara reajustar las prestaciones periódicas, cuya consolidación, reconocimiento y liquidación se hubieren realizado de conformidad con las normas especiales que regulaban la materia para la época de consolidación del derecho. 79.

Al respecto, vale la pena precisar que si bien el actor considera que el alcance que se otorgó a las disposiciones citadas vulneró sus derechos fundamentales, lo cierto es que la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre en la materia, precisó que el Decreto 4433 de 2004, al tenor de lo dispuesto en su artículo 45, rige a partir de la fecha de publicación “por lo tanto sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, sin que sea extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad, motivo por el cual no es dable su aplicación en forma retroactiva33”. 80.

En dicha providencia, el órgano especializado advirtió que no había lugar a reajustar las pensiones que fueron reconocidas con normas especiales, en este caso, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, siendo esta la hermenéutica que 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 16.01.2018, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 110010315000201703200 Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más se ajusta y adecúa a las normas que rigen la asignación de retiro y que establecen la forma de computar la prima de actividad34. 81.

En ese orden de ideas, la Sala destaca que el principio de favorabilidad solo puede emplearse en los casos en los que existe duda sobre la norma jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho35. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador”. 82.

Así las cosas, de conformidad con los antecedentes que rodearon el caso del señor Gamboa Valencia, es evidente que el actor consolidó su derecho a la asignación de retiro en el año 2001, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, como única disposición que regulaba la materia, sin que hubiera entrado en vigencia el Decreto 4433 de 2004. 83.

Debido a ello, y contrario a lo manifestado por el actor, para esa época no existían dos normas que estuvieran simultáneamente en vigencia ni había duda alguna sobre la disposición legal aplicable al caso. Por ende, no había lugar a desarrollar este principio ni tampoco el de in dubio pro operario, teniendo en cuenta que los decretos en discusión no admiten distintas interpretaciones, presupuesto indispensable para que resulten aplicables dichos principios. 84.

Por esa precisa razón tampoco le correspondía al tribunal accionado realizar un test de igualdad frente a las personas que consolidaron su prestación en vigencia del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que no había posibilidad de aplicar esta norma a quienes consolidaron su derecho con antelación a su entrada en vigencia, como es el caso del señor Gamboa Valencia. 85.

Por los motivos expuestos, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, realizó un ejercicio interpretativo que no resulta irrazonable o arbitrario, teniendo en cuenta que logró comprobar que CASUR reconoció y pagó la asignación de retiro del señor Jairo Humberto Gamboa, con la inclusión del 20% de la prima de actividad como dispone el Decreto 1213 de 1990, sin que pueda concluirse, como pretende el actor, que los uniformados retirados tengan que devengar el mismo valor que percibieron durante la realización del servicio. 34 Siguiendo la misma línea argumentativa, se encuentra la providencia dictada por la misma Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, del 19.07.2018, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 11001-03-15-000-2018-02030-00. 35 Corte Constitucional, Sentencia T-088, 08.03.2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86.

En ese contexto, esta Sección del Consejo de Estado concluye que el operador jurídico accionado tampoco desconoció la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y de las asignaciones de retiro, por cuanto al demandante le reconocieron y le están pagando la prestación periódica con inclusión de la prima de actividad en el porcentaje en que correspondía según la norma que le resultaba aplicable. 87.

En virtud de lo expuesto, es evidente que los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente propuestos por la parte actora no están llamados a prosperar, pues lo contrario desconocería abiertamente los principios de autonomía judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica. 2.9. Conclusión 88.

De las consideraciones expuestas la Sala concluye que no se encontraron configurados en el caso concreto los defectos señalados por el actor, teniendo en cuenta que el operador jurídico tutelado resolvió el asunto con apego a la norma aplicable, que en este caso corresponde al Decreto 1213 de 1990, y atendiendo al alcance que le otorgó la Sección Segunda del Consejo de Estado como órgano de cierre en materia contencioso administrativa. 89.

Así las cosas, esta Sala de Decisión negará el amparo deprecado, por no evidenciar que la sentencia del 3 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, adolezca de los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución o desconocimiento del precedente alegados. III. DECISIÓN El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo invocado el señor Jairo Humberto Gamboa Valencia, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Demandante: Jairo Humberto Gamboa Valencia Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04847-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, como establece el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.