Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2024-00170-00 (2764-2024) Demandante: Alejandro Rodríguez Guzmán Demandadas: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Alejandro Rodríguez Guzmán presentó demanda solicitando que se declare la nulidad de las expresiones «[…] que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años» y «los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio» contenidas en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Con la demanda solicitó la suspensión provisional, para lo cual sostuvo que los fragmentos demandados infringen los artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política;1 y 3, 3.1; 5 de la Ley 923 de 2004; y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Que el ejecutivo extralimitó las facultades que el legislador le otorgó a través de la Ley 923 de 2004, desconociendo las normas y criterios allí establecidos, pues fijó el derecho a la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que ingresaran a la institución policial a partir del 1 de enero de 2005, en 20 años y no 18 años de servicio, como lo ordenó la ley marco.

Que, según lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, si bien, la determinación del régimen salarial y prestacional para los miembros de las Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00170-00 (2764-2024) Fuerzas Militares y de Policía, se desarrolla conforme al ejercicio de una competencia concomitante entre el Congreso de la República y el presidente de la República; este último, debe ceñirse a los límites fijados por el legislador en la ley marco o cuadro, de lo contrario, la expedición de los decretos emitidos por el ejecutivo están viciados de nulidad.

Que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha declarado nulas algunas normas expedidas por el Gobierno Nacional, por exceder los límites establecidos en la ley marco, ejemplo de ello fueron el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995; el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1858 del 06 de septiembre de 20121.

Que, el ejecutivo al fijar como tiempo mínimo de servicio para acceder a la asignación de retiro 20 años, cuando la ley marco, estableció 18 años, infringió con infracción a las normas en que debería fundarse. TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA La demanda fue admitida el 13 de agosto de 2024 y en providencia de la misma fecha, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional formulada2.

Dentro de la oportunidad correspondiente las entidades demandadas guardaron silencio. CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones −si se ha contestado la demanda−, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los 1 Para tal fin citó apartes de las respectivas sentencias. 2 Índices 12 y 13 de la plataforma Samai.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00170-00 (2764-2024) perjuicios que se alegan como causados. Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo.

Ello implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros3.

Resolución del caso concreto El demandante considera que la normativa enjuiciada debe ser declarada nula porque el ejecutivo extralimitó la facultad reglamentaria al fijar para el personal que ingrese a la Policía Nacional a partir del 1 de enero de 2005, un tiempo de servicio superior a 18 años para tener derecho a la asignación de retiro (20 años), cuando en la Ley Marco 923 de 2004, el legislador estableció un mínimo de 18 años.

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política, la competencia para fijar el régimen prestacional de, entre otros, los miembros de la Fuerza Pública, se atribuyó de manera concurrente al legislador y al presidente de la República4. El primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia.

El Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, en la cual se señalaron los objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3.1 (inciso 1) previó «[…] El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años».

De la lectura de la mencionada ley se derivan dos interpretaciones razonables para dar aplicación a aquella. La primera, que podría denominarse restrictiva, consiste en que, el requisito de servicio debe ser estrictamente dicho tiempo. La segunda es que la redacción de la norma en clave de «mínimo de 18 años» supone que el 3 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 27 de junio de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2019-00171-00 (1058-2019); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2021. Rad. 11001-03-25-000-2018- 00373-00 (1397-2018). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicado: 11001- 03-25-000-2011-00167-00(0580-2011).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00170-00 (2764-2024) ejecutivo respetando dicho rango fijó el tiempo entre 20 y 25 años de servicio, dependiendo de la causal de desvinculación. Si bien el ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el artículo 150 numeral 19 superior, presenta unos límites más difusos, pues evidentemente no todos los aspectos que a través del reglamento se regulan deben estar indefectiblemente contenidos en la ley5, el ejecutivo no puede exceder el marco fijado por el legislador fijando objetivos distintos a los allí previstos, lo cierto es que, con ocasión de las dos interpretaciones señaladas anteriormente, no se observa en esta etapa temprana la trasgresión del ordenamiento superior.

Es necesario destacar que las sentencias señaladas por el demandante que, en su criterio, son un claro ejemplo de que el ejecutivo excedió la facultad reglamentaria, no son un derrotero a seguir en este caso, pues los fallos que declararon la nulidad de las siguientes disposiciones tuvieron como parte fundamental: i) Artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 al no existir una ley marco que fijara una los elementos mínimos que debía seguir el ejecutivo; ii) Parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, pues quienes se encontraban en cuanto servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de dicha disposición; y iii) Artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, porque exigió al personal vinculado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro.

Estas situaciones descritas en las providencias citadas por la parte actora analizan el derecho a la asignación de retiro del personal que se encontraba activo a la entrada en vigencia de la ley marco o por la inexistencia de aquella, circunstancia que difiere con lo aquí planteado que trata del derecho de dicha prestación para los miembros de la Policía Nacional que entraron a prestar sus servicios a partir del 1 de enero de 2005; por tal motivo, no pueden considerarse como un parámetro de la ilegalidad que aquí se solicita.

Evidenciado el debate, no es posible concluir en esta etapa del proceso que existe una violación de las normas superiores invocadas, pues se trata de un examen preliminar donde no se observa con asomo de certeza la transgresión del ordenamiento, requisito específico para la procedencia de la medida cautelar en los procesos de nulidad (artículo 231 del CPACA).

De allí que sea pertinente el común desarrollo del proceso para que se resuelva este y los demás problemas jurídicos en un pronunciamiento de fondo y definitivo: la sentencia. Por lo anterior, se negará la medida cautelar solicitada. 5 Tal como lo consideró la Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del radicado: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2024-00170-00 (2764-2024) En consecuencia, se Resuelve: Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las expresiones «[…] que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años» y «los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio» contenidas en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Segundo. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

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