w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: MARINO SALAZAR LÓPEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho/ reliquidación de la asignación de retiro / defecto sustantivo Acción de tutela - sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Marino Salazar López contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con el Decreto 333 del 2021.

I.

ANTECEDENTES El señor Marino Salazar López, quien actúa en nombre propio, invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, vida en condiciones dignas y a la seguridad social, así como también a los principios de in dubio pro operario e igualdad, con base en los siguientes: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

HECHOS 1.1. Manifestó el accionante que mediante Resolución n.° 1454 del 2 de mayo de 1997 se le reconoció la asignación de retiro con base en lo establecido en el Decreto 1213 de 1990. 1.2. Indicó que con posterioridad, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta el factor salarial de prima de actividad en un 50 %. 1.3.

La anterior solicitud fue denegada por la entidad, razón por la que invocó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que por reparto correspondió al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, dependencia judicial, que mediante sentencia del 20 de noviembre de 2019 resolvió negar las súplicas de la demanda, al considerar que el porcentaje de la prima de actividad se efectuó conforme a derecho. 1.4.

Inconforme, señaló que interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia del 21 de junio de 2022. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante sostiene que la autoridad judicial accionada, en la decisión objeto de censura, incurrió en defecto sustantivo, dado que hizo una indebida interpretación normativa, circunstancia que considera, afecta los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela. Al respecto, señaló que si bien la asignación de retiro fue liquidada conforme a la normatividad vigente al momento del reconocimiento, lo ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 cierto es que el régimen contemplado en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, prevé el reajuste de la misma para el personal activo y en retiro.

Así pues, concluyó que la interpretación acogida en la decisión recurrida afecta de manera grave su mínimo vital, puesto que, el monto de la prestación es significativamente inferior al efectivamente percibido cuando se encontraba en servicio activo. PRETENSIONES El accionante solicita: «1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2.

Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD en el proceso con Rad. 050013333 014 2018 00413 01. 3. Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4.

Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales.». 3. INTERVENCIONES Mediante auto del 11 de enero de 2023 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia como accionado y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR como tercero interesado en las resultas del proceso.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 3.1. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Por otra parte, informó que al accionante se le reconoció asignación mensual de retiro a partir del 3 de junio de 1997, fecha en la que se encontraban vigentes los decretos 2021 de 1948 y 3135 de 1968, en la que se liquidó como factor integrante de la misma un 20 % de prima de actividad. Así pues, considera que aplicar el reajuste pretendido por el demandante contemplado en el Decreto 4433 de 2004 desborda el ordenamiento jurídico, pues ello implicaría una variación en el monto de las asignaciones de retiro, máxime cuando dicha normativa fue promulgada el 31 de diciembre de 2004 y no tiene efectos retroactivos. 3.2.

No se rindieron más informes. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 • ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia del 21 de junio de 2022 mediante la cual resolvió confirmar la decisión de primera instancia de negar el reajuste de la asignación de retiro del accionante incurrió en defecto sustantivo1? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; iii) el marco conceptual del defecto sustantivo. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de 1 Si bien es cierto la parte demandante plantea en la tutela, también, violación directa a la Constitución y desconocimiento de precedente jurisprudencial, la Sala entiende que el reproche manifestado, al dirigirse a una indebida aplicación de la norma se relaciona con el defecto sustantivo, por lo que limitará su estudio. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.

En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2.

Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (21 de junio de 2022) hasta la radicación de la acción de tutela en esta Corporación (15 de diciembre de 2022). 2.1.4.

Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto defecto sustantivo en que incurrió el tribunal accionado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.2.

Del defecto sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional3, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales4, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”5.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez 3 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 4 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”6.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente7. 3. Caso concreto En el presente asunto, el accionante reprocha la decisión del 21 de junio de 2022 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió confirmar la decisión de primera instancia que negó el reajuste de la asignación de retiro.

Sostiene en síntesis, que la decisión objeto de censura adolece de defecto sustantivo, toda vez que si bien la asignación de retiro fue liquidada conforme a la normatividad vigente al momento del reconocimiento, lo cierto es que el régimen contemplado en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, prevén el reajuste de la misma para el personal activo y en retiro.

Ahora bien, de las piezas procesales que reposan en el expediente, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la providencia del 21 de junio de 2022, consideró lo siguiente: «Así las cosas, es claro para el Despacho que la entidad demandada reconoció la asignación de retiro teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, el cual establece en su artículo 101 que para agentes entre 20 y 25 años de servicio corresponde a una prima de actividad en cómputo del 20% sobre el sueldo básico.

Tal como puede observarse, el porcentaje reconocido al demandante es el establecido en la normativa para el efecto, sin embargo, la parte actora indica que debe aplicársele lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003, sobre lo cual habrá de indicarse que no resulta procedente, ello por cuanto, es necesario aclarar que lo previsto en el Decreto 2070 de 2003, “Por medio del cual se 6 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, en donde se indicó lo siguiente: (…) Así las cosas, no resulta posible aplicar disposiciones o prolongar los efectos de normas que han sido declaradas inexequibles, máxime cuando la asignación de retiro no fue reconocida en vigencia de las mismas; sin embargo, debe indicarse que aún habiéndose reconocido dicha asignación bajo los parámetros del Decreto 2070 de 2003, no hubiese surgido vacío alguno en tanto bien podía suplirse con las normas anteriores, esto es, el Decreto 1213 de 1990, aplicable al caso del actor.

De acuerdo con lo anterior, la aplicación del Decreto 1213 de 1990 para efectos de determinar el porcentaje y las partidas computables a la asignación de retiro del demandante no resulta violatorio del principio de oscilación, pues se reitera que corresponde a la norma aplicable al mismo dado la configuración del status de pensionado; no pudiendo además entonces darse aplicación tampoco al Decreto 4433 de 2004 como se indica en el recurso de apelación, ya que es claro cuál es la norma aplicable, y que de hacerse, ello violaría el principio de inescindibilidad normativa; por lo que bajo dichas consideraciones se confirmará la sentencia impugnada.» De la transcripción antes relacionada, se advierte que la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de confirmar la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, obedeció a que la asignación de retiro se reconoció con base en las normas vigentes al momento de su consolidación, esto es, el Decreto 1213 de 1990, sin que fuera aplicable lo preceptuado en el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, pues fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C– 432 del 6 de mayo de 2004; así como tampoco el Decreto 4433 de 2004, porque vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma.

Lo anterior, permite a la Sala concluir que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configura un defecto sustantivo, toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso y las normas aplicables al caso concreto, estableció que en el asunto bajo estudio no era factible reajustar la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, dado ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 que, vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma, además porque entiende la Sala que dicha normativa no tenía efecto retroactivo.

Es claro entonces que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno. De este modo se insiste que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.

Así las cosas, estima la Sala que las pretensiones formuladas en esta sede constitucional no tienen vocación de prosperidad, en tanto la hermenéutica adelantada por la autoridad judicial demandada se ajusta plenamente a la Constitución y a la ley, lo que impone negar el amparo constitucional invocado por el accionante, por las consideraciones anteriormente esgrimidas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06696-00 Accionante: Marino Salazar López w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por Marino Salazar López contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado