Radicado: 68001-23-33-000-2024-00611-02 Demandante: Alba Rocío García Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicado 68001-23-33-000-2024-00611-02 Demandante ALBA ROCÍO GARCÍA MÉNDEZ Demandado JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA Y OTRO Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en el asunto de la referencia. Sea lo primero indicar, que la ponencia presentada por la suscrita en el expediente de la referencia, que planteaba la tesis de confirmar la sanción por desacato impuesta al señor Gabriel Martínez Calderón en su calidad de alcalde del municipio de Lebrija (Santander) fue derrotada por la sala mayoritaria y, por tal motivo, la ponencia de la providencia pasó al despacho del magistrado que me seguía en turno. Las razones fundamentales de mi postura se sintetizan a continuación: 1.

Antecedentes 1.1. La señora Alba Rocío García Méndez presentó acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga y el municipio de Lebrija, Santander, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del empleo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, adscrito a la secretaría de infraestructura de la planta de personal de la alcaldía de Lebrija, Santander, cargo en el que había sido nombrada en provisionalidad.

En sentencia del 1º de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander, a quien correspondió conocer la acción de tutela en primera instancia (expediente Nro. 68001-23-33-000-2024-00611-00), declaró improcedente la acción al considerar que no se satisfacía el requisito de la subsidiariedad, al contar la accionante con otro medio de defensa judicial, concretamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que podía, de estimarlo necesario, pedir medidas cautelares.

En segunda instancia, correspondió conocer a esta Sala de decisión que, en sentencia del 23 de enero de 2025, revocó la decisión del tribunal y en su lugar, amparó de manera transitoria los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la actora Alba Rocío García Méndez y, como consecuencia de ello se dispuso: i) Disponer el reintegro de la actora Alba Rocío García Méndez al empleo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, adscrito a la secretaría de infraestructura de la planta de personal de la alcaldía de Lebrija, Santander, hasta tanto culminara el medio de control de simple nulidad identificado con el Nro. 68001-33-33-002-2023-00305-00/01 y, siempre que se confirmara la decisión de nulidad del Acuerdo Municipal Nro. 001 de 2023 declarada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga en sentencia del 5 de junio de 2024. ii) Efectuar el pago de los salarios y derechos laborales dejados de percibir por la señora García Méndez desde la fecha de su retiro hasta que se hiciera efectivo su reintegro, en cumplimiento a lo ordenado en la providencia de amparo. 1.2.

En el trámite de desacato, el alcalde del municipio de Lebrija, Santander, señor Gabriel Martínez Calderón, presentó informe en el que manifestó que en la actualidad el empleo que ocupaba la actora había tenido el siguiente recuento: Radicado: 68001-23-33-000-2024-00611-02 Demandante: Alba Rocío García Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Mediante Decreto Nro. 039 del 23 de junio de 2023, nombró en encargo a la señora Diana Marcela Flórez Pinilla, titular del empleo de Secretario, Código 440, Grado 02, en el empleo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 03 mientras se llevaba a cabo el respectivo proceso de selección para la provisión del cargo.

Mediante Decreto Nro. 042 del 23 de junio de 2023, nombró en encargo a la señora Graciela Jaimes Carrillo, titular del empleo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, en el empleo de Secretario, Código 440, Grado 02 y por esto, mediante Decreto Nro. 096 del 1º de noviembre de 2023 nombró a la hoy accionante Alba Rocío García Méndez en el empleo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01 mientras durara el encargo de la titular.

Que con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto que modificó la estructura de la administración central del municipio de Lebrija, Santander, fue que la titular del empleo Diana Marcela Flórez Pinilla regresó a su empleo de carrera, lo que llevó a que a su vez la titular del empleo que era ocupada por la actora volviera a su puesto de carrera y, conllevara a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la accionante quien estaba vinculada en provisionalidad y que, no existía una vacante del empleo que ocupaba la actora en la planta de personal, de modo que no era posible reintegrar a la señora Alba Rocío García Méndez.

Indicó que ya estaba la apropiación del presupuesto para el municipio por el año 2025 y que, en esa medida no era posible hacer nuevas adiciones al mismo ya que esto iría en contra de las disposiciones constitucionales que fijan las atribuciones de la autoridad municipal y que, en ese orden la entidad territorial para dar cumplimiento tendría que crear el empleo para poder cumplir con el fallo y eso implicaría una erogación adicional que no le estaba permitido hacer.

En ese orden de ideas, advirtió que no estaba obligado a lo imposible y que, la Corte Constitucional había analizado casos en los que existía la imposibilidad material de dar cumplimiento a las órdenes de tutela en algunos casos, por lo que pidió que en caso de insistirse en cumplimiento de la orden, esta se modulara. Añadió que en el Consejo de Estado también cursó una acción de tutela (expediente 68001-23-33-000-2024-00740-00/01) en la que fueron varios los accionantes, entre ellas la hoy actora, y en la que se emitió sentencia de segunda instancia posterior a la que se exige el cumplimiento del presente desacato, en la que, se declara improcedente el amparo en relación con la posibilidad de un reintegro. 1.3.

En informe rendido con posterioridad a la apertura del incidente de desacato, el municipio de Lebrija, Santander, por conducto de apoderado reiteró los argumentos presentados por el alcalde en el escrito previo y trajo a colación apartes de los salvamentos de voto de la decisión para hacer ver argumentos que, eventualmente hubieran impedido que se tutelaran los derechos fundamentales de la accionante.

Agregó que, en aras de dar efectivo cumplimiento a la orden de tutela, se dio inicio a la creación del empleo que era ocupado por la actora en provisionalidad, lo que conlleva una serie de gestiones que se vienen adelantando pero que, por lo pronto, no permitían el reintegro inmediato de la actora pero se encaminaban a que esto ocurriera en el menor tiempo posible, pues que lo cierto era que el empleo del que fue declarada insubsistente la accionante estaba siendo ocupado por la persona en carrera quien también en un eventual caso, iniciaría las acciones para hacer valer su posición en carrera administrativa. 1.4.

El apoderado de la parte actora presentó escritos en los que ha solicitado el cumplimiento inmediato de la orden de tutela dada en la sentencia de segunda instancia proferida por esta Sección. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00611-02 Demandante: Alba Rocío García Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Además, en relación con los argumentos presentados por el ente territorial, indicó que se evidenciaba una falta de compromiso y voluntad para dar cumplimiento a la orden de tutela pues que la presentación de un oficio a la secretaría de hacienda y los estudios previos para la creación del cargo del que fue declarada insubsistente la actora, no eran la solución tendiente al cumplimiento de la orden sino, que las cosas volvieran al estado en el que se encontraban ante la suspensión de los efectos del acto de declaratoria de insubsistencia y, en consecuencia de ello, no encontrarse en firme la decisión de declaratoria de nulidad del acto que modificó la estructura de la administración central del municipio, pues incluso, el 31 de octubre de 2024 se había concedido el recurso de apelación en el efecto suspensivo contra la sentencia de primera instancia proferida en el proceso Nro. 68001-33-33-002-2023-00305-00.

De la acción de tutela con la radicación Nro. 2024-00740-00/01, sostuvo que en efecto, se presentó por varios accionantes pero que tenía su fundamento en hechos distintos, incluso, por lo que no prosperó la excepción de cosa juzgada propuesta por el municipio. 1.5. La decisión objeto de consulta En providencia del 11 de marzo de 2025, el Tribunal Administrativo de Santander, resolvió el incidente de desacato presentado por la parte accionante.

Inició manifestando que la etapa de incidente de desacato no era ya la oportunidad para debatir aspectos probatorios ni de ninguna índole, pues que buscaba ya era el cumplimiento de una orden, también anunció que actualmente el proceso ordinario de nulidad se encontraba surtiendo el recurso de apelación por lo que la decisión anulatoria no se encontraba en firme aún. Luego de verificar lo manifestado por el alcalde del municipio de Lebrija, Santander y las pruebas allegadas, sostuvo que las gestiones que se estaban adelantando por el mandatario local no eran conducentes para el cumplimiento del fallo, en la medida que ante la falta de firmeza de la decisión adoptada en el proceso de simple nulidad, jurídicamente la planta de personal era la contemplada en el Acuerdo Municipal no. 001 de 2023 que modificó la estructura de la Administración Central, por lo que, para el cumplimiento del amparo transitorio, no era necesaria la creación de un nuevo cargo, pues a la fecha a través de la figura jurídica del encargo podía, al igual que se estableció en un comienzo, dar paso al cumplimento de la sentencia. Dijo que para el caso, explicaba el mismo ente territorial que la vacante ocupada por la señora Alba Rocío García Méndez se generaba precisamente por los nombramientos en encargo de: Diana Marcela Flórez Pinilla como Técnico Administrativo código 367 grado 03 adscrita a la oficina asesora de comunicaciones TIC y Graciela Jaimes Carrillo como Secretaria Código 440 grado 02 adscrito a la Secretaria de Hacienda de la Planta de Personal del Municipio, por lo que, era claro que la planta de personal establecida en el Acuerdo 01 de 2023 vigente a la fecha de la imposición de la sanción, permitía dar cumplimiento a la sentencia, esto es el nombramiento en provisionalidad de la tutelante en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 01, más si se tiene en cuenta la suspensión de los efectos del acto administrativo de insubsistencia por vía de tutela.

Concluyó que el alcalde del municipio de Lebrija, Santander, había incurrido en desacato tras verificar la configuración de los factores objetivos y subjetivos, pues sostuvo que para la fecha no existía imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, el plazo no resultaba insuficiente y además, precisó que las medidas adoptadas un mes después de la notificación de la decisión, no eran idóneas para el cumplimiento de la sentencia. En consecuencia, dado el incumplimiento de la orden de tutela por parte del incidentado, sancionó al alcalde con multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que esto lo exonerara del cumplimiento inmediato de la sentencia de tutela.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00611-02 Demandante: Alba Rocío García Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2. Análisis del caso 2.1. Teniendo en cuenta que se trata del trámite de la consulta de la sanción de multa impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander, al señor Gabriel Martínez Calderón (en su condición de alcalde del municipio de Lebrija), por el desacato a las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 23 de enero de 2025, se debía verificar si ésta fue adecuada y proporcional y si satisface los elementos objetivo y subjetivo propios de un trámite sancionatorio.

Contrastadas las ordenes de amparo contenidas en el fallo de tutela proferido por esta Sala de Decisión, con las actuaciones adelantadas por la autoridad obligada, con ocasión del trámite incidental adelantado por el Tribunal Administrativo de Santander, a mi juicio se podía concluir que, en efecto, a la fecha no se ha dado cumplimiento a las ordenes impartidas, en los estrictos términos de la sentencia, pese a que se encuentra vencido el plazo otorgado para tal fin, pues la decisión de amparo del 23 de enero de 2025 se notificó a las partes por correo electrónico el 30 de enero de 20251, sin que se haya materializado el reintegro o el pago de salarios y prestaciones sociales ordenado como forma de proteger transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Alba Rocío García Méndez en consideración a su condición de madre cabeza de familia (elemento objetivo).

Si bien en el trámite incidental el alcalde sancionado se refirió a algunas actuaciones adelantadas con ocasión de la acción de tutela, recalcó que no estaba obligado a lo imposible y que se encontraba en imposibilidad material de cumplir la orden de reintegro de la señora García Méndez con prontitud. 2.2. El Tribunal Administrativo de Santander, como juez de primera instancia indicó en la providencia objeto de consulta, que las gestiones desplegadas por el alcalde del ente territorial, no han sido conducentes ni proporcionales al amparo transitorio que fue concedido a la accionante Alba Rocío García Méndez pues, la medida de adelantar las gestiones correspondientes para la creación del empleo para reintegrar a la actora, no atienden a la urgencia y la necesidad que como madre cabeza de familia le asistían, que fue justamente lo que llevó a conceder el amparo transitorio, por lo que tales gestiones no deben postergarse en el tiempo, sino materializarse a fin de dar cabal cumplimiento a lo ordenado por el juez constitucional.

En este punto, se debe precisar que el medio de control de simple nulidad (Nro. 68001-33-33-002-2023-00305-00/01) en el que se discute la legalidad del Acuerdo Municipal nro. 001 de 2023 por el que se modificó la planta de personal de la administración central del municipio de Lebrija, Santander, que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia de la tutelante, no ha concluido, por el contrario, registra las siguientes actuaciones: ● En sentencia del 5 de junio de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga, declaró la nulidad del Acuerdo Municipal Nro. 001 de 2023. ● Por auto del 31 de octubre de 2024 el juzgado concedió el recurso de apelación interpuesto por el señor Marlon Ríos Calderón contra la sentencia del 5 de junio de 2024, con ocasión del fallo de tutela de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 25 de octubre de 2024 (Exp. 68001- 23-33-000-2024-00632-00), que ordenó al juzgado a pronunciarse frente al recurso de apelación contra la sentencia del 5 de junio de 2024. ● El expediente de simple nulidad nro. 68001-33-33-002-2023-00305-00/01 fue remitido al Tribunal Administrativo de Santander para que se tramitara el recurso de apelación concedido en el auto del 31 de octubre de 2024. ● Por auto del 20 de marzo de 2025 (notificado por estado fijado el 21 de marzo de 2025) el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de junio de 2024. 1 SAMAI, índice 17.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00611-02 Demandante: Alba Rocío García Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ● El 27 de marzo de 2025, el apoderado del municipio de Lebrija, Santander, presentó recurso de reposición contra el auto del 20 de marzo de 2025 citado, pues anunció que, el recurso de apelación que se concedió fue el presentado por el señor Marlon Ríos Calderón, en cumplimiento a una decisión de tutela en primera instancia, pero que ese fallo de tutela había sido recientemente revocado en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B en sentencia del 14 de febrero de 2025, notificada el 18 de marzo de 2025, por lo que el auto que admitió el recurso de alzada ya no tendría sustento. ● De acuerdo con la consulta efectuada al aplicativo SAMAI, índice 12 del expediente de simple nulidad que se tramita en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Santander, el memorial mencionado pasó al despacho del magistrado ponente el 1° de abril de 2025 para resolver sobre el recurso de reposición propuesto por el apoderado del municipio de Lebrija, Santander.

Del anterior recuento se desprende que, para la fecha de la decisión se encuentra pendiente de resolver el recurso de reposición interpuesto por el municipio de Lebrija (Santander) contra el auto que admitió el recurso de apelación contra la sentencia del 5 de junio de 2024, lo que lleva a concluir que la sentencia que motivó la insubsistencia de la actora todavía no se encuentra ejecutoriada, y por tanto, no existe razón válida para que no se haya producido su reintegro al cargo que ocupaba.

Como bien lo sostuvo el juez de tutela de primer grado en la decisión del incidente de desacato del 11 de marzo de 2025, para garantizar el cumplimiento de la orden de amparo, la entidad obligada puede nuevamente acudir a figuras como el encargo, que previamente estaban instituidas en la planta de personal y que en su momento dieron paso al nombramiento de la actora en provisionalidad.

En todo caso, no puede pasarse por alto que el argumento expuesto por el alcalde de Lebrija según el cual, con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto que modificó la estructura de la administración central del municipio, la señora Diana Marcela Flórez Pinilla regresó a su empleo de carrera, que a su vez llevó a que la titular del empleo que ocupaba la actora volviera a su puesto de carrera y, en consecuencia, se produjera la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la tutelante, y que por tanto no existía una vacante disponible en la planta de personal y no era posible reintegrar a la señora Alba Rocío García Méndez, es un argumento nuevo traído al trámite del incidente de desacato, que no fue expuesto en la contestación de la acción de tutela, y que no cuenta con soporte probatorio. 2.3.

En relación con la orden orientada al pago a la tutelante de los salarios y demás derechos laborales desde su retiro hasta su efectivo reintegro al empleo, no se acreditó la realización de alguna gestión desplegada por el alcalde municipal, tendiente a garantizar el derecho fundamental al mínimo vital de la actora y de su hijo menor de edad.

En los informes presentados en el trámite incidental por el alcalde del municipio de Lebrija, no se advierte manifestación alguna que permita evidenciar que existe en la actualidad alguna acción dirigida al cumplimiento de esta orden, tal solo la afirmación de que es necesario contar con la respectiva apropiación presupuestal para la vigencia fiscal 2025 para garantizar el pago de las prestaciones a la accionante.

Dice el informe: “Teniendo de presente que el cumplimiento de la sentencia de tutela tal como fue ordenado por el Honorable Tribunal Administrativo de Santander comporta las erogaciones presupuestales de la accionante, la Secretaría de Hacienda actualmente está trabajando en ese propósito”. 2.4. Se recalca que para la protección transitoria del derecho al mínimo vital de la actora en su condición de madre cabeza de hogar, se ordenó el pago de salarios Radicado: 68001-23-33-000-2024-00611-02 Demandante: Alba Rocío García Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y prestaciones sociales desde la fecha de su retiro hasta su reintegro efectivo, y se tiene que a la fecha de la presente decisión tampoco se ha garantizado el pago de los emolumentos respectivos, con lo que la afectación a los derechos fundamentales de la actora persiste; y sin que frente a esta orden concreta, se hubiera acreditado gestión alguna orientada a materializar su cumplimiento (elemento subjetivo).

Por lo anterior, a mi juicio (y como lo consideró el juez del desacato de primer grado) el elemento subjetivo está acreditado pues, las gestiones que dice el alcalde estar adelantando tendientes a la creación del empleo en la planta de personal, no se compadecen con la situación de urgencia que caracteriza un amparo transitorio por parte del juez de tutela como el de la accionante y por lo que deben buscarse medidas suficientes e idóneas que permitan como se dijo, el cumplimiento de la orden en los términos y en el plazo que se anuncia en la decisión constitucional.

Los demás argumentos que expuso el mandatario local, se refieren a inconformidades con la decisión de tutela. manifestación de inconformidades en relación con la decisión de tutela. Y frente al pago de los salarios y prestaciones sociales ordenado, la autoridad obligada tampoco relacionó ni acreditó haber efectuado gestiones de índole administrativo y/o presupuestal orientadas a materializar su cumplimiento. 2.5.

Como lo ha sostenido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, “…el Estado de Derecho no puede operar si las providencias judiciales no son acatadas, o si lo son según el ánimo y la voluntad de sus destinatarios. Estos, a juicio de la Corte, no pueden tener la potestad de resolver si se acogen o no a los mandatos del juez que conduce determinado proceso, independientemente de las razones que puedan esgrimir en contra, pues el camino para hacerlas valer no es la renuencia a ejecutar lo ordenado sino el ejercicio de los recursos que el sistema jurídico consagra…”2.

Y en la Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994, señaló que"Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales”.

En consecuencia, se imponía confirmar la decisión consultada del 11 de marzo de 2025 que declaró en desacato al señor Gabriel Martínez Calderón en su calidad de alcalde del municipio de Lebrija, Santander, por reunirse los elementos objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 2 Sentencias T-262 de 1997 y T–670 de 1998