CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 17001-23-33-000-2024-00021-01 Demandantes: ONCE CALDAS S.A. EN REORGANIZACIÓN Y TULIO MARIO CASTRILLÓN TOBÓN Demandada: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Auto que resuelve recurso de apelación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra el auto de 15 de abril de 2024, proferido por la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La sociedad Once Caldas S.A. en Reorganización y el señor Tulio Mario Castrillón Tobón, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, presentaron demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio -en adelante SIC-, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] PRINCIPALES: 2.1.

Que se declare la NULIDAD del ARTÍCULO 1 del acto administrativo denominado Resolución No. 44684 de 2023 “Por la cual se deciden unos recursos de reposición”, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, el día 01 de agosto de 2023, con base en las razones expuestas en el concepto de la violación. 2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se REVOQUE en su totalidad la decisión proferida en la Resolución No. 44684 de 2023 “Por la cual se deciden unos recursos de reposición”. 1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 17001-23-33-000-2024-00021-01 Demandantes: Once Caldas S.A. en Reorganización y otro 2.3.

Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, quede ACEPTADO el ESQUEMA DE GARANTÍAS decretado (sic) la firmeza de la Resolución No. 50188 de 2022, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2.4. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ARCHIVE de manera anticipada la investigación administrativa por prácticas restrictivas adelantada bajo el radicado 21-171129.

ÚNICA SUBSIDIARIA: 2.5. Que en caso de no accederse a la pretensión 2.1. se declare la nulidad parcial de la resolución No. 44684 de 2023 “Por la cual se deciden unos recursos de reposición”, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, el día 01 de agosto de 2023, únicamente revocando su artículo 1 en relación con la decisión adoptada sobre los derechos de los demandantes. […]”.

(negrilla del texto). II. PROVIDENCIA APELADA 2. El tribunal de primera instancia, mediante proveído de 15 de abril de 2024, resolvió: “[…]

PRIMERO: RECHAZAR la demanda instaurada por SOCIEDAD ONCE CALDAS S.A., EN REORGANIZACIÓN – TULIO MARIO CASTRILLÓN TOBÓN, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, por los argumentos expuestos.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, ORDÉNESE EL ARCHIVO del expediente, previa devolución de la demanda y sus anexos. […]”. (negrilla del texto). 3. Expuso que la SIC, a través de la Resolución núm. 76922 de 2021, abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de: la División Mayor de Fútbol Colombiano -en adelante Dimayor-, varios equipos de fútbol pertenecientes a esta división y personas naturales, entre los cuales se encuentra el Once Caldas S.A. en Reorganización y el señor Tulio Mario Castrillón Tobón; por la presunta infracción del artículo 1.° de la Ley 155 de 1959, concerniente a la prohibición general en el mercado de los derechos deportivos de los jugadores Colombianos. 4.

Destacó que la SIC, ante el ofrecimiento de garantías presentadas por la Dimayor y terceros investigados, mediante Resolución núm. 50188 del 29 de julio de 2022, aceptó las mismas y dio por terminado el proceso administrativo sancionatorio de protección de la competencia. 5. Indicó que frente a esta última resolución, se interpusieron recursos de reposición y que, mediante la Resolución núm. 44684 de 2023, la SIC revocó la misma, motivo por el cual se continuó con el procedimiento administrativo sancionatorio. 3 Radicación núm.: 17001-23-33-000-2024-00021-01 Demandantes: Once Caldas S.A. en Reorganización y otro 6.

Refirió que el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, “[…] estableció un procedimiento de ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de la investigación […]”, el cual finaliza con un acto en el que se ordena la clausura de la investigación y se señalan las condiciones en que se verificará el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. 7.

Señaló que si bien la SIC, a través de la Resolución núm. 50188 de 2022, aceptó el esquema de garantías, lo cierto es, que “[…] al revocarse la decisión […] el proceso no ha terminado, pues aún continua en la etapa de apertura y formulación de cargos […]”. 8. Por lo expuesto, rechazó la demanda, por configurarse el supuesto de que trata el numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437.

III. RECURSOS 9. Los demandantes interpusieron recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el proveído de 15 de abril de 2024, por considerar que el acto demandado en el sub lite es definitivo y susceptible de control judicial. 10. Señalaron que la resolución demandada se expidió dentro del procedimiento administrativo de protección de la competencia, regulado por la Ley 1340 de 2009, el Decreto 2153 de 1992 y la Circular Única de la SIC de 2001. 11.

Argumentaron que el artículo 16 de la Ley 1340, establece la oportunidad de dar por finalizado un proceso sancionatorio por violación a las normas de la libre competencia, cuando se ofrecen garantías y estas son aceptadas por la SIC, de acuerdo con los parámetros fijados en dicho artículo. 12. Indicaron que el acto que dispone la aceptación de las garantías ofrecidas y archiva la investigación sancionatoria, debe entenderse como definitivo, en tanto que: “[…] da fin a una actuación administrativa, y que crea una serie de derechos y obligaciones en cabeza de un particular, siendo a todas luces un acto de carácter particular y concreto. […]” (negrilla del texto). 13.

Agregaron que el tribunal de primera instancia omitió el hecho que “[…] existen actos definitivos que no necesariamente ponen fin a una actuación, dado que pueden cerrar ciclos autónomos de un proceso especial, que es precisamente lo que sucede en el presente caso, si así se quiere ver, donde el acto demandado revive el proceso administrativo sancionatorio, pero decidió de fondo la actuación atinente al ofrecimiento de las garantías por parte del demandante […]”. 14.

Finalmente, esgrimió que la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el tribunal de primera instancia, contiene una interpretación errada del ofrecimiento de garantías suficientes para la terminación anticipada de una investigación, toda vez 4 Radicación núm.: 17001-23-33-000-2024-00021-01 Demandantes: Once Caldas S.A. en Reorganización y otro que “[…] la decisión sobre el ofrecimiento de un esquema de garantías, es una decisión que atiende a una petición particular hecha dentro de un trámite administrativo, y que abre otra línea procesal del trámite, y por lo tanto, la decisión sobre esa solicitud, ya sea en el sentido de aceptarla o de negarla, es una decisión de fondo y definitiva, sin que sea relevante si pone o no fin al proceso […]”. 15.

En consecuencia, solicitó que se revoque el auto de 15 de abril de 2024 y, en su lugar, se disponga la admisión del medio de control de la referencia. IV. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 16. El a quo, mediante proveído de 24 de junio de 2024, dispuso: i) no reponer el auto proferido el 15 de abril de 2024, reiterando los argumentos expuestos en dicha providencia y ii) conceder el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia y oportunidad 17. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g)2 del numeral 2. del artículo 1253 de la Ley 1437 y en el numeral 1.4 del artículo 2435 ibidem, es competente para resolver el recurso de apelación incoado por los actores contra el proveído de 15 de abril de 2024. 18.

El auto objeto de impugnación, conforme se observa en el índice 6 del expediente digital de primera instancia, fue notificado mediante estado de 18 de abril de 2024, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de apelación el 23 de ese mismo mes y año, fue presentado oportunamente6. V.2. Caso concreto 19. Corresponde determinar si se configuró o no la causal de rechazo prevista en el numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437, consistente en que el asunto no es susceptible de control judicial. 2 “[…] Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. […]”. 3 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 4 “[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]”. 5 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 6 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3. del artículo 244 de la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de apelación deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 5 Radicación núm.: 17001-23-33-000-2024-00021-01 Demandantes: Once Caldas S.A. en Reorganización y otro 20.

Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 15 de abril de 2024. 21. En el auto impugnado se consideró que la resolución demandada es un acto de trámite dentro del procedimiento administrativo de protección de la competencia y, por tanto, no susceptible de control judicial. Lo anterior, teniendo en cuenta que la consecuencia de revocarse el acto por medio del cual se habían aceptado unas garantías de suficiencia y se había dado por terminado el proceso sancionatorio, es que dicho proceso continúa su curso. 22.

Los accionantes apelaron la anterior decisión debido a que, en su criterio, el acto acusado es definitivo y susceptible de control judicial, porque da fin a una actuación administrativa, como lo es la aceptación o negación de un ofrecimiento de garantías suficientes en un proceso de protección de la competencia, sin que sea relevante que termine o no dicha actuación administrativa. 23.

Para efectos de resolver, la Sala destaca que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437, son actos definitivos y susceptibles de control judicial, los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación 24. En el caso sub examine, la resolución demandada fue expedida por la SIC dentro del procedimiento administrativo sancionatorio de protección de la competencia, regulado principalmente en la Leyes: 155 de 24 de diciembre de 19597 y 1340 de 24 de julio de 20098 y en los Decretos números: 2153 de 30 de diciembre de 19929, 4886 de 26 de diciembre de 201110 y 92 de 24 de enero de 202211; proceso sancionatorio seguido en contra de la Dimayor, varios equipos de fútbol pertenecientes a esta división y personas naturales, entre los cuales se encuentran los demandantes. 25.

Mediante Resolución núm. 76922 de 26 de noviembre de 202112, se dio inicio al citado proceso sancionatorio y se formuló pliego de cargos en contra de los investigados. 26. Notificada la anterior resolución a los interesados, y en virtud de lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1340, se presentaron ofrecimientos de garantías suficientes y se solicitó la terminación anticipada del proceso sancionatorio. 27.

La SIC, por medio de Resolución núm. 50188 de 29 de julio de 202213, aceptó las garantías suficientes ofrecidas y dispuso: “[…] ARCHIVAR de manera anticipada 7 “[…] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas […]”. 8 “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]”. 9 “[…] Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones […]”. 10 “[…] Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones […]”. 11 “[…] Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, y se determinan las funciones de sus dependencias […]”. 12 “[…] Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos […]”. 13 “[…] Por la cual se ordena la terminación anticipada de una investigación por aceptación de garantías […]”. 6 Radicación núm.: 17001-23-33-000-2024-00021-01 Demandantes: Once Caldas S.A. en Reorganización y otro la investigación administrativa por prácticas de la competencia adelantada bajo el radicado No. 21-171129 […]”. 28.

En la Resolución núm. 44684 de 1 de agosto de 202314 -acto demandado-, se resolvieron recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución núm. 50188 de 2022, y se determinó “[…]

ARTÍCULO 1: REVOCAR en su totalidad Resolución No. 50188 de 29 de julio de 2022 […]”. 29. El artículo 16 de la Ley 1340, dispone: “[…] Artículo 16. Ofrecimiento de garantías suficientes para la terminación anticipada de una investigación. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas.

Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

PARÁGRAFO. La autoridad de competencia expedirá las guías en que se establezcan los criterios con base en los cuales analizará la suficiencia de las obligaciones que adquirirían los investigados, así como la forma en que estas pueden ser garantizadas. […]”. (negrilla fuera del texto). 30. De lo citado supra, la Sala advierte que la aceptación del ofrecimiento de garantías suficientes es una forma de terminar de manera anticipada el proceso sancionatorio de protección de la competencia, siempre que dicho ofrecimiento cumpla los requisitos establecidos en la ley para tal efecto. 31.

Adicionalmente, se destaca que, en el evento de no aceptarse las garantías suficientes ofrecidas por los investigados, el proceso sancionatorio continúa su curso. 32. En relación con este último aspecto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “[…] En el caso concreto, de los documentos aportados con la demanda, se advierte que la decisión que se acusa fue proferida dentro del proceso núm. 09-122453, iniciado mediante la Resolución núm. 20065 de 19 de abril de 2010 “Por la cual se ordena la apertura de una investigación”, emanada de la Superintendencia de Industria y Comercio, por presunta violación de las normas del Decreto 2153 de 1992, tal como consta en la parte resolutiva de dicho acto administrativo. 14 “[…]Por la cual se deciden unos recursos de reposición […]”. 7 Radicación núm.: 17001-23-33-000-2024-00021-01 Demandantes: Once Caldas S.A. en Reorganización y otro En la citada Resolución no se le informa a los investigados que la actuación se ha iniciado en ejercicio de función jurisdiccional, ni se aluden normas relativas a ésta y, aún cuando en el artículo vigésimo de su parte resolutiva, se indica que contra tal decisión no procede recurso alguno, lo cierto es que se invoca el artículo 49 del C.C.A., para señalar que ello se debe a que contra los actos administrativos preparatorios o de trámite no proceden recursos.

En efecto, se trata del acto administrativo por medio del cual se inicia una investigación, esto es, un procedimiento tendiente a establecer si los particulares destinatarios del mismo, incurrieron o no en conductas violatorias de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas. Por lo tanto, para la Sala no existe lugar a duda alguna de que la decisión de no aceptar el ofrecimiento de garantías efectuado por CARACOL TELEVISION S.A., RCN TELEVISION S.A. y la UNION COLOMBIANA DE EMPRESAS PUBLICITARIAS (UCEP), PAULO GUSTAVO LASERNA PHILLIPS, JORGE MARTINEZ DE LEON, GABRIEL MARTIN REYES COPELLO, JUAN FERNANDO UJUETA LOPEZ y XIMENA TAPIAS DEL PORTE, es un acto administrativo de trámite, esto es, que no pone fin a la investigación iniciada mediante la citada Resolución núm. 20065 de 19 de abril de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio, razón por la cual no es objeto de control jurisdiccional. […]”15 (negrilla del texto) (subrayado fuera del texto). 33.

De igual manera, se resalta que, según lo dispone el artículo 20 de la Ley 1340, “[…] todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas. […]”. 34. Para la Sala, conforme con las normas y jurisprudencia citada supra, el acto demandado en el sub lite es de trámite, por cuanto: i) la consecuencia de revocar el acto por medio del cual se habían aceptado ofertas de garantías de suficiencia y se había archivado el proceso sancionatorio de protección de la competencia, es que dichas garantías se niegan y que el proceso continúa su curso hasta que se profiera la decisión definitiva y ii) el artículo 20 de la Ley 1340, dispuso expresamente que todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones de protección de la competencia son de trámite, con excepción al que niega pruebas. 35.

Por tanto, se confirmará el auto de 15 de abril de 2024, dado que se configuró la causal de rechazo prevista en el numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 15 de abril de 2024. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de Sala de 22 de marzo de 2012. Radicación núm.: 11001-03-24-000-2011-00112-00. C.P. María Elizabeth García González. 8 Radicación núm.: 17001-23-33-000-2024-00021-01 Demandantes: Once Caldas S.A. en Reorganización y otro SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.