REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: ABRAHAM GARCÍA CÁNDELO Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL Síntesis del caso: la sociedad demandante consideró que la autoridad demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con de la negativa al incremento a su pensión. La Sala modificará la decisión de primera instancia que “rechazó” por improcedente el amparo por carencia del requisito de subsidiariedad y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por el mismo requisito debido a que la parte actora cuenta con otros mecanismos como es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 17 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se dispuso: “RECHÁZASE por improcedente, la acción de tutela entablada en orden a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, y al principio de legalidad, invocados por ABRAHAM GARCIA CANDELO, acorde con lo explicado en precedencia.” (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas del original).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 5 de abril de 2024, el señor Abraham García Cándelo promovió proceso de acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional, el Ministerio de Hacienda y el extinto Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Cali con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, defensa y mínimo vital, y por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: 2 Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: Abraham García Cándelo Acción de tutela – Impugnación fallo “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL MÍNIMO VITAL, Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, toda vez que LOS ACCIONADOS, en sentencia del 109 de 25 abril de 2014 incurrieron en un defecto sustantivo pues se observa que de manera errada o de mala fe, desconocieron el salario que devengaba como soldado voluntario para el año 2002, haciendo que el porcentaje real de mi pensión de invalidez, que debe ser por el 75% del salario que devengaba para la fecha esto en vigencia de la ley 100 de 1993 en su ítem 40 Literal b; o posteriormente con las normas militares por el 75% del porcentaje de un cabo segundo en todo tiempo, vulnerándonos a mi grupo familiar y a mí el derecho a una vida digna como pensionado militar.

SEGUNDO: Que no se vaya a nulidad la sentencia 109 de abril 25 de 2014, donde me reconoció la pensión de invalidez, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión Cali Valle, aunado a lo anterior se me reconozca el incremento de mi pensión desde el 21 de octubre de 2002, y posteriormente incrementar acorde al ajuste periódico de cada año con el respectivo incremento que venía devengando con el 75% es decir 532.066*0,75= 399.049, acorde a la ley 100 de 1993 en su artículo 40 literal b) o la más beneficiaria con el 75% de un cabo segundo como lo ordenan las normas militares como militar pensionado por invalidez.

TERCERO: ORDENAR a LA NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL y EL TESORO PUBLICO, en la sentencia 109 del 25 de abril de 2014, bajo radicado 2012- 00093-00 donde me reconoció la pensión de invalidez, el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION CALI VALLE, que, en el término de esta providencia, se vea reflejado el incremento de los pagos de mi mesada pensional de invalidez, como ex militar pensionado.

CUARTO: Solicitarle a la Corte Constitucional, que, en el término de esta providencia, profiera una nueva sentencia sin nulidad el resuelve de la sentencia 109 de 25 de abril de 2014, donde ya tengo un derecho amparado, solo necesito que el incremento sea proporcionado acorde al salario devengado para el año 2002, como soldado voluntario de quinientos treinta y dos mil cero sesenta y seis pesos o la más beneficiosa como el decreto 2728 de 1968 en su artículo 4, actualizado al momento del año que sea reconocido el incremento; donde se les ordene reconocerme el respectivo incremento acorde a mi condición de ex militar y pensionado, ya que llevo solicitando este incrementos mucho tiempo sin obtener solución alguna, pruebas que se aportan al presente escrito de tutela.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI - mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 6 de enero de 1999, el señor Abraham García Cándelo se incorporó como soldado regular en el Batallón de Ingenieros militar número No. 3 Agustín Codazzi, ubicado en Palmira (Valle del Cauca). 3 Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: Abraham García Cándelo Acción de tutela – Impugnación fallo 2) En cumplimiento de sus funciones, adquirió y se le diagnosticó un glaucoma de etiología idiopática y espasmo muscular lumbar derivado en lumbalgia crónica, motivo por el cual el Departamento Medico de Sanidad Militar le determinó una disminución en su capacidad laboral del 62.44%, se le otorgó una indemnización sustitutiva por incapacidad de $11.944.932, para finalmente ser retirado del servicio el 21 de octubre de 2002. 3) En firme el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante el acto administrativo 00375841 de 29 de agosto de 2006 y confirmada en acto 417266 de 9 de octubre de 2008. 4) En virtud de lo anterior, el señor Abraham García Cándelo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos que negaron la pensión de invalidez y el pago de los mismos. 5) Mediante sentencia de 25 de abril de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Cali accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos y condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagarle una pensión de invalidez a partir del 21 de octubre de 2002 tras considerar que, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, le era aplicable la pensión de invalidez por tener un 62.44% de pérdida de capacidad laboral1. 6) El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 4433 de 8 de septiembre de 2014, le reconoció la pensión de invalidez y ordenó pagarle las sumas a partir del 30 de octubre de 2002. 7) Presentó solicitudes tendientes al incremento pensional, las cuales fueron negadas mediante los oficios nos. RS20231004PS024087 del 4 de octubre de 2023 y RS20240201PS001900 del 1º de febrero de 2024 en los que se manifestó que no era posible incrementar su pensión de invalidez, ya que esta se realizó de conformidad con la Resolución 4433 de 8 de septiembre de 2014 -la cual se encuentra en firme-, la 1 Proceso con radicación no. 25000-23-37-000-2017-01-294-00/01 4 Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: Abraham García Cándelo Acción de tutela – Impugnación fallo normatividad vigente y en cumplimiento con lo ordenado en la sentencia del 25 de abril de 2014. 3.

El fundamento de la vulneración El demandante señaló que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, defensa y mínimo vital, toda vez que el Ejército Nacional le ha venido pagando menos de lo que le corresponde, puesto que únicamente le ha pagado un salario mínimo legal mensual vigente cuando, en su criterio, su pensión debe ser de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, como lo devengaba antes de su retiro. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 10 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela y notificó al Ministerio de Defensa, al Ejército Nacional al Ministerio de Hacienda y al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Cali, con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 1 de marzo de 2024, “rechazó” por improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por cuanto consideró que el actor ha contado y cuenta con otros mecanismos procesales a su alcance, en este caso con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos que le negaron su solicitud de reliquidación pensional, mecanismo que se considera idóneo y eficaz para tal efecto. 6.

Impugnación La parte actora presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto de 25 de abril de 2024. 5 Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: Abraham García Cándelo Acción de tutela – Impugnación fallo Afirmó que si se vulneró su derecho fundamental al incremento de su pensión de invalidez y que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para para amparar los derechos del pensionado y más al ser una pensión de invalidez.

De igual forma, indicó que el tribunal omitió el análisis probatorio sin tener en cuenta que en el presente asunto se trata de una persona en condición de discapacidad que amerita una especial protección. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Ministerio de Defensa, al Ejército Nacional al Ministerio de Hacienda y al extinto Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión Cali con el fin de que se protejan los derechos 6 Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: Abraham García Cándelo Acción de tutela – Impugnación fallo constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados por la negativa al incremento de la pensión de invalidez.

En la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. En el escrito de impugnación la parte demandante manifestó que si se vulneraron sus derechos fundamentales y por tanto la acción de tutela resulta ser idónea para amparar sus derechos como pensionado en condición de invalidez.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala modificará la sentencia de primera instancia que “rechazó” por improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 2.1. Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos. 7 Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: Abraham García Cándelo Acción de tutela – Impugnación fallo En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional.

Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. a) Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En el presente asunto se advierte que la parte demandante señaló que se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales, por cuanto su pensión de invalidez reconocida mediante Resolución 4433 de 8 de septiembre de 2014 de un (1) salario mínimo legal mensual vigente debería ser mayor y equivalente al salario devengado al momento de su retiro. 2) No obstante, de entrada, la Sala advierte que, revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la misma es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso, defensa y mínimo vital, el actor 8 Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: Abraham García Cándelo Acción de tutela – Impugnación fallo Abraham García Cándelo no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance y tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la imperiosa necesidad de que el juez constitucional intervenga y adopte medidas urgentes, improrrogables y suficientes en aras de evitar su inminente materialización o mitigarlo. 3) En efecto, la Sala evidencia que la parte actora presentó solicitudes para incrementar su pensión de invalidez, las cuales fueron negadas mediante los oficios nos. RS20231004PS024087 del 4 de octubre de 2023 y RS20240201PS001900 del 1º de febrero de 2024. 4) Así pues, como el demandante puede hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que constituye el mecanismo de defensa idóneo y eficaz para ventilar la inconformidad que ahora expone, resulta acertado declarar la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 5) Se recuerda que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos, pues una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales. 6) Así las cosas, la Sala estima, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que la presente acción de tutela es improcedente, puesto que la parte demandante cuenta con otros mecanismos de defensa eficaces para el amparo de sus derechos fundamentales y no ha demostrado, siquiera, haber intentado acudir a ellos, por lo que no es dable pretender ejercer la acción de tutela como un medio alternativo de protección ius fundamental que, lejos de proteger un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que fueron encomendadas a los jueces constitucionales por mandato de la Constitución. 7) Por otra parte, para la Sala tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas 9 Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: Abraham García Cándelo Acción de tutela – Impugnación fallo urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 8) Por último, la Sala considera necesario precisar que en el fallo impugnado el a quo resolvió “RECHÁZASE por improcedente, la acción de tutela entablada”, afirmación que desatiende las diferencias existentes entre las figuras jurídicas del “rechazo” de la demanda y la “declaratoria de improcedencia” de la acción de tutela, lo cual, en atención a la adecuada técnica, conlleva a declarar improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 9) En consecuencia, la Sala modificará el fallo de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela, para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Modifícase la sentencia de primera instancia del 17 de abril de 2024 que “rechazó” por improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora.

En su lugar, dispónese: 1°) Declárase improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 10 Expediente: 76001-23-33-000-2024-00210-01 Demandante: Abraham García Cándelo Acción de tutela – Impugnación fallo 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.