CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones1 Asunto: Saneamiento del proceso.

Deja sin efectos admisión y rechaza. Auto interlocutorio ASUNTO El despacho procede a efectuar el control de legalidad y a sanear el proceso de la referencia en ejercicio de la facultad prevista en los artículos 207 del CAPCA y 42 del CGP. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, César Augusto Carvajal Sepúlveda presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones GRN 186118 del 17 de julio de 2013, GNR 148598 del 2 de mayo de 2014, GNR 262488 del 18 de julio de 2014, GNR 440344 del 23 de diciembre de 2014, GNR 47783 del 15 de febrero de 2016, GNR 110959 del 21 de abril de 2016, VPB 22839 del 23 de mayo de 2016, Sub 183112 del 4 de septiembre de 2017; y SUB 1226 del 4 1 La entidad se identificará en la presente providencia como Colpensiones. 2 Folios 1 a 13 del expediente.

Índice 62, Samai juzgado. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de enero de 2019, por medio de las cuales Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 32 de 1986 «con todos los factores salariales del último año de servicio». 2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) el pago de la prestación social aludida según lo regulado en las leyes 32 de 1985, 4 de 1966 y en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 a partir de su retiro del servicio; del retroactivo pensional desde el 1 de enero de 2014; y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993;

(ii) el reconocimiento del derecho a recibir 14 mesadas pensionales al año; y iii) el cumplimento de la sentencia según lo previsto en los artículos 188, 198 y 192 del CPACA. 1.1.1. Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. El 27 de septiembre de 2012 César Augusto Carvajal Sepúlveda solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez según lo regulado en la Ley 32 de 1986 y el Acto Legislativo 01 de 2005 por ser miembro del Cuerpo de Custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario4. 3.2.

Con la Resolución GNR 186118 del 17 de julio de 2013, Colpensiones le otorgó la prestación aludida con fundamento en la Ley 32 de 1986. La pensión quedó suspendida hasta el retiro del servicio. No obstante, en la liquidación pensional no incluyó todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio. Contra la citada resolución interpuso el recurso de apelación el 29 de agosto de 2013. 3.3.

Mediante la Resolución GNR 148598 del 2 de mayo de 2014 la entidad confirmó el acto administrativo mencionado. 3.4. A través de la Resolución GNR 2262488 del 18 de julio de 2014, Colpensiones lo incluyó en nómina de pensionados al verificar su retiro del servicio y previa solicitud que radicó el 3 de enero de 2014. En este acto administrativo no se liquidó la pensión con todos los factores salariales que recibió en el último año de labor, razón por la que interpuso el recurso de reposición el 28 de agosto de 2014.

La entidad negó el recurso con la Resolución GNR 440344 del 23 de diciembre de igual año. 4 Dentro del proyecto la entidad se identificará como INPEC. Según el acta de posesión 842 del 20 de octubre de 1991 y certificado de su historia laboral ocupó el empleo de «guardia de reclusiones», «dragoneante». Folios 19 y 22 del expediente.

Índice 62, Samai juzgado 3 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.5. El 4 de septiembre de 2015 solicitó de nuevo la reliquidación pensional en los términos descritos.

Colpensiones negó la petición por medio de la Resolución GNR 47783 del 15 de febrero de 2016 y las resoluciones GNR 110959 del 21 de abril de 2016 y VPB 22839 del 23 de mayo de 2016 que decidieron los recursos de reposición y apelación contra aquella. 3.6. Finalmente, el 19 de julio de 2017 exigió la revocatoria directa de las resoluciones antes referidas y, en su lugar, la concesión de la reliquidación pensional tal como lo había pedido antes, así como el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La entidad negó la solicitud a través de las Resoluciones SUB 183112 del 4 de septiembre de 2017 y SUB 1226 del 4 de enero de 2019. 1.2. Sentencia de primera instancia 4. El Juzgado Octavo Administrativo de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda5. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 4.1. De acuerdo con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 con radicado 52001-23-33-000- 2012-00143-01 y las sentencias SU-230 de 2015 y SU-250 de 2013, el IBL aplicable para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el establecido en esta norma. 4.2.

Aunque la primera sentencia mencionada se refirió al régimen pensional general de los servidores públicos «[…] al ser del desarrollo de la función unificadora del Consejo de Estado, tienen efectos relevantes y vinculantes, pues se constituyen, desde un aspecto sustancial, en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupan de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria […]» (sic). 4.3.

La demandada liquidó la pensión mediante las resoluciones GNR 186118 del 17 de julio de 2013 y GNR 110959 del 21 de abril de 2016 según lo reglado en las leyes 32 de 1986 y 100 de 1993. Al liquidarse la prestación con el IBL previsto en el artículo 36 de esta última ley aplicó las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Por lo tanto, no hay lugar a la reliquidación pensional porque «[…] del régimen de transición (indistintamente se si se trata de un régimen especial de pensiones) solo deben tomarse los elementos de edad, tiempo de servicios y el monto y respecto del IBL debe tenerse en cuenta el señalado por la Ley 100 de 1993 en el inciso tercero del artículo 36 […]» (sic). 5 Índice 62, Samai juzgado. 4 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.

Por lo anterior, era improcedente reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto «[…] el reconocimiento y pago de esta prestación se hizo conforme al orden jurídico, sin que se le adeude al actor algún retroactivo respecto del cual pudieran calcularse lo intereses de la norma en cita […]». Finalmente, no era viable otorgar la mesada 14 porque no se pidió en sede administrativa. 1.3.

Recurso de apelación 5. César Augusto Carvajal Sepúlveda en el recurso de apelación6 pidió revocar la sentencia de primera instancia y conceder las pretensiones de la demanda. Al respecto, manifestó lo que a continuación se expone: 5.1. El juez de primera instancia se equivocó al señalar que la Ley 32 de 1986 era aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con lo anterior estableció un requisito que la primera norma no exigía y aplicó elementos de dos regímenes pensionales distintos, uno especial y el general que excluyó de sus mandatos a los miembros del Cuerpo de Custodia del INPEC. Ello, porque la primera ley referida «[…] aplica por mandato constitucional, acto legislativo 01 de 2005, y simple y llanamente exige tener 20 años de servicio al instituto nacional penitenciaria y carcelario INPEC, y cualquier edad.

Sin ningún requisito adicional […]» (sic). 5.2. La Ley 32 de 1986 regía a los empleados públicos aludidos, toda vez que la Ley 100 de 1993 en su artículo 140 y la Ley 33 de 1985 en el artículo 1 los excluyó de sus disposiciones. La exclusión de la ley 100 de 1993 se corroboró con el artículo 168 del Decreto 407 de 1994. Asimismo, el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1050 de igual anualidad establecieron que los miembros del INPEC vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003 se gobernaban por la Ley 32 de 1986, como se probó en el presente caso. 5.3.

Esta última ley determinó que para los asuntos excluidos de su ámbito de aplicación se debía acudir a las normas vigentes que se aplicaban a los servidores públicos nacionales. En ese orden, al no reglamentar la forma de liquidación pensional este punto debía regirse por los artículos 4 de la Ley 4 de 1966 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Ello con mayor razón porque la Ley 33 de 1985 no reguló la situación de los empleados con régimen especial. 5.4. Colpensiones reconoció la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 32 de 1986, por lo que no podía ser liquidada según las reglas previstas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 con radicado 05001233300020120014301. 6 Índice 62, Samai. 5 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.5.

Lo anterior, porque las sentencias de la Corte Constitucional mencionadas se refirieron a «[…] los criterios básicos de reconocimientos para los beneficiarios del régimen de transición y por ende para los regímenes aplicables en transición […]». Entretanto, la del Consejo de Estado unificó «[…] el criterio de la liquidación para los servidores públicos, pensionados bajo los preceptos de la ley 100 de 1993 artículo 36, y la ley 33 de 1985, dejando sentado que la ley 32 de 1986 […]» (sic). 5.6.

La liquidación pensional debía incluir todos los factores salariales devengados, incluso aquellos sobre los que no se aportó. En este evento la entidad podía efectuar los descuentos una vez reconocida la pensión tal y como lo indicó la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5.7. La entidad debía pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 porque incumplió el término que el inciso 3, literal (a) de la Ley 797 de 2003 otorgó para el reconocimiento pensional. 1.4.

Sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 6. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 15 de septiembre de 20227 confirmó la de primera instancia. Sustentó la decisión en los siguientes argumentos: 6.1. Inicialmente el régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del INPEC se regló en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

A esta norma remitió el Decreto 407 de 1994, que prescribió en su artículo 168 que los empleados de tal entidad que ingresaron al servicio luego de su entrada en vigor (21 de febrero de 1994) se regirían por la regulación que el gobierno nacional expidiera en virtud del mandato del artículo 140 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, el Decreto 691 de 1994 los incorporó al régimen de prima media reglado por esta última ley. 6.2.

En cumplimento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el gobierno nacional profirió el Decreto 2090 de 2003 con el que creó una especial categoría de pensiones para los trabajadores en actividades de alto riesgo, como los miembros del INPEC. La norma estableció en su artículo 6 un régimen de transición para quienes estuvieran próximos a pensionarse con las normas de la Ley 32 de 1986.

Así, indicó que quienes a la fecha de su vigencia tuvieran 500 semanas cotizadas y cumplieran con los requisitos de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se les aplicaría en su integridad aquella ley. De igual manera, el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 determinó que los miembros del INPEC se regirían por el Decreto 2090 de 2003. 7 Índice 12, Samai tribunal. 6 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3.

La Corte Constitucional en la C-651 de 2015 manifestó cuando estudió la constitucionalidad del Decreto ley 2090 de 2003 que este no creó un régimen especial de pensiones. Por el contrario, explicó que la prestación social que regló hacia parte del régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, se afirmó lo siguiente: «[e]n este sentido, no se puede entender este Acto Legislativo como una derogatoria del artículo 6° del decreto mencionado, por cuanto su interpretación no es contraria a la disposición normativa, sino reafirmadora.

Es por tal motivo, que el parágrafo 5° transitorio debe ser interpretado en el entendido que, los derechos reconocidos en esquema de pensiones del Decreto 2090 de 2003 y su régimen transicional son protegidos para aquellos trabajadores que estén próximos a reconocérseles el estatus de pensionado sin perjuicio de que la normatividad de la Ley 32 de 1896 les sean aplicables previo cumplimiento del régimen de transición propio contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, esto es: (i) contar con 500 semanas de cotización especial al 26 de julio de 2003 y (ii) al 01 de abril de 1994 tener (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados[…]». 6.4.

Por lo anterior, por ser la pensión de alto riesgo parte del sistema pensional reglado en la Ley 100 de 1993 «[…] también le resulta exigible el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición […]». Ello concuerda con la jurisprudencia del Consejo de Estado, dentro de la que se encuentra la sentencia de tutela proferida por la Sección Segunda, Subsección A con radicado 1001- 03-15-000-2020-03501-01(AC). 6.5.

En el caso del demandante se probó que no cumplió con los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a su entrada en vigencia no contaba con 40 años y tampoco con 15 años de servicio. Por tal razón, la norma aplicable a su caso en materia pensional era el Decreto 2090 de 2003 en su integridad.

Comoquiera que esta normativa no reguló los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional ni la forma de calcular el IBL «[…] se debe atender a la remisión del artículo 7 que señala que en los aspectos no previstos en él, se aplicarán las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios [ ]» (sic). 6.6.

Por consiguiente, «[…] el IBL aplicable al caso del demandante es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el cual corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta para tal efecto los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 -reglamentario de la Ley 100 de 1993-, por lo que concluye esta Sala de Decisión que no es procedente la reliquidación de la pensión […]». 7 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 7. César Augusto Carvajal Sepúlveda interpuso el recurso extraordinario aludido8 en contra de la sentencia del 15 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 8. El demandante señaló que la providencia recurrida aplicó de manera errada la sentencia dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33- 000-2012-00143-01 que fijó el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 9.

Al sustentar el recuso, el demandante expuso los siguientes argumentos: 9.1. La sentencia de unificación referida «[…] NO guarda identidad fáctica y probatorio, con el caso del señor CESAR AUGUSTO CARVAJAL SEPULVEDA, sentencia emitida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA EL DIA 7 DE SEPTIEMBRE DE 2020, y la sentencia de segunda instancia, emitida, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, magistrado ponente MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO, el 15 de septiembre de 2022, en el radicado 68001333300820180006601.

Y que sirvió de sustento para fallo de primera y segunda instancia, No es congruente con el caso objeto de estudio. Sentencia que desde el mismo asunto de la sentencia fue trabajada por la sala, pero la misma se opone o se contraria directamente con las pretensiones de la demanda […]» (sic: se conservó la ortografía del escrito). 9.2.

Lo anterior, debido a que en el presente caso lo discutido es la reliquidación de la pensión de vejez de un miembro del cuerpo de custodia del INPEC regido por las leyes 32 de 1986 y 4 de 1966, el Decreto 407 de 1994 y el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005. En cambio, en la sentencia de unificación «[…] se fijó un criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos que aplican por transición, régimen general de la ley 33 de 1985 […]».

Por consiguiente, la providencia era inaplicable, toda vez que el presente asunto no versaba sobre un servidor público beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 9.3. Asimismo, la pensión de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC se debe liquidar con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, específicamente, los señalados en el Decreto 1045 de 1978.

Así lo indicó la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado9. Por el contrario, la tesis establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 unificó 8 Índice 15, Samai tribunal. 9 Citó la sentencia del 25 de abril de 2019 con radicado 11001 325 000 2016 00759 00 (3482- 16) y del 27 de septiembre de 2018 con radicado 27001 23 31 000 2011 00242 01 (1344-14). 8 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del IBL a tener en cuenta para sus beneficiarios, pero «[n]o tomó partida ni mucho menos posición para establecer la liquidación del régimen especial pensional para los funcionarios y beneficiarios del régimen especial de la ley 32 de 1986, con aplicabilidad directa de la ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978 […]». 9.4.

La sentencia del tribunal y la del juzgado se contradicen en su motivación sobre la liquidación de la prestación social. Ambas providencias señalaron que la pensión se liquidó con los factores salariales recibidos en el último año de servicios, pero «[…] cuando se hace el cálculo matemático este no corresponde a la realidad, puesto que la pensión reconocida por la entidad es inferior a la que realmente acredita tener derecho […]». 9.5.

La Ley 32 de 1986 exigía como único requisito para acceder a la pensión de vejez completar 20 años de servicio. El régimen que esta norma reguló no podía ser incluido dentro del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, pues esta en sus artículos 140 y 279 lo excluyó. De igual manera, para efectos de la liquidación prestacional se debía acudir a la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978 porque la primera norma no determinó parámetros sobre ello.

En todo caso, al ser la vinculación anterior a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, era la Ley 32 de 1986 la que aplicable al caso concreto. 9.6. La liquidación pensional debía incluir todos los factores salariales recibidos, aun si sobre ellos no se hicieron aportes. En este evento la entidad podía efectuar los descuentos una vez reconocida la pensión tal y como lo precisó la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado10.

Dentro de los factores computables se encontraba la prima de riesgo y los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.6. Trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 10. Mediante auto del 8 de marzo de 202411 se admitió el recurso al encontrar reunidos los requisitos previstos en el artículo 262 del CPACA.

En lo que respecta al requisito previsto en el numeral 4 de esta disposición que ordena «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento», en el auto se indicó lo siguiente: «[…] En cuanto a la carga argumentativa que supone el numeral 4.° del artículo ibidem, esto es, el efectuar “[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento”, se observa que el demandante manifestó que el Tribunal desconoció que la sentencia de unificación proferida por esta corporación el 28 de agosto de 10 Al respecto citó la sentencia del 4 d agosto de 2010 con radicado 25 000 2325 000 2006 7500 01 (0112-09). 11 Índice 7 de Samai. 9 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2018 unificó el criterio frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no zanjó un criterio para establecer la liquidación del régimen especial pensional de los funcionarios del INPEC, beneficiarios de la Ley 32 de 1986.

En efecto, sostuvo que dicha sentencia de unificación, “NO guarda congruencia, para la prestación que se está solicitando por el (la) señor (a) CARVAJAL SEPÚLVEDA, esto en el entendido que la que la sentencia unifica el criterio de la liquidación para los servidores públicos, pensionados bajo los preceptos de la ley 100 de 1993 artículo 36, y la ley 33 de 1985, dejando sentado que la ley 32 de 1986, como bien se ha sustentado en un régimen especial, que opera por lo establecido en la constitución política de Colombia acto legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 5To.

No guardó relación alguna con el régimen de transición, es un régimen especial que solo necesita acreditar 20 años de servicio al servicio de la guardia INPEC, y no tiene requisitos de edad. Contrariando las sentencias puestas a cotejo, las mismas no tiene cargos ni circunstancias iguales, Además, como ya se dijo la misma ley 100 de 1993, excluyó de su aplicación a los regímenes especiales, en su artículo 140 y en su artículo 278 ibidem.” […] En otras palabras, se acusó el desconocimiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado por una aplicación indebida a su caso, puesto que con tal proceder se contrarió el sentido de sus reglas que estaban referidas a los beneficiarios del régimen general de pensiones.

Para el análisis del anterior planteamiento, conviene señalar que el artículo 258 del CPACA dispone: “[h]abrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. De este contenido normativo no se desprende que la única situación que puede llevar a entender como contrariada una sentencia de unificación se presenta únicamente cuando aquella se ha dejado de aplicar a un caso cuya similitud fáctica y jurídica lo ameritaba, sino que también ello puede ocurrir cuando la regla se extiende a un asunto sin la identidad (fáctica y jurídica) suficiente para resolverlo de la misma forma […]»12 (sic). 11.

De esta manera, al admitir el recurso se partió del supuesto que el tribunal para sustentar la decisión contenida en la sentencia recurrida se fundamentó en la regla de decisión establecida en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 que se invocó como contrariada.

Ello, puesto que fue lo aseverado por el recurrente en el recurso extraordinario. Bajo esa consideración, se consideró cumplido el requisito del artículo 258 y 262 numeral 4 del CPACA. 12. Colpensiones contestó el recurso mediante memorial del 16 de abril de 2024 y se opuso a su prosperidad13. Finalmente, a través de auto del 24 de mayo de 202414 se prescindió de la audiencia reglada en el artículo 266 del CPACA por considerase que las pruebas aportadas eran suficientes para proferir el fallo. 12 Páginas 17 y 18 del auto. 13 Índice 11, Samai. 14 Índice 13, Samai. 10 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Control de legalidad 13. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 207 del CPACA, al juez le corresponde ejercer el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades. En armonía con lo anterior, el artículo 42 del CGP, en los numerales 5 y 12, prevé que debe adoptar las medidas autorizadas por dicho código para sanear los vicios de procedimiento, con respeto del derecho de contradicción y el principio de congruencia y realizar el control de legalidad de la actuación, una vez agotada cada etapa.

Esta obligación se reitera en el artículo 132 ejusdem que especifica que se deben corregir no solo las falencias que conlleven nulidades, sino también otras irregularidades que afecten el decurso procesal. 14. El saneamiento procesal al que se alude es la materialización de los principios de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal y, en tal sentido, «[…] le impone al Juez, en calidad de director del proceso, el deber de dirigir y controlar el desarrollo de aquel desde sus etapas tempranas hasta su exitosa culminación, de manera que al evidenciar errores, defectos, omisiones, vicios, nulidades por defectos formales, propenda por su correcto adelantamiento y en tal virtud evite que dichos aspectos que son contrarios a las normas procesales y sustanciales pertinentes, impidan la decisión sobre el fondo del asunto»15. 15.

Por lo anterior, procede el despacho a sanear el presente proceso antes de proferir el fallo, si a ello hubiere lugar. 2.2. Irregularidad detectada en la admisión de la demanda y la medida de saneamiento 16. Los artículos 257 a 262 del CPACA establecieron los requisitos que deben cumplirse para la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Así, el primero indicó que procede contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en única y segunda instancia; el segundo [artículo 258] estableció como causal de presentación «cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado».

A su vez, el artículo 260 ibidem determinó que están legitimados para interponerlo las partes o terceros afectados con la providencia recurrida; el artículo 261 previó el término para radicarlo y sustentarlo y el artículo 262 los requisitos que debe contener, entre ellos el relacionado en su numeral 4 que impone «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento». 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 12 de septiembre de 2022, radicado: 11001-03-25-000-2018-01131-00 (4007-2018). 11 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

El despacho advierte que en el presente caso la parte demandante no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 258 y 262, numeral 4, pese a lo considerado en el auto del 8 de marzo de 2024 que admitió el recurso, por lo siguiente: 18. En el recurso, se indicó que la providencia recurrida aplicó la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143- 01.

Esta última estudió la legalidad del acto administrativo por el cual la Caja Nacional de Previsión Social negó al demandante la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales que devengó al momento de adquisición del estatus. Quien fungía como demandante ocupó como último empleo el de auxiliar de servicio generales del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y fundamentó la demanda en que por virtud del régimen de transición del artículo 36 de las Ley 100 de 1993 le era aplicable la Ley 33 de 1985 y el IBL establecido en esta. 19.

Bajo estos parámetros, en la sentencia se estudió si la pensión de quien era beneficiario del régimen de transición aludido debía ser liquidada con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985 y si en la base de la reliquidación pensional se debían incluir todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes.

Para resolver lo anterior se estudió: (i) el régimen de transición pensional del Sistema General de Pensiones; y (ii) el ingreso base de liquidación en el régimen de transición. 20. En el primer punto, se realizó un recuento jurisprudencial sobre la finalidad de tales regímenes y se concluyó que el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que a la fecha de su entrada en vigencia estuvieran próximos a pensionarse.

Respecto de este grupo se aseveró que les bastaba con reunir cualquiera de los requisitos previstos en tal norma para regirse por el régimen anterior en cuanto al tiempo de servicio, edad y monto de la pensión. 21. En el segundo punto, se analizó si de acuerdo con los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el «monto» de la pensión incluía el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo de los regímenes anteriores, o solo esta última.

Ello, puesto que la interpretación sobre el alcance del régimen de transición había tenido diversas visiones por parte de la jurisprudencia. Así, una postura señalaba que comprendía ambos conceptos, por lo que al momento de liquidar la prestación social debía aplicarse el período y los factores salariales 12 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstos en el régimen anterior a la Ley 100 de 199316.

Otra tesis indicaba que el IBL aplicable era el previsto en el inciso 3 del artículo mencionado17. 22. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201818 acogió esta última postura con fundamento en lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. En la providencia se argumentó que el legislador quiso proteger las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse y, a la par, la sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones con la determinación del IBL aplicable en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por tal razón, expresó lo siguiente: «[…] Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables […]». 23.

Con fundamento en lo anterior, fijó las siguientes reglas de unificación para la liquidación de las pensiones de las personas amparadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las cuales las rige la Ley 33 de 1985: «[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 16 Postura asumida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01. 17 Tesis fundamentada en la sentencia sentencia C-258 de 2013. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 13 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]». 24. En el presente asunto, el recurrente expuso que la sentencia del 15 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander aplicó, sin ser procedente, la de unificación antes descrita para negar la reliquidación de su pensión de vejez, según lo previsto en las leyes 32 de 1985, 4 de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 25.

Pues bien, analizado el contenido de la sentencia del tribunal se constató que esta última hizo un recuento del régimen pensional aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del INPEC. Para tal efecto, además de estudiar el contenido del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que creó la pensión para estos servidores públicos, realizó el siguiente análisis jurídico: (ii) que el Decreto 691 de 1994 los incorporó al régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993;

(iii) que el Decreto 407 de 1994 ordenó que luego de su vigencia se regirían por la regulación que el gobierno nacional expidiera en virtud del mandato del artículo 140 de la Ley 100 de 1993; (iv) que tal regulación se estableció en el Decreto 2090 de 2003 y que esta era aplicable a todos los miembros del cuerpo de custodia del INPEC. Ello, salvo para los que cumplieran los requisitos del régimen de transición previsto en su artículo 6 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con tal fundamento y lo prescrito en el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 concluyó que a estos los regiría la Ley 32 de 1986; 14 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (v) la providencia reforzó esta conclusión con lo establecido en la sentencia C-651 de 2015 que estudió la constitucionalidad del Decreto ley 2090 de 2003 y determinó que la pensión que reglaba hacia parte del Sistema General de Pensiones.

También citó la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A con radicado 1001- 03-15-000-2020-03501-01(AC). 26. Con fundamento en estas premisas, el tribunal negó las pretensiones de la demanda al encontrar probado que al demandante le era aplicable en materia pensional el Decreto 2090 de 2003 y el IBL de la Ley 100 de 1993, por cuanto no cumplió con los requisitos del régimen de transición regulado en el artículo 6 del decreto referido y los del artículo 36 de esta última disposición. Además, porque la pensión para los miembros del cuerpo de custodia del INPEC hacía parte integral del Régimen de Prima Media con Prestación Definida previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, no se trataba de un régimen especial que conllevara la aplicación de un IBL diferente del establecido en el sistema general de pensiones. 27.

Como se advierte, la sentencia recurrida no tuvo como eje de su argumentación lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. Por el contrario, esta providencia no fue citada en ninguno de sus apartes. Ello se explica porque la conclusión a la que el tribunal arribó impedía aplicar la reglas en ella fijadas. 28.

En efecto, en la sentencia recurrida se determinó que César Augusto Carvajal Sepúlveda no era beneficiario del régimen de transición reglado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y en el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, la sentencia de unificación no se tuvo como fundamento jurídico para resolver el caso estudiado, puesto que examinó la liquidación de la pensión de los empleados públicos que sí acreditaron los requisitos del régimen transicional prescrito en esta última norma. 29.

Así las cosas, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no debió ser concedido por el tribunal ni admitido en esta instancia, puesto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que lo sustentó no fue aplicada ni citada en la providencia recurrida y, además, se refería a un tema diferente al discutido en el proceso ordinario.

En ese orden, la sentencia de unificación no fue su fundamento jurídico y, por ende, en manera alguna puede considerarse, como se aseveró en el recurso, que el tribunal la aplicó sin ser procedente para resolver el caso. 30. Por lo anterior, en el presente asunto no se configuró la causal de procedencia del recurso prevista en el artículo 258 del CPACA porque la sentencia recurrida no contrarió o aplicó de manera errada una sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Tampoco se cumplió con el requisito del numeral 4 del artículo 262 15 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ibidem porque en el recurso se expusieron razones de la inadecuada aplicación de la providencia de unificación que no corresponden con la realidad procesal, por cuanto, se reitera, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no fue el sustento de la decisión. 31.

En consecuencia, el presente recurso extraordinario carece de la justificación que exigen las normas aludidas para que pudiera ser admitido y decidido de fondo. En ese orden, se dejará sin efectos el auto del 8 de marzo de 2024 que lo admitió y las demás actuaciones procesales que le siguieron y, en su lugar, se rechazará. 32. Cabe precisar que, si bien la sentencia de primera instancia sí se fundamentó en las reglas establecidas en la sentencia de unificación para negar la reliquidación pensional, lo cierto es que el tribunal en la sentencia que profirió fue el que decidió de manera definitiva el litigio al resolver el recurso de apelación presentado contra aquella.

En ese sentido, en esta esta instancia la única providencia contra la cual procedía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia era la de segunda instancia. Así lo estableció el artículo 257 del CPACA que limitó la procedencia del recurso contra las sentencias de única y segunda instancia dictadas por los tribunales administrativos.

Por consiguiente, la sentencia de primera instancia no puede ser examinada en esta providencia. Otros cargos contra la sentencia del tribunal expuestos en el recurso 33. El recurrente manifestó que tanto la sentencia del juzgado como la del tribunal se contradijeron en su motivación al señalar que la pensión se liquidó con los factores salariales recibidos en el último año de servicios, puesto que matemáticamente ello no era verdad y el monto pensional resultaba inferior al que debió ser reconocido. 34.

Asimismo, en el recurso se indicó que la Ley 32 de 1986 exigía como único requisito para acceder a la pensión de vejez completar 20 años de servicio y que la pensión que reguló no hacía parte del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, pues esta última, en sus artículos 140 y 279 excluyó a los miembros del INPEC. Con apoyo en tal premisa, señaló que la liquidación pensional debía incluir todos los factores salariales recibidos en el último año de servicio, según lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 35.

Como se advierte, ninguno de los argumentos descritos se dirigió a demostrar que la sentencia del tribunal desconoció o aplicó de manera errada una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, única causal que admite el artículo 258 del CPACA para su procedencia. En ese sentido, no pueden ser analizados a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, puesto que no se trata de una instancia adicional para que las partes insistan en 16 Radicado: 68001 33 33 008 2018 00066 01 (6236-2022) Demandante: César Augusto Carvajal Sepúlveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus argumentos que ya fueron estudiados en primera y segunda instancia. Por ende, tampoco procede estudiar de fondo estos cargos.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. - Dejar sin efectos el auto del del 8 de marzo de 2024 que admitió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y las demás actuaciones procesales que le siguieron por las razones expuestas en precedencia. Segundo. - Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por César Augusto Carvajal Sepúlveda contra la sentencia del 15 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones, por no cumplir con los requisitos de admisión previstos en el artículo 258 y 262 numeral 4 del CPACA.

Tercero: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.