CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: María Carolina Lamus Demandada: Contraloría General de la República Asunto: Responsabilidad fiscal.
Destinación específica de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Daño patrimonial debe comprender período durante el cual fungió como miembro del órgano directivo. Confirma sentencia que declaró la nulidad parcial de los actos acusados. Reiteración jurisprudencial SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2024 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. María Carolina Lamus, en adelante la parte demandante, presentó demanda1 ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2. 1 Por intermedio de apoderado (Cfr. Folios 2 a 14 del cuaderno núm. 1 del expediente). 2 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones 2.
La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Que es nulo el Fallo de primera instancia No. 001890 de 13 de Noviembre de 2013, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial No.10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP-010 del 2011, en el que se profiere fallo con responsabilidad fiscal solidaria a cargo de MARIA CAROLINA LAMUS B., en cuantía de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trecientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con 78/100 M.cte.
($1.421.178.399.972,78). SEGUNDA: Que es nulo el Auto 002066 del 11 de Diciembre de 2013, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial No.10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se corrige el Fallo No. 001890 de 13 de Noviembre de 2013. TERCERA: Que es nulo el Auto No. 000405 del 3 de Febrero de 2014, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial No.10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se dispuso no reponer el Fallo No. 001890 de 13 de Noviembre de 2013 y se confirma la responsabilidad fiscal de la Doctora MARIA CAROLINA LAMUS B. CUARTA: Qué es nulo el Fallo de Apelación y Consulta No. 0011 del 11 de Febrero de 2014, proferido por la Contralora General de la República, mediante el cual confirmó el Fallo No. 001890 de 13 de Noviembre de 2013, corregido por Auto 002066 del 11 de diciembre de 2013 y se modifica la cuantía del daño en un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y cuatro millones doscientos noventa y ocho mil ciento cinco pesos con 40/100 M.cte.
($1.421.174.298.105,40). QUINTA: Qué es nulo el Auto 0021 del 12 de febrero de 2014 proferido por la Contralora General de la República, mediante el cual corrigió Fallo de Apelación y Consulta No. 0011 del 11 de Febrero de 2014. SEXTA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Contraloría General de la República a indemnizar a MARIA CAROLINA LAMUS BECERRA, o a quien o quienes representen sus derechos, los daños ocasionados por la expedición de los Actos administrativos anulados, todo ello con la pertinente indexación e intereses de conformidad a los artículos 187 y ss del CPACA desde el momento de la materialización de la ejecución; consistentes en: a. Daño emergente futuro: Las sumas que llegare a pagar por concepto de los actos administrativos impugnados, debidamente indexadas. b. Lucro cesante: La remuneración que ha dejado de percibir la Dra. MARIA CAROLINA LAMUS B como VICEPRESIDENTE ADMINISTRATIVA de Saludcoop debido a la 3 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co terminación unilateral de su contrato de trabajo por parte de la intervención, desde el día 3 de Febrero del 2012 hasta el día que se retire su nombre de la lista de responsables fiscales del Boletín de la Contraloría General de la República y se elimine su registro disciplinario sobre la inhabilidad para contratar con el Estado como para ocupar cargo público por la Procuraduría General de la Nación. El valor de esta remuneración dejada percibir hasta el 30 de Abril del 2014, ha sido de por SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS PESOS M.CTE ($656´278.200=) c. Daño moral: Que se condene a la Contraloría General de Cundinamarca al pago de los perjuicios morales que ha padecido el demandante equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a la afectación personal y moral íntima que ha padecido la Dra. Lamus por todo este proceso como por el permanente registro negativo del hecho y de la reputación de la Doctora MARIA CAROLINA LAMUS B. frente a la opinión pública en los medios de comunicación y en la sociedad.
SEPTIMA: Que se condene a la Contraloría General de la República a pagar los gastos y costas de este proceso. OCTAVA: Que se disponga dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 189 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.” (fls. 164 y vlto. cdno. no. 1). […]”.
Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. La parte demandante desempeñó los siguientes cargos al servicio de SALUDCOOP: Directora Nacional De Bacteriología, desde el 17 de enero de 2000 hasta el día 14 de diciembre del 2001, Gerente Clínica desde el día 15 de diciembre de 2001 hasta el día 30 de Junio de 2004;
Gerente Regional-Cundinamarca desde el día 1 de julio de 2004 hasta el 23 de octubre del 2005; Vicepresidente Administrativa desde el día 24 de octubre del 2005 hasta el 2 de febrero del 2012. 3.2. La parte demandante solamente hizo parte del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS, entre el 26 de abril del 2005 y el 30 de enero del 2007 3.3.
SALUDCOOP en desarrollo de su autorización de funcionamiento como EPS, implementó desde el mismo momento de inicio de operaciones toda una 4 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co infraestructura médica, hospitalaria y administrativa dedicada a la prestación de los servicios de salud a su cargo. 3.4.
La parte demandada mediante Auto núm. 010 de 4 de abril de 2011, abrió indagación preliminar IP-010 del 2011 contra SALUDCOOP EPS "para establecer si hay indebida utilización de los recursos y por consiguiente afectación al servicio público de Salud y detrimento patrimonial" y ordenó realizar una visita especial con apoyo técnico 3.5.
Con fundamento en un informe técnico contable, y “[…] Pasados más de los 6 meses establecidos en el artículo 39 de la Ley 610 del 2000, el 28 de Diciembre del 2011, la señora Contralora Delegada Adriana Posso dictó Auto S/N de Apertura de Proceso Fiscal IP-010 del 2011, con base en este Informe Técnico Contable y Financiero. Es de anotar que dicho Auto, incorporado al expediente no se encuentra firmado. […]” 3.6.
En el mismo Auto se corrió traslado del mencionado Informe Técnico Contable y Financiero y vinculó, entre otras personas más, como presunto responsable fiscal a la parte demandante, para lo cual determinó un presunto daño patrimonial de $1.069.139′400.000, por los siguientes tipos de hechos económicos o conceptos ocurridos entre 2005 a 2010: i) Honorarios abogados; ii) actividades financiación; iii) intereses Obligaciones Financieras; iv) usos por inversión; v) cargos diferidos por remodelaciones y mejoras, vi) software que destina para constitución de sociedad; y vii) Baldosas. 3.7.
La Superintendencia Nacional de Salud mediante oficio 2-2011-017374 de 29 de marzo del 2012, respondió un control de advertencia formulado por la parte demandada, reiterando sobre la legalidad de invertir recursos de la salud en infraestructura. 3.8. La parte demandada expide Auto 000277 de 7 de noviembre de 2012 por medio del cual imputó responsabilidad fiscal, entre otros a la parte demandante, por hechos desde el año 2005 hasta el 2010, a título de culpa grave, por la supuesta la pérdida de recursos parafiscales de la salud por $899.473.309.000, sin discriminar o identificar las acciones u omisiones en las que ella intervino. La 5 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imputación correspondió a 10 tipos de hechos económicos por concepto de Honorarios, obligaciones financieras, cargos diferidos, software, arrendamientos, gastos de Viaje, gastos por servicios, gastos de ventas, “[…] Perd.
Vta. Método Participación y Dist. Reservas. […]” 3.9. La parte demandada mediante fallo con responsabilidad fiscal núm. 01890 de 13 de noviembre de 2013, declara fiscalmente responsable a la parte demandante por considerar que “[…] las conductas de María Carolina Lamus Becerra, se desarrollaron como consecuencia de las funciones ejercidas en el marco de una relación todas de carácter directivo que desempeñó en el contexto de las actividades de una EPS habilitada por la Ley 100 de 1993 para la administración de recursos públicos de la salud, no hay duda que existe un nexo causal directo entre dichas conductas y el daño acusado, pues no queda duda de lo dicho, que si Lamus Becerra se hubiese sometido a las limitaciones que el régimen jurídico le imponía tanto a la empresa como a sus directivos, el daño no se hubiera generado.
Así puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones referenciadas, que intervino en la gestión fiscal de SALUDCOOP EPS OC., en una relación próxima y necesaria con dicha gestión fiscal, dada su vinculación ininterrumpida en ejercicio de cargos directivos, en las modalidades que se han referido, intervenciones con las que la imputada Lamus Becerra contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
“[…]” 3.10. El fallo con responsabilidad fiscal 1890 estableció un daño por $1.053.352.140.620,61 y sin sustento matemático alguno lo indexó a $1.421.178.399.072,78, sin determinar ni detallar la metodología que sirvió para llegar a ese resultado, ni los factores tenidos en cuenta para ello. 3.11. El Fallo 1890 de 2013 amplió lo que había sido la imputación que se le formuló el Auto 0277 a la parte demandante, haciéndola responsable por todas las erogaciones que fueron consideradas como daño fiscal entre 1998 y el 2010.
Incluso la hizo responsable de hechos ocurridos, cuando no tuvo ninguna relación jurídica o material con Saludcoop. 6 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.12. 43. El día 3 de diciembre del 2013 la parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Fallo núm. 1890 de noviembre 13 de 2013. 3.13.
El recurso de reposición fue resuelto el día 3 de febrero del 2014 mediante Auto 00405, confirmando la declaratoria de responsabilidad fiscal y concediendo el respectivo recurso de Apelación, el cual fue resuelto mediante Auto núm. 0019 de 11 de febrero del 2014 y corregido mediante Auto 0021 del 12 de febrero de 2014. Normas violadas y concepto de violación 4.
La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 1, 6, 13, 5, 16, 9, 48, 9, 58, 3, 209, 67, 333, 38, 365 de la Constitución Política • Artículos 156 literal i), 177, 180, 181 parágrafo 1, 183 parágrafo 1, 185, 189, 229 y 275 parágrafo 3 de la Ley 100 de 1993 • artículos artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, • Artículos 19 y 118 de la Ley 1474 de 2011, • Sentencias C-262 del 2013 y 840 del 2001 de la Corte Constitucional. • Artículos 148 y 149 de la Ley 79 de 1988, • Ley 610 del 2000. • Ley 42 de 1993. • Ley 57 de 1887 • Decreto 2649 de 1993. • Artículo 3 del Decreto 1716 del 2009 • Artículos 2 literal d y artículo 13 del Decreto 1485 de 1994 • Artículo 8 del Decreto 806 de 1998 • Artículo 13 del Decreto 1804 de 1999 • Artículo 6 parágrafo 2 del Decreto 574 del 2007 • Artículos 3, 6, 200 y 260 del Código de Comercio • Artículos 63,633 y 2344 del Código Civil, • Artículos 150, 151, 190, 235 y 354 del Código de Procedimiento Civil, • Artículo 2 del Decreto Ley 267 del 2000, • Artículo 3 del Decreto 1716 del 2009, 7 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Resolución 1804 del 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud • Resolución 724 del 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud • Artículo 2 de la Resolución Orgánica 5500 del 2003 de la Contraloría General de la República. 5.
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo: “[…] La Contraloría General de la República solamente tiene competencia para expedir el fallo 1890 sobre la persona jurídica de Saludcoop […]” 5.1. Indicó que el fallo 1890 desconoció lo expuesto por la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado sobre la inexistencia de función pública por parte de las EPS privadas, además no existe disposición legal que haya calificado que los empleados de las EPS privadas ejercen funciones públicas. 5.2.
El artículo 229 de la Ley 100 dispuso que el control fiscal de las entidades de carácter privado, se realiza por sus controles estatutarios, lo que demuestra que la parte demandada no tenía competencia para adelantar actuación contra la parte demandante. 5.3. En el proceso de responsabilidad fiscal, se demostró que el titular jurídico que tenía la autorización para administrar los recursos parafiscales de la salud era la persona jurídica de la EPS SALUDCOOP y no sus empleados individualmente considerados por cuanto es la única que cuenta con certificado o autorización de funcionamiento otorgada por el Estado, según Resolución núm. 0186 de 24 de marzo de 1995 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. 5.4.
La competencia y la capacidad jurídica para realizar uno o más de los verbos asociados a la gestión fiscal que define el artículo 3 de la ley 610 del 2000 (adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de las UPC giradas por el FOSYGA, así como a la recaudación, manejo inversión de las rentas 8 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derivadas de la UPC) era de SALUDCOOP, mas no sus empleados considerados individualmente. 5.5.
Aún si se considerara como procedente la competencia de la Contraloría sobre las personas naturales relacionadas con la actividad de SALUDCOOP, la misma tan solo podía extenderse respecto de los períodos de tiempo en que dichas personas tuvieron la condición de gestor fiscal, en virtud de los cargos ocupados en los órganos de administración de la EPS. 5.6.
Para las personas jurídicas privadas que son organizaciones cooperativas, la condición de administradores la determina el artículo 26 de la ley 79 de 1988 que corresponde a la asamblea general, el consejo de administración y el gerente, circunstancia que no se dio en el caso sub examine, como quiera que la parte demandante durante el período de tiempo comprendido entre 1998 y 2010, nunca fue presidente ejecutivo y no tuvo en forma permanente la condición de miembro del consejo de administración de Saludcoop. 5.7.
La condición de miembro del Consejo de administración comprendió entre abril 26 de 2005 y enero 30 de 2007, como figura en el acta 148, razón por la cual no resultaba competente la contraloría para adelantarle el proceso de responsabilidad alguno por hechos económicos ocurridos por fuera de dicho lapso, ya que no tenía la condición de miembro del consejo de administración. 5.8.
La parte demandada en el fallo acusado no realizó una determinación concreta de hechos económicos que tuvieron lugar entre abril 26 de 2005 y enero 30 de 2007, sino en períodos anuales que van del 1 de enero al 31 de diciembre, sin considerar las circunstancias concretas de modo, tiempo y lugar de lo que fue su condición de miembro del Consejo de Administración en la organización. Segundo cargo: “[…] Caducidad de la acción fiscal sobre hechos ocurridos con más de 5 años de anterioridad al auto de apertura del proceso fiscal que culminó con el fallo 1890 […]” 9 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.9.
La parte demandada declaró fiscalmente responsable a la parte demandante por hechos ocurridos con 5 años de anterioridad respecto del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que se presentó la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, toda vez que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal expedido el 28 de diciembre del 2011, por lo que podía adelantarse sobre hechos ocurridos desde el 28 de diciembre del 2006, sin que le fuere posible extenderse sobre hechos anteriores a dicha fecha.
El acto acusado declaró una responsabilidad fiscal de la parte demandante por hechos ocurridos entre 1998 y el año 2010. 5.10. La parte demandada confunde la noción de daño permanente o continuado con la de concurso material homogéneo y sucesivo, en la medida en que los recursos no han retornado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y su supuesto aprovechamiento privado continúa desconociendo que la caducidad ocurre respecto del hecho generador del daño, mas no de la permanencia del daño. 5.11.
La parte demandante solo tuvo la condición de miembro del consejo de administración entre abril 26 del 2005 y enero 30 del 2007, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley 610, la parte demandada solo tenía competencia para investigarla respecto de los hechos que pudieron tener lugar entre el 28 de diciembre del 2006 y el 30 de enero del 2007, sin que pudiere declarársele responsabilidad fiscal por hechos ocurridos con anterioridad o posterioridad a dicho lapso de tiempo.
Tercer cargo: “[…] Violación por haberse declarado responsable fiscal a la demandada por hechos que no le fueron imputados individualmente […]” 5.12. Mediante Auto núm. 0277 se formuló imputación en cuantía de $899.473.309.000, por los siguientes tipos de hechos económicos: “Honorarios, Obligac. Financieras, Cargos Diferidos, Software, Arrendamientos, Gastos de Viaje, Gastos por Servicios, Gastos de Ventas, Perd.
Vta. Método Participación y Dist. Reservas”. No obstante, pero en el fallo 1890 le fue agregada una responsabilidad por hechos que no le habían sido imputados y determinados como de su responsabilidad individual: “Adquisición o construcción inmuebles, Adquisición equipo médico científico, Adquisición de Otros PPE, Adquisición o construcción 10 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PPE, Adquisición propiedades leasing, Adquisición crédito mercantil inversiones permanentes, Adquisición inversiones permanentes, Inversión HEON, Ciudadela salud, Aportes Corporaciones ni Promesas de compraventa”, variando su imputación inicial a una responsabilidad final por $ 1.421.178.399.072. por lo que fue sorprendida en el fallo final con nuevos hechos que no le fueron imputados, ni determinados individualmente 5.13.
El principio de congruencia se aplica al vínculo que surge entre el auto de imputación (artículo 48 Ley 610) y el fallo (artículo 53), sin que en este último se puedan incorporar hechos nuevos, es decir, no indicados previamente al presunto responsable, ya que la garantía de defensa que contempla el artículo 50 de la ley 610 se da respecto de las imputaciones efectuadas en el auto de imputación. 5.14.
Se violó su derecho de defensa por la inclusión de nuevos hechos que no le fueron imputados en el auto 0277, representados en los acontecimientos entre los años 1998 y 2005 por lo que resultó manifiestamente contrario a ley que se le hubiere declarado como responsable fiscal por todo el daño fiscal determinado entre 1998 al 2010, aun cuando tan solo tuvo una vinculación laboral con SALUDCOOP, desde el 17 de enero del 2000 cuando inició a trabajar como Directora Nacional de Bacteriología. Cuarto cargo: “[…] Violación por no haber tratado con igualdad a la demandante y por infracción al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia (artículo 10 ley 1437 del 2011) […]” 5.15.
El acto acusado viola el derecho fundamental a la igualdad de la parte demandante por cuanto discrimina entre los directivos de SaludCoop para declarar responsables fiscales a los que, según el parecer de la Contraloría, deben serlo, sin atender las mismas condiciones de cargo y asistencia en los consejos directivos de la EPS, puesto que en algunos casos y sin justificación alguna la Contraloría consideró que no debían ser ni siquiera investigados.
El proceso de responsabilidad fiscal se orientó en contra de los funcionarios de la última administración de SALUDCOOP con lo cual se demuestra la parcialidad 11 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.16.
Mediante auto 623 se confirmó que respecto de las demás personas que fueron directivos de la EPS –lo que incluye a todos los miembros del Consejo y vicepresidentes entre 1998 y 2005– no procedía su vinculación al presente proceso. Allí se indicó: “Este Despacho pudo verificar que se encuentran vinculados los presuntos responsables fiscales conforme a los hechos referidos en el auto de imputación y la cuantía del daño, por lo cual no procede para el caso la adición o vinculación de nuevos presuntos responsables”.
Decisión que fue confirmada mediante Auto 793. El hecho de considerar que no son sujetos de la acción fiscal las personas que le precedieron a la demandante y que fueron miembros del consejo o vicepresidentes dentro del mismo período de tiempo investigado, evidencia que el objeto del presente proceso fue más sancionatorio y disciplinario que resarcitorio.
Quinto cargo: “[…] Carencia de los elementos de responsabilidad fiscal en la persona de MARIA CAROLINA LAMUS B. – ausencia de daño fiscal […]” 5.17. El fallo acusado adujo la existencia de un daño fiscal por $1.053.352.140.620,61, por el supuesto desvío de recursos públicos entre los años de 1998 a 2010, que actualizada arrojó una suma de $1.421.178.399.072,78.
Así mismo establece que el valor bruto total de las erogaciones que entre 1998 y 2010 no se podían realizar con cargo a los recursos parafiscales suman $1.348.705.220.000. Igualmente indica que el valor de TOTAL DE LOS RECURSOS GENERADO PROPIOS, fueron por $295.353´078.000. 5.18. Afirmó que al comparar estos valores, y observar que los supuestos recursos propios son inferiores, el Fallo 1890 infiere que la diferencia fue tomada de los recursos parafiscales que recibe la EPS.
Esta diferencia corresponde a los $1.053.352.140.620,61, considerado como supuesto daño fiscal. 5.19. El acto acusado “[…] determinó como supuesto daño fiscal, el valor neto entre lo que sumaron las erogaciones mencionadas y el valor de los recursos propios que obtuvo la EPS en los mismos años. Establece un supuesto daño fiscal a través de una inferencia y no de una verificación directa donde se haya determinado que materialmente se utilizaron recursos parafiscales para pagar estas erogaciones.
En el proceso jamás se practicó prueba alguna que hiciera un análisis si de las cuentas 12 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bancarias que manejaban los recursos parafiscales, se hicieron pagos por concepto de estas erogaciones.
Razonamiento que desde la óptica del principio de la plena prueba descalifica el Fallo 1890 y la deja sin fundamento material alguno, conforme lo exigen los artículos 22 y 23 de la ley 610 del 2000. […]” 5.20. Los únicos recursos que son parafiscales en las EPS son aquellos que por disposición legal se ha dispuesto que financien la prestación del servicio de salud y que conforme al artículo 8 del Decreto 806 de 1998, estos recursos son la Unidad de Pago por Capitación (UPC), las cuotas moderadoras y los copagos.
Los demás ingresos que recibió SALUDCOOP por conceptos diferentes a los anotados, ninguna disposición legal o normativa los ha tipificado como recursos parafiscales, razón por la cual no estuvieron sujetos a la destinación específica indicada en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998. 5.21. Entre 1998 y 2010, la suma de estos recursos privados supera y excede el valor de $1.348.705´220.000, determinado como supuesto daño fiscal.
Esto demuestra que no se destinaron los recursos parafiscales (UPC, cuotas moderadoras y copagos) para estas erogaciones, razón por la cual no existió ningún daño fiscal para el Estado. El acto acusado desconoció la naturaleza privada de las ganancias obtenidas por la EPS por concepto de EBITDA. Contrario a lo que se anota por el Fallo 1890, la certificación de costumbre mercantil indica que es costumbre mercantil que cuando, en el desarrollo contable y financiero de la empresa, se utiliza el término EBITDA se refiere a las ganancias antes de los intereses, los impuestos, las depreciaciones y las amortizaciones y las ganancias o la utilidad obtenida por la empresa o proyecto. 5.22.
Si se hubieren aplicado los artículos 3 y 6 del Código de Comercio y 190 del Código de Procedimiento Civil por la parte demandada en el Fallo 1890, este habría concluido con una decisión diferente, puesto que el EBITDA, más las fuentes de financiación externas, fueron suficientes para cubrir todas las erogaciones cuestionadas. 5.23.
Se adjuntó un dictamen emitido por profesionales especializados e idóneos en materia contable y financiera, con fundamento en el artículo 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual 13 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se demuestra: i) no corresponde a los Estados Financieros Certificados y Dictaminados de Saludcoop EPS la información contable y financiera en que se sustentó el Fallo 1890 y ii) que Saludcoop EPS contó con recursos propios y privados suficientes para financiar las erogaciones descalificadas por el Fallo 1890. 5.24.
Las erogaciones en clínicas e infraestructura hospitalaria, en empresas dedicadas a la prestación de servicios de salud o servicios administrativos necesarios para la prestación de servicios de salud, en gastos de publicidad y patrocinio y las erogaciones del giro privado de la EPS fueron consideradas por el fallo como desviación de los recursos parafiscales de la salud, sin embargo, como se vio la destinación de estos recursos en su gran mayoría fue en infraestructura hospitalaria y médica en equipos médicos como en servicios asociados a la prestación de servicios de salud, y los demás administrativos estaban justificados conforme las disposiciones legales 5.25.
La Superintendencia Nacional de Salud, mediante comunicación 2- 2011- 017374 de 29 de marzo de 2012, respondió un control de advertencia formulado por la Contraloría General de la República, en el que le indicó sobre la legalidad de invertir recursos de la salud en infraestructura. 5.26. El Ministerio de la Protección Social en la respuesta al requerimiento formulado por la Contraloría acerca de las prohibiciones, restricciones y/o autorizaciones sobres los gastos que pueden efectuar con los recursos de la UPC. 5.27.
Considerando lo expuesto por la jurisprudencia constitucional sobre el artículo 48 en el sentido que la destinación específica de los recursos parafiscales de la seguridad social ha sido entendida de manera amplia y que no existe disposición de orden legal que determine como prohibida la realización de los hechos económicos y erogaciones que el Fallo 1890 califica como desvío de recursos. 5.28.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-262 del 2013, hizo un recuento sobre la constitucionalidad de los gastos administrativos de la EPS y la adquisición de activos fijos con cargo a los recursos parafiscales de la UPC. 14 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.29.
El fallo 1890 no puntualizó ni especificó los concretos actos, contratos y negocios que componen el valor que al final se determinó como supuesto daño fiscal por $1.053.352´140.620,61. Las certificaciones que sobre el particular fueron allegadas al proceso por parte de la intervención, el contador y el contralor de la EPS, tan solo desagregaron algunas de las erogaciones que tuvieron lugar entre el 1 de junio de 2002 y el 31 de diciembre del 2010, lo que deja sin plena prueba lo acontecido con anterioridad al 1.° de junio de 2002, como las nuevas erogaciones que fueron consideradas por el Fallo 1890. 5.30.
El Fallo 1890 no determinó ni especificó la certidumbre del daño por $1.053.352´140.620,61, y aunque se indican unas supuestas inversiones irregulares, el valor señalado no precisó cuáles fueron los específicos actos mercantiles y las erogaciones que las componen. A este valor del daño se llegó por una inferencia que hace el Fallo 1890, al deducir que el monto de estas erogaciones es supuestamente mayor a los recursos propios, y que se desviaron recursos de la seguridad, sin que haya una prueba, documento, comprobante de egreso que haya demostrado alguna salida de dinero por estos conceptos desde una cuenta bancaria que haya tenido recursos de la UPC. 5.31.
El Fallo 1890 tiene como fuente de información los valores generales de las cuentas mayores o resumen de los Estados Financieros, pero los únicos documentos idóneos para probar con total plena certeza el supuesto daño eran los comprobantes de las operaciones, hechos, actos y negocios, los que al estar ausentes no permiten con plena certeza probar los específicos actos mercantiles y hechos económicos que son el daño fiscal. 5.32.
No hay plena certeza del daño imputado puesto que, si los estados financieros no son confiables, como se puso de presente en el auto de imputación, no se entiende como sí son plenos medios de prueba al expedir el fallo. 5.33. El Fallo 1890 menciona que el método probatorio del destino de los recursos utilizando el estado financiero de flujo de efectivo fue avalado por Auto del Consejo de Estado de 10 de julio del 2012 dentro del radicado 25000-23-24-000-2011- 00081-01, por medio del cual se imprueba una conciliación extrajudicial entre la Nación-Superintendencia Nacional de Salud y SALUDCOOP. No obstante, tal 15 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideración desconoce el inciso 3 del artículo 3 del Decreto 1716 del 2009 que reglamenta la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo, que: “La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada”, razón por la cual dicha providencia en que se fundan las decisiones de la Contraloría General de la República no tiene fuerza vinculante.
Además de ello, en el expediente reposan los Estados de Flujo de Efectivo por el método indirecto de la EPS, los que indican cifras diferentes a las indicadas por el Fallo 1890 5.34. La EPS también maneja recursos que no son parafiscales y tiene recursos de su patrimonio y los Estados Financieros se preparan y se presentan como una sola unidad económica, por lo que el Fallo 1890 determinó que de una cuenta bancaria que tuviere recursos parafiscales de la UPC se hubieren realizado pagos por erogaciones no autorizadas.
No hay evidencias de los giros ni las erogaciones de dinero que soportan todos los rubros. A pesar que se indique que la “determinación del daño fiscal en el proceso que nos ocupa, se toma la información directamente de los libros de contabilidad, los Estados Financieros certificados y dictaminados, las actas de los órganos cooperativos y demás papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC”, en el Fallo 1890 se hace una mención genérica, pero no se identifica ni precisa los específicos documentos que evidencien la salida de dinero el giro, erogación de una cuenta bancaria con recursos de la UPC. 5.35.
El Fallo 1890 incurre en una falta de aplicación de las resoluciones 724 de 2008 y 1804 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, las que dispusieron los hechos económicos y erogaciones que la Contraloría descalificó a la EPS, dentro de la reglamentación contable y financiera que ha expedido a las EPS. 5.36. El Fallo 1890 determinó que el mismo tipo de hechos económicos, erogaciones y gastos por los cuales estableció responsabilidad fiscal para los años de 1998 a 2010, no configuraron ningún tipo de daño fiscal para los años de 1995, 1996 y 1997.
“[…] No se entiende como para un período los mismos tipos de erogaciones económicas no son daño fiscal y para otros años si lo sean, sin que hubiere existido alguna variación normativa que así lo justificare. […] Así como las erogaciones descalificadas por el Fallo 1890 no son daño fiscal para 1995, 1996 y 1997, esta misma calificación debió establecerse para las ocurridas entre 1998 y 2010. […]” 16 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.37.
El fallo 1890 dispuso una actualización del supuesto daño a valor presente con corte al 31 de octubre de 2013, desconociendo el artículo 53 de la ley 610 del 2000, sin haber determinado ni pormenorizado la metodología empleada para el efecto. Sexto cargo: Ausencia de una conducta gravemente culposa de la demandante que inhibe cualquier responsabilidad fiscal 5.38.
La parte demandada fundó la conducta de la parte demandante está bajo la manifiesta intención de obtener como resultado un daño al patrimonio estatal, debido a las erogaciones que cuestiona el Fallo, a título de dolo, pero que es calificada como culpa grave y que constituye una aplicación indebida del artículo 63 del Código Civil, puesto que califica la conducta como culpa grave por la simple improcedencia procesal de variar esta calificación a título de dolo, sin estar acreditados los elementos de la culpa grave en su conducta. 5.39.
La parte demandante fue declarada fiscalmente responsable por hechos respecto de los cuales no fue imputada, como por hechos en los que nunca intervino, ni conoció por no estar vinculada para ese momento a la organización, por el ejercicio de un cargo sin proximidad con la administración y disposición de recursos de la EPS, ni tenía ningún vínculo con el Consejo de Administración de la EPS.
No resultaba procedente que se le hubiera establecido responsabilidad por hechos sucedidos entre el 1 de enero de 1998 y el 17 de enero del 2000. 5.40. En el extremo de los casos, solo se le podía adelantar por decisiones adoptadas en el período en que ejerció su calidad de miembro del Consejo de Administración, esto es abril 26 de 2005 y enero 30 de 2007.
Por esta razón, es inadmisible que dicho acto le hubiere establecido una responsabilidad fiscal por hechos en los cuales no tuvo relación alguna como gestor fiscal, ni con la disposición y administración de los recursos públicos. 5.41. Constituyó un exceso que se le hubiere establecido una responsabilidad por hechos comprendidos entre el 1 de enero de 1998 y el 26 de abril de 2005, como 17 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre el 1 de febrero del 2007 y el 31 de diciembre del 2010, cuando no tenía la condición de miembro del Consejo de Administración. 5.42.
El acto acusado omitió valorar debidamente la conducta de la demandante en el ejercicio de sus cargos que desempeñó en relación SALUDCOOP, como cuando hizo parte del Consejo de Administración. Aunque no era ella quien adoptaba las decisiones, ni tenía la dirección y guía de la EPS, siempre tuvo la plena diligencia en consultar los conceptos y pronunciamiento tanto de las autoridades del mismo Gobierno nacional como las de consultores expertos, sobre la legalidad del proceder de la entidad. 5.43.
La parte demandada desconoció que se apoyó en la regulación que, mediante Actos Administrativos, la Superintendencia Nacional de Salud expidió sobre el gasto administrativo en los Planes Únicos de Cuentas, como en las actuaciones administrativas de los organismos de control que en sus visitas a la EPS no manifestaron reproche sobre la adquisición de activos fijos y usos destinados a infraestructura hospitalaria y administrativa del servicio de salud y gastos administrativos. 5.44.
No puede predicarse una culpa grave de la parte demandante, pues se consultó toda la normativa, la jurisprudencia, y se tuvieron en cuenta conceptos del Ministerio de Hacienda integrante del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, así como los conceptos de la Contraloría General de la República 5.45. La parte demandada en el acto acusado reconoce que la parte demandante no tenía la condición de gestora fiscal y deja en claro que la asignación de responsabilidad se da porque supuestamente intervino en una relación próxima, necesaria y determinante en la contribución del supuesto daño fiscal.
Incluso en el expediente no figura elemento probatorio alguno que determine que tenía el poder de ordenación del gasto, del manejo o disposición de los recursos económicos al interior de Saludcoop. 5.46. En el caso de Saludcoop se demostró que quienes tenían la capacidad y competencia sobre la disposición de los bienes eran el Presidente Ejecutivo y el 18 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Administración, de acuerdo a los artículos 47, 48, 56, 57, 62, 63 y 66 de sus Estatutos por ser una entidad de derecho privado. 5.47.
La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la expresión “contribuyan” que prevé el artículo 6 de la ley 610, para ser responsable fiscal, el autor directo o el partícipe necesitan tener el poder decisorio sobre los fondos o bienes del Estado puestos a su disposición, no basta participar en la producción del daño; condición que para el caso sub examine no se cumplió, puesto que durante el período 1998- 2010 nunca fue Presidente Ejecutivo. 5.48.
Las funciones de la parte demandante se circunscribieron a una labor de seguimiento, cuya certificación consta en el expediente, es claro que no tenía capacidad decisoria en la EPS frente a los fondos de la entidad. Su función se reducía a garantizar la adecuada prestación de los servicios administrativos a los usuarios, como efectivamente lo logró con éxito la EPS, hasta el momento de la intervención. 5.49.
Contrario a lo expuesto por la parte demandada, en el expediente no hay prueba que evidencie que la demandante tenía a su “cargo el apoyo a la ejecución de las decisiones por parte del Presidente”. Como se demuestra con el manual de sus funciones, sus facultades estaban únicamente relacionadas con la gestión administrativa, y sin embargo, se le impone una declaratoria de responsabilidad fiscal por la descripción de sus funciones en un manual y no por las conductas que ella ejerció respecto de los hechos económicos que son el supuesto daño fiscal, puesto que de estas últimas no existió la menor evidencia probatoria en el proceso. 5.50.
Sostuvo que los actos acusados se soportan en presunciones y conjeturas, toda vez que omitió tener en cuenta que la parte demandante nunca adoptó o ejecutó decisiones financieras y jurídicas, no fue representante legal, ni ordenadora del gasto, por lo que no participaba de la definición del destino de los recursos. En consecuencia, ninguna de las conductas atribuidas le eran procedentes.
Tampoco tuvo en cuenta que fue absuelta por la Procuraduría General de la Nación, quien consideró que no tenía las calidades para ser objeto de investigación. 5.51. La valoración de la asistencia de la parte demandante a la Asamblea General de Asociados entre 2005 y 2010, en su condición de Vicepresidente Administrativo 19 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se hizo de manera equivocada, por cuanto en dichas Asambleas no representó a ningún asociado, luego no tomó decisiones respecto de los estados financieros ni de cualquier otra medida que allí se hubiere adoptado, su presencia no hizo quorum, pues ella fue una invitada que no tuvo voto, ni capacidad alguna respecto de las decisiones que allí se pudieron establecer, por lo que no se constituyó en manejador o administrador de recursos públicos.
Lo que demuestran las Actas, por el contrario, fue que los vicepresidentes asistían como invitados a dichas reuniones sin derecho a voto o a tomar decisiones. No puede indicarse de una participación directa, porque nunca asistieron el Presidente Ejecutivo, órgano que tenía la capacidad exclusiva en la toma de decisiones institucionales.
Este criterio también fue confirmado en el proceso, por el Auto 0277 al desvincular al Secretario General de la EPS del proceso. 5.52. La parte demandada desconoció la estructura y organigramas de la EPS, por lo que afirmó que IAC Gestión Administrativa y Procesos y Transacciones no dependían de la Vicepresidencia administrativa, sino que eran empresas de apoyo de servicios administrativos a todas las vicepresidencias.
En lo que a la Vicepresidencia Administrativa respecta, ese apoyo estaba dado en todo lo relativo al envío de información de nómina, gestión administrativa (servicios públicos, mantenimiento de sedes, compras) a todas las dependencias a cargo de la Vicepresidencia Administrativa. Lo anterior demuestra que no existía dominio sobre buena parte de las operaciones de la organización. 5.53.
Existe ausencia de una conducta gravemente culposa de la parte demandante como miembro del Consejo de Administración entre 2005 y 2007, ya que el Fallo 1890 hizo caso omiso de la orientación jurídica que la Corte Constitucional le dio a la posibilidad de utilizar una fracción de la UPC en adquisición de activos y gastos administrativos, expuesta en la sentencia C-262 del 2013, sin embargo, se calificó como antijurídico el que SALUDCOOP realizare inversiones en infraestructuras, equipamiento y demás bienes, necesarios para el normal desempeño de la Empresa en la prestación de los servicios de salud.
Si se hubiera detenido a considerar el verdadero sentido de dichas erogaciones, hubiera llegado a la conclusión ineludible de que la EPS SALUDCOOP había obrado de conformidad con la ley, al utilizar los dineros de su propiedad en la adquisición de activos fijos y demás elementos destinados a dicho fin, así como en la preparación 20 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de personal médico para que prestara un correcto y eficiente servicio de salud en las distintas partes del país que entonces carecían de dichos servicios. 5.54.
El Fallo 1890 desconoció que en tal obrar fue tan cuidadoso el Consejo de Administración que, explícitamente, en sus determinaciones sobre las inversiones y erogaciones se establecía que las mismas procedían de acuerdo a los límites legales establecidos y conocidos para el momento. Explícitamente en las actas se considera como fuente de recursos la generación de excedentes como la financiación externa con recursos bancarios y jamás se dice que se utilicen los recursos parafiscales para tales efectos, realidad que en ningún momento es valorada por el Fallo1890. 5.55.
En lo que respecta a los gastos administrativos asociados con la prestación de servicios de salud, las decisiones del Consejo se apoyaron en la jurisprudencia constitucional que había determinado su constitucionalidad, con lo que se desvirtúa que el Consejo tuviera conciencia de que las aprobaciones eran ilícitas, por el contrario, no se tenía ningún entendimiento de que se estuviere cometiendo algún desvío de recursos, puesto que los pronunciamientos constitucionales eran totalmente claros, y la normativa preveía expresamente que los recursos parafiscales se podían destinar para la organización y garantía de la prestación del servicio de salud. 5.56.
El Fallo 1890 tampoco tuvo en cuenta que la parte demandante como miembro del Consejo de Administración, actuó bajo la confianza legítima de que los estados financieros estaban soportados, revisados y avalados no solo por expertos financieros y la revisoría fiscal, sino, más importante aún, por la Superintendencia Nacional de Salud, ente encargado de la vigilancia y control de las EPS.
En efecto, la Superintendencia Nacional de Salud autorizó la publicación de los Estados Financieros de la EPS de estos años, lo que no hubiera sucedido si hubiere existido la menor consideración de que los mismos estuvieren incorrectos o reflejaban operaciones prohibidas. 5.57. Las operaciones no fueron cuestionadas en una actuación administrativa en firme por autoridad competente alguna, ni por la Superintendencia Nacional de Salud misma, la cual conocía la forma como SALUDCOOP destinaba y utilizaba los 21 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos, mediante la presentación periódica de los estados financieros de la entidad, ni tampoco por la Contraloría General de la República. 5.58.
Se tuvo el entendimiento de que la adquisición de activos fijos y usos destinados a infraestructura hospitalaria y administrativa del servicio de salud, como los gastos de administración, se encontraba en el marco de la destinación específica de los recursos de la salud. Esta convicción fue invencible y se estableció según lo previsto en los artículos 2, 11 y 13 del Decreto 1485 de 1994, el artículo 2 Decreto 882 de 1998 literal 3, el artículo 13 Decreto 1804 de 1999, el artículo 6 Decreto 574 del 2007 parágrafo 2 y el artículo 15 ley 1122 del 2007 y de la resolución 724 del 2008 de la Supersalud, lo que nunca fue valorado ni reconocido por el Fallo 1890. 5.59.
La interpretación que tuvo SALUDCOOP EPS sobre los usos admisibles de la UPC en las erogaciones cuestionadas estaban soportadas en una interpretación razonable, lo cual no fue tenido en cuenta por el Fallo 1890. Esta interpretación razonable conduce a que el factor de atribución subjetivo constituya culpa leve si se considerare que existió alguna culpa, en el supuesto daño al Estado, factor que por disposición del artículo 118 de la ley 1437 del 2011 excluye la existencia de responsabilidad fiscal. 5.60.
De igual manera, el Informe de visita de la Superintendencia Nacional de Salud realizada a SaludCoop, con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuanto a los procesos de organización, estructura y composición patrimonial de la sociedad, condiciones financieras y de solvencia, margen de solvencia y patrimonio técnico, flujo de recursos, pago a los prestadores, inversión de los recursos de la UPC en la prestación de servicios de salud, aseguramiento, sistema obligatorio de garantía de calidad, organización de la prestación de servicios de salud, red de prestadores de servicios de salud, sistema de referencia y contrarreferencia, plan de salud territorial, eje salud pública, tomando en consideración la información financiera de los años 2008, 2009 y 2010.
En dicho informe no se observa objeción alguna a los gastos de administración de la EPS, ni se establece ninguna desviación de recursos parafiscales, precedente que tampoco quiso ser valorado ni reconocido por la parte demandada. 22 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.61.
Tampoco valoró la confianza legítima que derivó para toda la organización incluyendo la pate demandante, sobre la no existencia de objeción o reproche alguno por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, a pesar del conocimiento permanente y desde el mismo nacimiento de SaludCoop que tuvo dicho órgano de control y vigilancia sobre la infraestructura en salud y de las erogaciones administrativas de la EPS, como de la actuación de la Contraloría General de la República efectuada en el marco de su plan estratégico CGR 2007- 2010 que abarcó 18 auditorías a EPS, sin que tampoco se manifestara objeción alguna a los rubros ahora cuestionados, pues de haberlo hecho habría determinado la exclusión de cualquier factor de culpabilidad en el supuesto daño fiscal. 5.62.
Entre los años 1998 y 2010, no hubo reparo o requerimiento por parte de la Contraloría General de la República respecto de lo que hoy la Contraloría establece como daño fiscal. Elementos estos que fueron desatendidos por el Fallo 1890, pues aunque era un hecho notorio que la EPS construía clínicas y permanentemente ampliaba su infraestructura médica para el servicio de los usuarios, que con las actuaciones anotadas de la Superintendencia, la Contraloría y el Ministerio de Hacienda generaron confianza legítima y buena fe en el proceder, lo cual aleja cualquier factor de culpabilidad y, por ende, desvirtúe lo que expuso el Fallo 1890 sobre la confianza legítima y haga improcedente responsabilidad fiscal alguna. 5.63.
“[…] Con la presente demanda debe reiterarse que el entendimiento común y generalizado que han tenido las EPS sobre las erogaciones posibles que se pueden realizar con los recursos parafiscales, demostró la ausencia de intencionalidad defraudadora, así como cualquier descuido o negligencia al interior de la EPS respecto de estos gastos.
Esta realidad fue desconocida por el Fallo 1890, puesto que es un entendimiento general del sector de las EPS que estas erogaciones administrativas son totalmente admisibles en el marco de la gestión de los recursos parafiscales. […]” Séptimo cargo: “[…] FALTA DE NEXO CAUSAL ENTRE EL SUPUESTO DAÑO FISCAL Y LA CONDUCTA DE MARÍA CAROLINA LAMUS B […]” 5.64.
El Fallo 1890 desconoció que no puede predicarse ningún nexo causal entre el supuesto daño fiscal determinado entre 1998 y enero del 2000 y una conducta de 23 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la parte demandante, y así se probó con la certificación en la que indica que inició a trabajar en la EPS el 17 de enero del 2000 como Directora Nacional de Bacteriología, sin que en el pasado hubiere tenido alguna relación jurídica o material con SALUDCOOP, razón por la que no podía establecérsele responsabilidad fiscal respecto de hechos sucedidos, cuando no tenía ninguna vinculación con la EPS. 5.65.
No hay prueba que demuestre que la demandante intervino o realizó alguna acción relacionada con la aprobación y ejecución de los actos mercantiles determinados como daño fiscal. La parte demandada bajo una suposición, desconoció que no correspondía a aquella verificar el destino de cada operación. Sus funciones se encaminaban a la coordinación de la gestión administrativa, como lo demostró su manual de funciones de la EPS.
Nunca se probó en el proceso de responsabilidad fiscal que su conducta hubiere sido determinante y condicionante para la producción del supuesto daño fiscal. La gestión de dirección de la EPS en cabeza del Presidente Ejecutivo jamás estuvo sujeta a la validación o aprobación de la demandante. Las pruebas que obran en el proceso demostraron que las decisiones y aprobaciones al interior de la EPS se concentraron exclusivamente en la Presidencia Ejecutiva. 5.66.
La conducta de la parte demandante no guarda relación directa y eficiente con el supuesto detrimento patrimonial, puesto que entre 1998 y 2010 se demostró que las decisiones y el poder de mando y dirección de la EPS estuvieron concentrados en la Presidencia Ejecutiva, sin que fuere entonces determinante y condicionante de causa-efecto su conducta y el supuesto daño fiscal.
La parte demanda hizo una indebida valoración puesto que no fue indispensable, ni necesaria en la generación del supuesto daño. Su conducta no cumple los supuestos de la causalidad adecuada, necesarios para que pudiere ser declarada como responsable fiscal. Octavo cargo: Improcedencia de la solidaridad, respecto de la responsabilidad de la parte demandante 5.67.
Indicó que no se entiende como existe una supuesta solidaridad en las conductas de las personas declaradas como responsables fiscales respecto del supuesto daño patrimonial determinado, pero el factor de atribución fue diferente 24 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por cuanto a la parte demandante se le atribuyó a título de culpa grave, pero para los demás responsables solidarios fue a título de Dolo.
Esta diferencia de tratamientos demuestra que no se cumplían los presupuestos para declarar una responsabilidad solidaria, pues desvirtúa cualquier unidad de propósito por parte de todos los supuestos responsables fiscales. 5.68. El Fallo 1890 aplica en forma indebida el artículo 2344 del Código Civil, puesto que no está probado un concurso de conductas eficientes en la producción de todo el supuesto daño imputado, ya que la vinculación temporal de la demandante como de varios responsables fiscales, tuvieron lugar en momentos diferentes respecto de todo el período 1998-2010 en que ocurrió el supuesto daño fiscal. 5.69.
El acto acusado incurre en una falsa motivación por cuanto desconoció: i) que no todas las conductas de los implicados concurrieron en la totalidad del espacio temporal comprendido entre 1998 y 2010 y en el caso de la demandante, su responsabilidad tan solo podía ser respecto del período en que fue miembro del Consejo de Administración; ii) que las conductas no tuvieron origen de una misma unidad de fuente, temporal o circunstancial, puesto que en el proceso se probó que antes de Enero del 2000 no tenía ninguna relación jurídica o material con SALUDCOOP; y iii) respecto de cada implicado era determinable y cuantificable económicamente la parte del daño que ha causado, como así lo hizo el Auto de imputación 0277. 5.70.
“[…] Al desconocer el Fallo 1890 que era posible dividir la vinculación temporal de cada responsable fiscal en momentos diferentes, y no existir un concurso de conductas eficientes en la producción del supuesto daño fiscal, hacía inaplicable el artículo 2344 del C.C para la Dra. Lamus […]” Noveno cargo: Falsa motivación del fallo 1890 al desconocer causales de exclusión de responsabilidad de la demandante 5.71.
Señaló que el acto acusado incurre en falsa motivación toda vez que desconoce la existencia de causales de exclusión de responsabilidad de la ´parte demandante, como se expuso en el recurso de reposición y apelación presentado, 25 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en donde se resaltó, entre otros aspectos, que “[…] Toda la infraestructura de clínicas, hospitales, equipos médicos, sociedades que prestan servicios administrativos asociados a la prestación del servicio de salud de SALUDCOOP, hoy más que nunca reporta su utilidad y beneficio exclusivo a sus usuarios, ya que con ella se ha podido afrontar la crisis de la salud del país. Es en estos establecimientos médico-asistenciales que hoy se ha podido seguir atendiendo la salud de los afiliados de la EPS que han resultado además afectados por las IPS y Clínicas que no le proveen servicios de salud a la EPS. […]” Décimo cargo: “[…] El fallo 1890, como el auto 405 que resolvió el recurso de reposición contra el mismo, fueron expedidos sin cumplir los requisitos establecidos por la propia reglamentación de la Contraloría General de la Republica. […]” 5.72.
Puntualizó que, los actos acusados fueron suscritos por la funcionaria de la Contraloría que dirigió la investigación, esto es la Contralora Delegada Intersectorial núm. 10, sin que ninguno de ellos contenga la firma del funcionario sustanciador. 5.73. Para la sustanciación y la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por auto 862 de junio 4 del 2013 se designaron a los funcionarios Luz Mira Rojas Zambrano, Neffer Ibette Saldaña, Juan Felipe Zuleta Parra y Cesar Augusto Duque Casas de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, pero ninguno de ellos suscribió los mencionados actos. 5.74.
El parágrafo 1 del artículo 3 de La Resolución Orgánica 5500 del 2003 es puntual y precisa al determinar que los autos y fallos serán suscritos de manera conjunta por el funcionario sustanciador y el funcionario que dirige la investigación, lo que en el presente caso no ocurrió. Décimo primer cargo: “[…] Violación a las formas del debido proceso y al derecho de audiencia y defensa […]” 5.75.
Aseguró que la Contralora Delegada, en el curso del traslado de las providencias de medidas cautelares que fueron decretadas en el curso del presente proceso judicial, expidió el Auto 1822 mediante el cual resolvió sobre una solicitud 26 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de nulidad dentro del proceso, notificado en estado de 5 de noviembre de 2013 y dentro del término de su ejecutoria, esto es, el 13 de noviembre del 2013, interpuso el correspondiente recurso de apelación. No obstante, el mismo 13 de noviembre del 2013, estando suspendido el proceso y en curso el trámite de apelación contra el auto 1822, la señora Contralora Delegada expidió el fallo cuando la actuación estaba suspendida en virtud de lo establecido en el artículo 79 de la ley 1437 del 2011. 5.76.
Se configuró una violación a los derechos fundamentales al debido proceso, los principios de imparcialidad y objetividad, y derecho de defensa de la parte demandante, por haberse fundado el proceso en un informe técnico respecto de cuyo autor recaen causales de impedimento y recusación que lo hacen también nulo. 5.77. Considerando el efecto suspensivo previsto en el artículo 79 de la ley 1437, como la suspensión del proceso cuando se tramita el grado de consulta, hubo violación al debido proceso que surge respecto de las actuaciones que fueron adelantadas por el Despacho entre el día 9 de Noviembre del 2011, fecha en que se notificó el auto 0277, y el 4 de marzo del 2013, fecha en que se notificó el fallo de consulta 009 mediante el cual resolvió el grado de consulta dispuesto por el numeral 8 del Auto 0277. 5.78.
Igual situación se predica respecto de lo que fueron las actuaciones adelantadas entre el día 9 de mayo del 2013, en que se notificó el auto 623, y el día 12 de junio del 2013, fecha en que se notificó el fallo 030 mediante el cual se decidió unos recursos de apelación contra el auto 623, anotando que dicho fallo 030 nada indicó respecto del grado de consulta dispuesto por el artículo 6 del auto 623.
Por estar suspendido el proceso en dichos términos de tiempo, resultan totalmente nulas las actuaciones (autos, oficios, comunicaciones, etc.) que el Despacho adelantó, razón por la cual conllevó una violación al Debido proceso de la actuación y vició la legalidad del Fallo 1890. 5.79. La parte demandada, al transcurrir más de 6 meses de ordenada la indagación preliminar y en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 610, sin 27 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haberse pronunciado dentro de dicho término perdió su competencia para expedir la apertura del proceso fiscal. 5.80.
La declaración rendida por el señor Mariano Bernal, quien suscribió el informe técnico en que se funda el fallo 1890, probó que dicho funcionario no fue el autor del mencionado documento y por tanto no tenía conocimiento suficiente sobre las disposiciones normativas que rigen a las EPS. 5.81. Afirmó que la totalidad de este proceso está afectado por el allanamiento que sin autorización judicial fue practicado por la parte demandada a la EPS SALUDCOOP entre los días 5 y 7 de abril del 2011.
Todo el material probatorio allí recopilado y que es fundamento del fallo 1890 adolece de total nulidad. Décimo segundo cargo: “[…] Del desvió de poder por parte de la Contraloría General de la Republica […]” 5.82. Resaltó que el acto acusado no estuvo ajustado al marco de los principios que guían la función administrativa expuestos en el artículo 209 de la Constitución Nacional.
Las denuncias que formuló el Gobierno Nacional contra la entonces señora Contralora General de la República, a través del señor Superintendente Nacional de Salud, sobre los intereses particulares que tenía en Saludcoop, integrado a las actuaciones que ha adelantado la Fiscalía General de la Nación contra funcionarias de la parte demandada en virtud de sus actuaciones en el marco del proceso de responsabilidad fiscal IP-010 del 2011 que dio lugar a los actos administrativos que se demandan como las públicas denuncias expuestas por diferentes medios de comunicación, sobre funcionarios de la Contraloría que pasaron a laborar a esta entidad luego de tener intereses particulares respecto de la situación de SaludCoop, demuestran la carencia absoluta de imparcialidad y legalidad de dicho proceso de responsabilidad fiscal. 5.83.
La parte demandada “[…] no está para invadir esferas reservadas a otras autoridades, razón por la cual no está llamada a hacer allanamientos, interceptaciones telefónicas o chuzadas como se denunció públicamente. Tampoco sus actuaciones están llamadas a favorecer intereses particulares de empresas o 28 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de entidades gremiales, por cuanto su deber objetivo es velar por la integridad de los recursos públicos. […]” Contestación de la demanda 6.
La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 6.1. Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda debido a que no existen motivos facticos ni jurídicos para que sea declarada la petición de nulidad formulada por la parte demandante, al carecer de fundamento constitucional y legal. 6.2.
De la lectura de la demanda es fácil concluir que el concepto de violación normativa en realidad es una disertación con alta carga de manifestaciones subjetivas, dirigidas a crear confusión acerca de las razones por la cuales se profirió el fallo con responsabilidad fiscal en contra de la parte demandante, al interior del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. IP-010 de 2011. 6.3.
Indicó que al analizar el texto de la demanda, se encuentra que la parte demandante sabiendo que no tiene la posibilidad de atacar los actos demandados porque en verdad fueron expedidos con arreglo a la normatividad que los rige, busca aprovechar el escenario del control judicial confiado a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lanzar cuestionamientos sobre las pruebas o pretender una valoración distinta de las mismas como si el juez administrativo pudiera fungir como una tercera instancia del Proceso de Responsabilidad Fiscal. 6.4.
Manifestó que los actos demandados fueron proferidos en el marco de la legalidad y se encuentran suficientemente soportados con apoyo en las normas de rango constitucional y legal que regulan la responsabilidad fiscal en Colombia, luego no se advierte vulneración alguna al ordenamiento jurídico ni a los derechos de la demandante. Excepciones 29 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inexistencia de causal para demandar la nulidad del acto administrativo 6.5.
Adujo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113, los actos administrativos son nulos cuando se haya expedido: sin competencia; en forma irregular; con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa; mediante falsa motivación; con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió; y con infracción de las normas en que debió fundarse; vicios de legalidad que no se configuran en el presente asunto por tratarse de una demanda sustentada en conjeturas y concreción respecto a dónde se concreta la infracción al ordenamiento jurídico.
Desborde de la regla del artículo 59 de la Ley 610 6.6. Señaló que la parte demandante, para fundamentar las razones por las cuales procede la nulidad de los actos acusados, acudió a vicios de formación y perfeccionamiento de las pruebas, en especial, en lo relativo al Auto núm. 00998 del 21 de junio de 20134, por medio del cual se resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas. 6.7.
Afirmó que, si la demanda está dirigida contra el acto definitivo que declaró la responsabilidad fiscal, no hay razón para que, con motivo de la nulidad, se estudie si se presentaron irregularidades entorno al auto de pruebas y que, de todas maneras, respetó el derecho de contradicción. 6.8. Indicó que la regla del artículo 59 de la Ley 610 es que “[…] solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme […]” (Subrayado original del texto).
Cobro de lo no debido 6.9. Destacó que la parte demandante pretende el resarcimiento de perjuicios materiales y morales inexistentes y carentes de prueba. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 4 Cfr. Carpeta principal núm. 128 folios 25706 a 25760. 30 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia proferida en primera instancia 7.
El a quo, en sentencia proferida el 30 de mayo de 2024, resolvió: “[…] 1.º) Decláranse probadas las objeciones formuladas por la Contraloría General de la República contra el Dictamen Pericial Anticipado rendido dentro del presente proceso por los señores contadores públicos Luis Humberto Ramírez Barrio y Luis Abelardo Ramírez Malaver, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.º) Desestimar la tacha de los testigos formulada por la entidad demandada y la tacha del testigo formulada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.º) Declárase la nulidad parcial de los numerales primero del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, del Auto No. 00405 del 3 de febrero de 2014 y del Fallo de apelación y consulta No. 011 del 11 de febrero de 2014, proferidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2011, única y exclusivamente, en cuanto impuso a la señora María Carolina Lamus la obligación de resarcir al patrimonio público la cuantía indexada de UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072.78) y confirmaron dicha decisión. En consecuencia de lo anterior, ordénase a la Contraloría General de la República, abstenerse de exigir y cobrar a la señora María Carolina Lamus el valor total del daño fiscal por $1.421.178.399.072.78, sino que, solo le exija y cobre, de manera solidaria, únicamente los valores liquidados como daño patrimonial correspondientes a los años 2005 a 2010, cuyos montos, de manera individual, se constatan en los folios 101 a 105 y 143 del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, esto es, la suma de $850.080.504.465,39, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. La presente decisión no afecta ni se extiende frente a las demás personas vinculadas y declaradas responsables fiscales dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2010, dado que ésta sentencia solo tiene, estrictamente, efectos interpartes. 4.º) A título de restablecimiento del derecho, la Contraloría General de la República deberá, si ya recibió el pago por parte de la señora María Carolina Lamus en suma superior al daño patrimonial correspondientes a los años 2005 a 2010, restituirle al demandante la diferencia en los términos del numeral 2º del artículo 192 del CPACA, suma que se actualizará a valor presente a la fecha en que haga efectiva la devolución del dinero, la cual deberá será indexada según la fórmula indicada en la parte motiva. 5.º) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 6.º) Abstiénese de condenar en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 7.º) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del 31 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso. 8.º) Notifíquese esta providencia en los términos establecidos en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”. 8.
El a quo, después de hacer referencia a la demanda; a la contestación de la demanda; a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; al marco normativo del Sistema General de Seguridad Social en Salud; a la naturaleza de la UPC; a la responsabilidad de las E.P.S. en la prestación del servicio de salud y a la naturaleza jurídica de Saludcoop E.P.S., declaró la nulidad parcial de los actos acusados por encontrar demostrado el cargo núm. 8 formulado por la parte demandante, para lo cual concluyó: 8.1.
Que “[…] ante la prosperidad del octavo cargo de nulidad, denominado “Improcedencia de la solidaridad, respecto de la responsabilidad de la demandada”, se tiene que la demandante logró desvirtuar parcialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, ya que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, si bien es clara la aplicabilidad de la solidaridad en tratándose del pago del monto correspondiente al resarcimiento al patrimonio público como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal, lo cierto es que, en este caso concreto, la Contraloría en los períodos contables de 1998 a 2004 no encontró acreditado que la señora María Carolina Lamus ejerciera gestión fiscal, por lo que frente a ase preciso periodo se aplicó indebidamente la solidaridad.
En ese orden, este vicio se limita a la cuantía del resarcimiento patrimonial endilgado a la parte actora, pero que de ninguna manera tiene la entidad para desestimar la existencia del daño patrimonial, la conducta reprochable y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño durante el período en el que la parte demandada encontró que la actora se desempeñaba como miembro del Consejo de Administración de la EPS y vicepresidenta administrativa, esto es, desde el año 2005 al año 2010. […]”. 8.2.
No obstante, los demás cargos formulados por la parte demandante fueron desestimados, y así se precisará, transcribiendo lo pertinente al momento de resolver el recurso de apelación. 32 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recurso de apelación de la parte demandante 9.
La parte demandante5, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: “[…] CARGO
1. DESCONOCIMIENTO DE LA FALTA DE COMPETENCIA PARA PROFERIR EL ACTO DEMANDADO POR ESTAR SUSPENDIDA LA ACTUACIÓN. […]” 9.1. Cuestionó que el a quo desconoce que el acto acusado se profirió sin competencia, toda vez que para el momento de su expedición el proceso de responsabilidad fiscal IP010 estaba suspendido. 9.2. Indicó que al momento de expedirse el Fallo con responsabilidad fiscal que se acusa, esto es, el día 13 de noviembre de 2013, el proceso estaba suspendido, por estar en trámite un recurso de apelación contra el Auto 1822 que resolvía una solicitud de nulidad contra los autos que decretaron medidas cautelares en el proceso de responsabilidad fiscal IP-010.
Dicho recurso fue resuelto mediante Auto 0019 de febrero 11 del 2014. 9.3. “[…] Tanto el acto administrativo acusado como el Fallo de la judicatura Colegiada, desconocieron que la actuación del proceso de responsabilidad fiscal estuvo suspendida entre el 13 de Noviembre del 2013 y el 11 de Febrero del 2014, por lo que las providencias dictadas en dicho lapso de tiempo - diferente a la que resolvió el recurso de apelación contra el Auto 1822 del 2013 - adolecen de falta de competencia por parte de quien las expidió. […]” “[…] CARGO
2. ILEGALIDAD POR TRANSMITIR LA GESTIÓN FISCAL DE UNA PERSONA JURÍDICA A SUS EMPLEADOS. […]” 9.4. Afirmó que la sentencia recurrida desconoce que los recursos económicos y financieros de la seguridad social estuvieron en cabeza exclusiva de la EPS. Es ella 5 Por intermedio de apoderado. 33 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien fue titular de las cuentas bancarias, bajo quien se formalizan contratos, quien afilia, pero no sus empleados o contratistas.
Reprocha de la sentencia proferida en primera instancia, que desconoce que la responsabilidad fiscal es patrimonial mas no sancionatoria, y si la EPS ocasionó algún desmedro económico a los recursos de la salud es esta empresa con su patrimonio quien debe repararlo. 9.5. “[…] El Fallo demandado y la decisión del H. Tribunal asumen que la gestión fiscal que deriva de esta autorización de funcionamiento se transmite a funcionarios y a los empleados de dirección. Sin amparo legal alguno, el acto demandado establece una transmisión de las calidades de la EPS a funcionarios y empleados de dirección, sin que estos en sus cuentas bancarias o en su patrimonio individual hayan manejado recursos y bienes de la EPS. […]” 9.6.
Expresó que, la responsabilidad de la administración o manejo de los recursos parafiscales de la salud corresponde a la persona jurídica de la EPS, la cual tiene patrimonio propio, autorización de funcionamiento y es quien recibe estos recursos en sus cuentas. Sus empleados no reciben estos dineros en sus propias cuentas, sino la EPS.
Por ello, es claro que la administración o manejo de los recursos públicos es de la órbita exclusiva de quien tiene la autorización de funcionamiento. No existe un fundamento legal para establecer una responsabilidad indirecta. “[…] incluso, de considerar como válida la transmisibilidad de atributos de la persona jurídica en la responsabilidad fiscal (actuar por otro), la responsabilidad podría extenderse únicamente a quien como representante legal en ejercicio llevó a cabo los actos calificados como daño fiscal. […]” 9.7.
Llamó la atención respecto a que la parte demandante nunca tuvo la condición de representante legal de la EPS y como Vicepresidente no tenía facultades de ordenación del gasto, toda vez que ello era facultad exclusiva del Presidente Ejecutivo. Mucho menos era la persona que "debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OC y, por consiguiente, era la persona que tenía a cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y, por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos", “[…] como lo replica la Sentencia, en una franca omisión de la prueba de sus funciones como Vicepresidente. […]” 34 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] CARGO
3. AUSENCIA DE LA CONDICIÓN DE GESTOR FISCAL COMO VICEPRESIDENTE. […]” 9.8. Mientras la parte demandante ejerció el cargo de Vicepresidente Administrativa no tuvo la condición de Gestor Fiscal, lo que no fue debidamente valorado por la sentencia apelada. De igual manera mientras tuvo la condición de miembro del Consejo de Administración, el único acto de gestión fiscal consistió en la aprobación de los presupuestos anuales en los términos textuales como lo indican las actas del Consejo de Administración y que la supuesta aprobación de Estados Financieros no constituye acto de gestión fiscal, toda vez que no se enmarca en los verbos indicados por el artículo 3 de la Ley 610 del 2000. 9.9.
Citando antecedentes de la Corte Constitucional y de esta Sección, sostuvo que la parte demandante “[…] solo tuvo la condición de miembro del Consejo de Administración hasta 30 de Enero de 2007. Tampoco fue Presidente Ejecutivo, ni recibió delegación alguna para ser el ordenador del gasto por parte de este. El ejercicio de la capacidad decisoria siempre fue realizada en forma directa por estos 2 órganos, razón por la cual ningún otro empleado de la EPS tuvo la condición de gestor fiscal, así fuera vicepresidente, analista o auxiliar.
La actora como vicepresidente nunca tuvo la condición de administrador ni por ende fue gestor fiscal, lo que se confirmó por la Procuraduría General de la Nación al absolverla de responsabilidad disciplinaria. […]” 9.10. Manifestó que, conforme a las funciones que ejerció como Vicepresidente Administrativa, ninguna de ellas indica que deba manejar o administrar recursos económicos.
Tampoco hay alusión a que estuviere dentro de sus competencias adquirir, planear, conservar, administrar, custodiar, explotar, enajenar, consumir, adjudicar, gastar, invertir o disponer de los recursos monetarios o económicos de la EPS. 9.11. “[…] El fallo acusado, con violación al principio de tipicidad administrativa, le mantiene una responsabilidad fiscal apoyado en una relación fáctica, implícita y analógica por el solo hecho de detentar el cargo de Vicepresidente Administrativo, desconociendo que el dominio funcional del manejo y administración de los bienes y recursos de la EPS, residía exclusivamente en el Presidente Ejecutivo. […]” 35 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.12.
Reiteró que tampoco existe gestión fiscal por conexidad y de haber existido una contribución, no tuvo la identidad y eficacia para ser la causa eficiente del daño fiscal. Lo adecuado para su producción fue el ejercicio de las competencias estatutarias y legales por parte del Presidente Ejecutivo, lo que lleva inicialmente a ampliar la nulidad del acto acusado respecto a la demandante por el período posterior al 30 de Enero del 2007, al no haber tenido ninguna de tales condiciones y por ende no ser gestor fiscal cuando tuvo la condición de Vicepresidente.
La aprobación de los Estados Financieros no comporta acto de gestión fiscal. 9.13. Aseguró que la Sentencia apelada omite pronunciarse sobre lo dispuesto en la demanda, respecto de que la asistencia de mi representado a las Asambleas donde se aprobaron los Estados Financieros, como invitado y sin representar a ningún asociado, no la constituyó en manejador o administrador de recursos públicos por cuanto: i) no constituye acto de gestión fiscal; ii) el Consejo de Administración no era quien tenía la competencia legal de aprobar los Estados Financieros, toda vez que ello radicaba en la Asamblea General de Asociados; y iii) iii) su intervención de en las Asambleas fue como invitada sin tener voto ni capacidad decisoria, toda vez que no representaba a algún asociado. 9.14.
Precisó que los Estados Financieros son medio de prueba de la realización de hechos económicos que ya fueron ejecutados y materializados, por lo que no constituyen acto de adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición sobre recursos o bienes públicos.
Se trata de información económica que contiene el registro posterior de los hechos económicos realizados que ejecutó o afectaron a la empresa y que previamente fueron aprobados y decididos por los órganos de administración con capacidad decisoria. “[…] CARGO 4 VIOLACIÓN POR HABER DADO UN TRATO DIFERENTE A MARÍA CAROLINA LAMUS BECERRA RESPECTO DE OTRAS PERSONAS QUE ESTABAN EN IGUALES CONDICIONES Y CIRCUNSTANCIAS.
INFRACCIÓN AL DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA (art. 10 LEY 1437 DEL 2011). […]” 36 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.15. Sostuvo que la sentencia evita reconocer que, la actuación no fue resarcitoria sino sancionatoria, evidenciado en: i) no se vincularon a todos los miembros del Consejo de Administración que entre 1998 y 2010 también aprobaron los Estados Financieros y los Presupuestos Anuales en cada uno de estos años.
Es desproporcionado que no se hayan llamado a todas las personas del Consejo que adoptaron tales aprobaciones; y ii) no hubo el cuidado de determinar para cada persona su específico periodo de vinculación frente a la EPS y por ende la graduación de su responsabilidad frente al daño. A todos se les hizo solidariamente responsables por todo lo sucedido entre 1998 y 2010, desconociendo que no todas las personas estuvieron vinculadas a la EPS durante todo ese lapso. 9.16.
“[…] Esta desigualdad en el trato frente a otros de los miembros del Consejo de Administración como frente a otros vicepresidentes conlleva el injusto que mi representada esté soportando una responsabilidad fiscal mayor por la cual no debe responder. Si el daño fiscal derivó de las decisiones del Consejo por aprobar los Presupuestos y los Estados Financieros, todos sus miembros que decidieron y votaron en forma positiva están llamados a responder.
Mi representada no tiene porqué sobrellevar una carga económica que le corresponde a otro. Haber excluido sin justificación a los otros miembros que votaron positivamente tiene como efecto que mi representada tenga que asumir una responsabilidad mayor de la que le corresponde. Si hubo una responsabilidad del Consejo, todos los que aprobaron los Presupuestos y los Estados Financieros están obligados a resarcir.
No hay justificación que el Fallo 1890 haya adoptado esta diferenciación en este trato. Exonera sin justificación a personas que están en las mismas condiciones que mi representada. Ante esta desigualdad mi prohijada termina sufriendo una mayor responsabilidad y por ende una carga económica que en justicia y legalidad no le corresponde. […]” “[…] CARGO
5. ERROR DE APRECIACIÓN AL CONSIDERAR COMO DAÑO FISCAL HECHOS ECONÓMICOS QUE NO TIENEN ANTIJURIDICIDAD. […]” 9.17. Señaló que la Sentencia se mantiene en el error de considerar como daño fiscal las erogaciones que el acto acusado califica como desvío de recursos de la seguridad social, desconociendo que: i) La mayoría de las erogaciones que califica 37 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el acto acusado como desvío de recursos están directamente relacionadas y con plena causalidad con la prestación del servicio de salud y las que no, están cubiertas con los recursos propios de la EPS; ii) no todos los recursos que manejaba la EPS eran recursos de UPC, puesto que tenía fuentes de efectivo diferentes que fueron suficientes para sufragar los rubros calificados como daño fiscal; iii) la prohibición que se estableció por la Superintendencia Nacional de Salud mediante la Circular 026 del 2006 y 49 de 2008 - derogada por la Circular 0005 del 2014 - y la Resolución 724 de 2008 fue solamente sobre la UPC y no sobre los demás recursos a los que se extiende el Fallo 1890; iv) no hay prueba alguna que demuestre que desde las cuentas bancarias con recursos de la UPC se haya pagado alguno de los rubros cuestionados; v) no existe un informe técnico o dictamen pericial que otorgue soporte probatorio y sustento a los valores que el Fallo 1890 considera como daño fiscal; y vi) la indexación calculada no se compadece con los índices de precios al consumidor del DANE. 9.18.
Manifestó que la Sentencia que se recurre indica que la parte demandada probó y cuantificó el daño fiscal con el cúmulo de documentos que obran en el expediente administrativo, con el amplio acervo probatorio conformado por libros de contabilidad, actas, contratos, facturas, comprobantes de egreso y otros soportes contables como en el Informe Técnico Contable y Financiero No. 010 de 4 de abril de 2011, así como con el informe y/lo estudio forense realizado por KPMG el 12 de marzo del 2012.
No obstante, no explica ni sustenta la razón por la cual la adquisición de activos hospitalarios (clínicas, equipos médicos, lencería hospitalaria) no tiene relación de causalidad con la prestación de servicios médicos, establece que ello constituye una desviación de recursos a la luz de los artículos 48 de la Constitución Nacional y 9 de la Ley 100.
Establece que tales adquisiciones de activos fueron en beneficio de la EPS y que la única prueba de refutación aportada con la demanda fue desestimada por lo que se confirma la existencia de daño fiscal, descartando que la EPS haya tenido suficientes recursos propios para las erogaciones cuestionadas. 9.19. Adujo que las erogaciones guardan plena relación de causalidad con el servicio de salud por tratarse de infraestructura hospitalaria utilizada para atender a los pacientes.
Es una falsa motivación calificar que en estas erogaciones hubo 38 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desvío de dineros de la salud a otros fines, cuando corresponden a infraestructura hospitalaria y activos médicos. 9.20.
Insistió en que “[…] si ello constituyó infracción a la regulación de la época de la Superintendencia, ello fue en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, pero en ningún caso daño fiscal, toda vez que los activos tuvieron como finalidad la prestación de servicios médicos a los afiliados, por ende, la cuantía indicada del cuadro expuesto no constituye daño fiscal alguno. Además, en el expediente IP-010 no hay prueba que demuestre que no fueron destinados a prestar servicios médicos, lo que acredita la infracción al artículo 53 de la Ley 610 del 2000, toda vez que no hay certeza de la existencia de daño al patrimonio público. […]” 9.21.
Arguyó que resulta una falsa motivación que la infraestructura hospitalaria fue para beneficio de la EPS, cuando la información de la EPS muestra el uso y servicio por parte de los usuarios de la EPS, lo que descarta que no estuviere dentro de los fines de la seguridad social en salud. 9.22. Los recursos de la EPS siempre fueron suficientes para asumir las erogaciones que le fueron cuestionadas, sin embargo, la sentencia recoge la falsa motivación del acto acusado, en el sentido que los recursos propios de la EPS fueron insuficientes para las erogaciones cuestionadas. 9.23.
“[…] El Fallo 1890, en su página 72, indica que como el resultado obtenido al cierre de cada ejercicio resulta insuficiente para cubrir las cuentas por pagar a los proveedores, no es procedente que se puedan tomar como fuente de recursos para las erogaciones cuestionadas. Tal motivación tendría asidero si los activos de la EPS fueren insuficientes para tal propósito, traducido en que se tuviere un patrimonio negativo, pero ello no era así. Esta motivación contradice los elementales principios de contabilidad y lo demostrado en el proceso IP-010, en los que el capital y el patrimonio del ente económico son los que constituyen la garantía para los acreedores.
Son los activos de la empresa los que constituyen el respaldo de sus obligaciones y pasivos. Por tal razón, si al acto acusado le preocupaban los pasivos de la EPS ha debido determinar si los activos de la EPS eran suficientes para cubrirlos, pero de ello no hay análisis ni razonamiento alguno. Conforme al artículo 37 del Decreto 2649 de 1993, y como el patrimonio de SALUDCOOP para el 31 de 39 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Diciembre del 2010 era positivo (fls.6218 cuad.31 Exp.IP-010 y página 93 del Auto de Imputación 0277 a fls. 19517 y ss. carpeta 98 exp.
IP-010) los activos eran suficientes para sufragar los pasivos, por ende, las utilidades no estaban condicionadas al pago de pasivos, toda vez que tenían suficiente respaldo en los activos de la EPS. La demandada no podía desconocer como fuente de recursos propios las utilidades que al final de cada año obtuvo SALUDCOOP EPS. […]” 9.24.
La suficiencia de los recursos propios se confirma con la determinación del EBITDA que obtuvo la EPS entre 1998 y 2010. El acto acusado desestima utilizar el EBITDA como fuente de recursos propios, anotando que “este indicador aplica para la valoración de empresas con el objetivo de fusionarlas, adquirirlas o transarlas en el mercado de valores”.
Se probó con la certificación de costumbre mercantil, que el EBITDA se refiere a “las ganancias antes de los intereses, los impuestos, las depreciaciones y las amortizaciones”, y también tiene como propósito la “Determinación de las ganancias o la utilidad obtenida por la empresa o proyecto.” 9.25. Señaló que estuvo demostrado que la EPS no tuvo un incremento patrimonial por el supuesto desvío de recursos de la seguridad social.
El Auto de Imputación 0277 indicó que el patrimonio de la EPS pasó de $7.501 millones en 1998 a $554.711 millones en el 2010. El crecimiento patrimonial fue por $547.210 millones. Sin embargo, el daño fiscal sin indexación fue determinado en $1.053.352 millones, valor que es muy superior a lo que fue el crecimiento del patrimonio de la EPS.
“[…] Si hubiere incremento patrimonial con el supuesto desvío el daño fiscal se hubiere visto en un mayor valor del patrimonio de la EPS, pero las cifras demuestran que no fue así. Esta razón lógica desvirtúa cualquier apropiación patrimonial de recursos parafiscales. […]” La prohibición de las Circulares 026 del 2006 y 49 del 2008 y la Resolución 724 del 2008 fue solamente sobre la UPC y no sobre los demás recursos que maneja la EPS. 9.26.
Antes de la Resolución núm. 1804 de 24 de diciembre de 2004, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, no había prohibición alguna que estableciere la imposibilidad de utilizar la UPC para adquirir activos e inversiones hospitalarias. No hay fundamento para que en forma anterior a dicha fecha se 40 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establezca tal norma como fundamento del supuesto desvío. El acto acusado desconoció que las inversiones en infraestructura antes de dicha Resolución estaban autorizadas por el literal d de los artículos 2 y 13 del Decreto 1485 de 1994.
“[…] La prohibición de la Resolución 1804 del 2004 y la Circular 026 de 2006 fue aplicada retroactivamente por el Fallo 1890 a lo sucedido entre 1998 y 2004. Esto conllevó la ilegalidad del acto acusado por considerar como daño fiscal erogaciones anteriores a Diciembre 24 del 2004. […]” 9.27. Expresó que con la derogatoria de las Circulares 026 de 2006 y 49 de 2008 por parte de la Circular 0005 de 2014, que autorizó el uso del componente administrativo de la UPC por parte de las EPS para la adquisición de activos fijos, en aplicación del principio de favorabilidad quedó demostrado que no hay infracción administrativa ni daño fiscal por las erogaciones que se cuestionan a SaludCoop por los años de 1998 a 2010 que están relacionadas con la adquisición de activos fijos. 9.28.
“[…] De no encontrarse ello procedente, con apoyo en el principio de interpretación restrictiva de las prohibiciones (exceptio est strictissimae interpretationis), de la lectura de la regulación financiera sobre las EPS, la prohibición solamente se estableció de los ingresos por UPC pero no de los demás ingresos que recibe la EPS. Las Circulares 026 del 2006 y 049 del 2008 y la Resolución 1804 del 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud, limitan la prohibición exclusivamente a los ingresos por UPC pero no sobre los demás recursos que maneje la EPS.
El artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 también se refiere exclusivamente a los ingresos por UPC, sin extenderlos a otros. La regulación de margen de solvencia del numeral 3 del artículo 2 del Decreto 882 de 1998 también se limita exclusivamente a la UPC. Esto tiene como efecto que el acto acusado incurra en falsa motivación al extender la prohibición a los demás ingresos manejados por las EPS y que son diferentes a la UPC. […]” “[…] No hay prueba alguna que demuestre que de las cuentas bancarias con recursos de la UPC se haya pagado alguno de los rubros cuestionados […]” 9.29.
Adujo que “[…] A pesar de lo voluminoso que es el expediente IP-010 y de la cantidad de documentos que obtuvo la demandada, ninguno de ellos acredita que 41 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de una cuenta bancaria que tuviera dineros de la UPC se hubiere pagado alguna de las erogaciones cuestionadas.
Las conclusiones a las que arriba el acto acusado, son carentes de materialidad y soporte probatorio, toda vez que se apoyan en un análisis inferencial y no directo. A partir de una indebida estimación de los recursos propios se motiva en diversas ocasiones por el Fallo 1890: “…lo cual evidencia que dichos recursos resultaban insuficientes para financiar la totalidad de dichas erogaciones y se desviaron recursos del SGSSS entregados en efectivo a la EPS en la misma vigencia…” Se trata de un razonamiento deductivo, que parte de unas premisas para establecer una conclusión, sin tener una verificación directa de esa conclusión ni de sus premisas.
Las exigencias de los artículos 22 y 23 de la Ley 610 del 2000 son explícitas en la necesidad de prueba que lleve a la certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado, lo cual no se acreditó por el acto acusado. […]” No existe un informe técnico o dictamen pericial que de soporte probatorio y sustento a los valores que el Fallo 1890 considera como daño fiscal. 9.30.
Sobre la determinación del daño fiscal y su cuantificación, la sentencia proferida en primera instancia no reconoce la inexistencia de un Informe Técnico o Dictamen pericial que sustente la metodología para valoración y análisis de los hechos económicos, las actividades de operación, las actividades de financiación ni tampoco las actividades de Inversión. Igual sucede con el denominado cálculo del desvío de recursos. 9.31.
“[…] Son muy pocas las partidas de estas tablas en las que se identifica el origen o fuente de información, lo que impide verificar su autenticidad y veracidad. Esto demostró el vicio del Fallo 1890 y no haya plena certeza en la determinación del daño, totalmente ignorado por la Sentencia que se apela. La información del año 2010 no es cierta y mucho menos lo que se indica en las páginas 197 del Fallo 1890 sobre la supuesta orden de la Supersalud de reapertura de los Estados Financieros del 2010.
En el presente medio de control se acredita (fl. 436 y ss. cdno. principal) comunicación de la Supersalud donde se desmintió tal afirmación y por el contrario quedó demostrado que la Supersalud no autorizó modificar y cambiar los Estados Financieros del 2010. […]” 42 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.32.
“[…] La delimitación del daño patrimonial no fue producto del Informe Técnico de Octubre del 2011 rendido por los peritos de la Contraloría, ni de los informes financieros de la EPS, ni del acervo probatorio obrante en el expediente administrativo - así se diga que este es abundante -. No por tener un mayor y voluminoso expediente se probó el daño. Bastaba con la existencia de un informe técnico o pericial cuyas cifras fueran por lo menos coincidentes con las indicadas en el acto acusado.
El de Octubre 4 del 2011 que obra en el exp. IP-010 no soporta ni da certeza a todos y cada uno de los específicos valores que como daño fiscal el Fallo 1890 establece. […]” La actualización a valor presente no se compadece con los índices de precios al consumidor del DANE ni con la fecha de las erogaciones 9.33. Indicó que la sentencia desconoce que el acto acusado no determinó cuáles fueron los índices final e inicial que utilizó para establecer la indexación. “[…] La Sentencia indica que si la indexación era otra así se debía demostrar, lo que no se acreditó por la parte demandante.
Sin embargo, ello no era posible realizar toda vez que se requería de cada erogación calificada como daño fiscal su fecha exacta de realización para poder saber qué guarismo de IPC aplicar. El cálculo que aparentemente realiza el Fallo acusado es generalizar como fecha de realización el 31 de Diciembre - lo que no es cierto - pero aún, así tampoco justifica los valores obtenidos.
No hay bases, que por lo menos le permitieran a esta parte formular una alternativa de resultado, toda vez que los valores fueron agrupados por años por parte del acto acusado. […]” CARGO
6. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR DECLARAR UNA RESPONSABILIDAD FISCAL CON BASE EN UN INFORME TÉCNICO NULO. 9.34. Manifestó que, la sentencia proferida en primera instancia desconoce la violación al debido proceso por cuanto el acto acusado se fundó en un Informe Técnico nulo, al estar rendido por una persona bajo causal de Impedimento.
El acto acusado se apoya en una prueba nula, obtenida con violación al debido proceso. El principal medio de prueba fundamento del acto acusado es el Informe Técnico de octubre 4 del 2011 rendido por Mariano Bernal C., bajo causales de impedimento y recusación, que la demandada permitió a pesar de haberse alegado y puesto en 43 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidencia desde el mismo momento en que se tuvo conocimiento de las actuaciones en el proceso de responsabilidad fiscal por el referido funcionario. 9.35.
“[…] El reproche radica en que, a pesar de haberse formulado la correspondiente recusación, la entidad demandada negó injustificadamente y sin apego a la normatividad procedente la existencia de manifiestas causales que viciaron la imparcialidad del referido Informe Técnico. […]” 9.36. Sostuvo que como se acreditó en el expediente IP-010, el señor Mariano Bernal en el año 2009 como funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud - antes de intervenir dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP-010 -, rindió y suscribió 2 informes sobre los mismos hechos: i) el “Informe de Resultado de Pruebas Practicadas a SaludCoop EPS” de 1.° de diciembre del 2009; y ii) “Informe Final de la Visita a SALUDCOOP EPS OC” de 11 de diciembre de 2009 en los cuales se había pronunciado sobre la adquisición de activos fijos y gastos destinados a infraestructura hospitalaria y administrativa del servicio de salud realizados durante los años 2004 a 2008 por la EPS SALUDCOOP, hechos que también fueron objeto de decisión. 9.37.
Luego, en el trámite del proceso IP-010 suscribe en octubre 4 de 2011 un Informe Técnico en el que vuelve y se pronuncia sobre estos mismos hechos, sobre los que también versó el proceso de responsabilidad fiscal que culminó con el Fallo 1890. 9.38. Insistió en que la sentencia desconoce que, en el expediente aportado por la demandada, dentro del término legal se solicitó la respectiva aclaración y adición de dicho Informe Técnico, la cual no fue rendida por quienes suscribieron el mismo informe sino por la misma Contralora Delegada que llevaba a su cargo el proceso.
“[…] La misma persona que iba a fallar el proceso fabricó la prueba soporte de su decisión. […]”, y, respecto de su idoneidad indicó que “[…] La declaración juramentada en el proceso IP-010 probó que el señor Bernal indicó y manifestó no tener el conocimiento de ninguna jurisprudencia sobre los gastos de las EPS. Esta circunstancia dejó al descubierto la falta de idoneidad del mencionado funcionario como la explicación de los monumentales errores jurídicos en que incurre el referido Informe Técnico, prueba principal en que se apoyó el acto acusado. […]” 44 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CARGO
7. INEXISTENCIA DE PRUEBA DEMOSTRATIVA EN GRADO DE CERTEZA DEL DOLO O LA CULPA GRAVE. 9.39. La responsabilidad fiscal impuesta a la parte demandante no era procedente, puesto que ante las dudas insalvables respecto del elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal era necesario dar aplicación al indubio pro reo como reafirmación justa de la presunción de inocencia. Funda este cargo de su recurso en: “[…] Errores de la judicatura en cuanto a la conducta […]” 9.39.1.
Establece que la imputación de la conducta se hizo en debida forma a título de culpa grave, ya que la conducta fue de excesiva negligencia o imprudencia o incurrió en una infracción u omisión inexcusables del ordenamiento o en una falta de aplicación de conocimientos que le imponía su profesión u oficio. Alude a una infracción al deber objetivo de cuidado, desconociendo que la imputación ni el Fallo acusado lo establecen.
Al respecto indica: “[…] Desconoce que la motivación que allí hace el acto acusado frente a la valoración de la conducta de mi prohijada, refiere a precisas circunstancias dolosas. Sin embargo, debiendo proceder a modificar el acto de imputación y con el afán de producir un fallo negativo, en indebida forma mantiene una calificación jurídica que no constituye ni negligencia, imprudencia o impericia. Si la conducta era dolosa así debía calificarse, pero no acudirse subsidiariamente a que era gravemente culposa por una supuesta excesiva negligencia o imprudencia. Lo debido, una vez detectado que las conductas eran supuestamente dolosas y la imputación se había formulado a título de culpa grave, era proceder a reformular el acto de imputación en debida forma, en aras de garantizar el debido proceso.
Ello no ocurrió, lo que dota de ilegalidad al acto acusado por establecer en indebida forma el factor de atribución con el cual fue calificada la conducta de mi representada en la imputación. Anotando además que tal factor de atribución no se comparte con las demás personas imputadas como miembros del Consejo de Administración, las cuales fueron imputadas a título de DOLO. […]” 9.39.2.
La sentencia proferida en primera instancia indica que la parte demandante tuvo a su cargo en el período 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS, como que necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios y por consiguiente era su función verificar el destino que tenía cada operación. 45 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Tal indicación replica lo anotado en el acto acusado, sin verificar la certeza y materialidad de ello.
De haber, por lo menos, revisado el Manual de funciones (fls. 32136 - 32137 cuad. 160) hubiere encontrando disconformidad con tal apreciación. Por el solo hecho que su cargo diga ADMINISTRATIVO establece una relación tácita y analógica con la ejecución de los gastos administrativos de la EPS, sin preocuparse por verificar y comprobar con medios de prueba si esto en realidad era así. Nada de eso ocurrió, y se opta por establecer una responsabilidad objetiva por el solo nombre de su cargo.
Sin derrotar la presunción de inocencia y asumiendo hechos no probados establece una responsabilidad bajo suposiciones y estimaciones implícitas. No hay preocupación alguna por establecer la certeza exigida para determinar responsabilidad fiscal. Como ya se expuso con suficiencia en el cargo 3 relativo a la falta de condición de gestor fiscal, la Sentencia supone funciones y circunstancias en mi representadas carentes de soporte probatorio.
Lo probado en el juicio fiscal acreditó la ordenación del gasto en quien era el Presidente Ejecutivo y la ejecución de estos gastos ordenadas por parte del 36 outsourcing de contabilidad, tesorería y nómina “Procesos y Transacciones Ltda”, a lo que era totalmente ajena mi representada. […]” “[…] Ausencia de prueba demostrativa del tipo subjetivo […]” 9.39.3.
Precisó que en lo que interesa para este cargo, se debe establecer si razón le asiste al Tribunal, y a la demandada, al considerar que la demandante actuó con pleno conocimiento de que estaba violando la Ley o de manera negligente, imprudente o con impericia, o si por el contrario esa conclusión corresponde a la errada operación probatoria que se reprocha.
Si en gracia de discusión, se acepta la existencia de un daño fiscal, no sucede lo mismo con el tipo subjetivo, “[…] Y aquí ocurre uno de los primeros yerros del acto acusado, al tener como fundamento normativo del dolo y la culpa grave las presunciones que sobre tal particular establecen los artículos 5 y 6 de la Ley 678 del 2001. El acto acusado en su página 54 se apoya en tales presunciones para configurar el elemento subjetivo de la responsabilidad, las cuales son propias de la acción de repetición y no de la responsabilidad fiscal violando la tipicidad administrativa.
La jurisprudencia del Consejo de Estado (Rad- 25000234100020170051) en Sentencia de Febrero 4 del 2021 confirmó que las presunciones de culpa y dolo propias de la acción de repetición no son aplicables a los juicios de responsabilidad fiscal, estas únicamente pueden ser interpretadas dentro del ámbito de la acción de repetición sin que sea posibles extenderlas al ámbito de la responsabilidad fiscal. […]” 9.39.4.
Insiste en la existencia de errores de apreciación probatoria, toda vez que la prueba, “materialmente bien apreciada”, demuestra que la parte demandante, como se indicó en la demanda, actuó incursa en interpretación razonable, que se expone en la demanda sobre los usos admisibles a los recursos parafiscales 46 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrados por la EPS, es decir actuó con la convicción de que las inversiones objeto de discusión fueron sufragadas con recursos diferentes a la UPC y con recursos propios de la EPS, bajo el concepto de la legítima ganancia, desarrollado en la época por la amplia Jurisprudencia de la Corte Constitucional y que reconocía dicho rubro de excedentes a favor de las EPS, después de atender el gasto médico y administrativo correspondiente a la Unidad de Pago por Capitación UPC. 9.39.5.
También quedó probado que sólo fue hasta el 2004 que la Superintendencia Nacional de Salud establece la prohibición de utilizar la UPC en infraestructura e inversiones hospitalarias, sin que ello se extendiera a los recursos diferentes de la UPC ni a los remanentes operacionales según las circulares 026 de 2006 y 049 del 2008. 9.39.6.
Analizados los medios de prueba legal, regular y oportunamente allegados al proceso, se observan errores de hecho en cuanto a la demostración del tipo subjetivo, a saber: i) La exposición libre y espontánea del implicado tiene una doble connotación, pues, por un lado es condición para dictarse Auto de Imputación de responsabilidad fiscal, pero, de otro, es un medio de defensa.
En tal sentido, MARÍA CAROLINA LAMUS B., rindió exposición libre y espontánea en la que refirió a lo relativo con la toma de decisiones que se consideraron ilegales por el acto acusado y la instancia judicial. En concreto indicó: "Quiero aclarar que siempre actué de buena fe, sobre la base que los conceptos jurídicos avalaban la labor realizada, y a partir del hecho que nunca ninguna autoridad cuestionó la gestión que se venía desarrollando, en gracia de discusión, si hay alguna responsabilidad, se debe a las propias autoridades de control que nunca dijeron que no era adecuado el uso de los recursos de la UPC, incluso la Supersalud todos los trimestres recibe la información financiera y nunca hizo observación alguna en dicho sentido”.
Este medio de prueba no fue apreciado en su totalidad, ya que se cercenaron partes muy importantes, como lo es, la actuación de buena fe con fundamento en conceptos jurídicos, los que en el proceso IP-010 corresponden a emitidos por autoridades administrativas, por un experto constitucionalista y en la jurisprudencia Constitucional. ii) Respecto al punto de que se falsearon los estados financieros de SALUDCOOP EPS OC, y que eso permitió el ilícito aprovechamiento de recursos derivados de las UPC, vemos como se utilizan las supuestas irregularidades contables para imputar directamente a MARIA CAROLINA LAMUS B., cuando la prueba objetivamente apreciada indica otra cosa, es decir se tergiversó el contenido material de las declaraciones rendidas y documentos aportados a lo largo del proceso de responsabilidad fiscal IP-010. […] Nótese entonces, H. Sala, que la elaboración y revisión de los Estados Financieros correspondían a otras áreas de la entidad, lo primero, obviamente, al área de 47 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contabilidad y lo segundo a la revisoría fiscal.
Posteriormente se reportaba a la Superintendencia Nacional de Salud, que era la encargada de ordenar su publicación 46 (Carpeta 148, folios 29779 y ss, Expediente IP-010), para la aprobación de la Asamblea General, todo de acuerdo con la normatividad vigente para esa época. En efecto, el artículo 233 de la Ley 100 de 1993 establece: […] Obsérvese que la Superintendencia debe ordenar la publicación si los Estados Financieros demuestran la situación verídica de la entidad y por obvias razones, lo obligación que le impone a sus vigilados de remitir periódicamente los Estados Financieros se hace para tener a disposición los elementos necesarios para poder validar dicha situación, como aquí efectivamente sucedió. Esa era la información que tenía disponible MARIA CAROLINA LAMUS B., pues para esa época, la propia Superintendencia Nacional de Salud ordenó la publicación de los Estados Financieros de cada uno de los años objeto del proceso de responsabilidad fiscal.
Si ello fue así ¿Por qué debería dudar de que dichos Estados financieros correspondían a la realidad de SALUDCOOP? iii) Adicional a lo anterior, existían otras normativas que le daban total seguridad a MARÍA CAROLINA LAMUS, de que se estaba actuando conforme a la ley. […] Conforme a lo señalado en precedencia, es evidente que la función de las EPS ha sido organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud del POS (ahora PBS) y que para ello se realice con cargo a la UPC.
Así deben gestionar y coordinar la oferta de servicios de salud por 2 vías: (1) directamente, esto es realizando ella misma la prestación de los servicios de salud (art. 156 literal k Ley 100 de 1993) o (2) contratando con IPS externas y profesionales de la salud. vi) (sic) El cambio de posición de la Contraloría General de la República sobre los usos admisibles que las EPS pueden dar a la UPC y a los excedentes, conllevó un debate que fue reconocido por la H. Corte Constitucional. vii) Finalmente, el fallo acusado determinó el factor subjetivo - dolo o culpa grave -, con base en que los pagos a los proveedores se hacían por fuera del término de ley.
Frente a esta postura, se debe advertir, en consonancia con lo alegado en el curso del proceso de responsabilidad fiscal que, dicha afirmación no es correcta. “[…] Error sobre los elementos objetivos […]” 9.39.7. Refirió que las declaraciones de terceros recibidas, en especial quienes fungieron como superintendentes de salud, llegaron a la inequívoca conclusión que las EPS tenían derecho a la legítima ganancia, y que los excedentes de liquidez que quedaran de la UPC se podían utilizar para adquirir activos fijos, por lo que era altamente probable que la parte demandante, en ese marco jurídico, creyera que el optarse por la entidad realizar las inversiones de marras, no incurría en una ilicitud fiscal máxime cuando lo que se buscaba, según lo afirmó enfáticamente en su exposición libre era mejorar la prestación de los servicios de salud. 48 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.39.8.
“[…] La interpretación razonable, denunciada en este acápite, aparece en la valoración de los testimonios y exposiciones rendidos en el curso del proceso de responsabilidad fiscal, concretamente en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el componente de las máximas de la experiencia, como de los documentos que hemos anotado sobre los usos que las EPS pueden dar a los recursos que reciben y sus remanentes operacionales.
En efecto, si se preguntara a una persona del mismo sector de tráfico jurídico de quien está al frente de una EPS, es apenas obvio y del sentido común que siempre o casi siempre que se requiere de un consejo o asesoría en ese tema se acuda a los expertos, tal y como lo hizo SALUDCOOP. La entidad, H. Sala, no buscó consejo en su auxiliar administrativo, en su secretaría o en su conductor.
Acudió al concepto calificado de un ex magistrado de la Corte Constitucional, y la íntima convicción sobre la legalidad de las erogaciones eran tan evidentes que incluso fueron públicas, y por demás era el criterio imperante hace catorce (14) años, es decir para el período comprendido 1998 y 2010. […]” 9.39.9. Concluyó que en el caso sub examine, hubo una interpretación razonable generadora de culpa leve, que por definición excluye el dolo o una culpa grave, toda vez que era altamente probable o generar duda del presunto actuar gravemente culposo de la parte demandante, razón por la cual la única solución al caso concreto era un fallo sin responsabilidad fiscal.
“[…] CARGO
8. INDEBIDA VALORACIÓN DE LA CONDUCTA COMO NEXO CAUSAL FRENTE AL SUPUESTO DAÑO FISCAL […]” 9.40. Adujo que el daño fiscal contenido en el acto acusado no es consecuencia de los actos imputados a la parte demandante, puesto que no hay una relación determinante y condicionante entre la su conducta y el supuesto daño fiscal, por lo que el a quo al resolver este cargo planteado en la demanda indica que la actuación de la demandante si fue determinante y contribuyó de manera directa a la generación, para lo cual se limita a transcribir el fallo acusado.
Finaliza indicando que de no haber mediado las actuaciones y omisiones de la demandante no se habría generado el detrimento de los recursos parafiscales de la salud, sin aplicar algún de test de eliminación o de aptitud que le permita sustentar tal consideración. 49 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.41.
Las pruebas dan cuenta de las condiciones que debe acreditar, - conforme a la jurisprudencia - el nexo causal, esto es, que debe ser próximo, determinante y adecuado y omitir aplicar en debida forma el principio de causalidad adecuada en la valoración que se hizo de la conducta de la actora. La falsa motivación se concretó por prescindir, el fallo acusado, de valorar hechos demostrados en el proceso IP- 010 y dar por cierto un nexo causal que no es determinante entre las conductas de la actora en su condición de Vicepresidente, y ese supuesto daño. 9.42.
Con el contenido de las mismas actas del Consejo de Administración se verifica que la conducta de la actora, cuando estuvo como Vicepresidente, no fue eficiente ni determinante del supuesto daño fiscal. Precisó que: “[…] Lo determinante fueron las decisiones de quienes tenían la competencia y potestad para ello. Los asistentes que no deciden - en una junta directiva - no son relevantes, toda vez que no tienen la competencia y potestad para disponer.
La falta de capacidad de disposición conlleva que su conducta no es significativa ni la directa e inmediata para la ocurrencia del daño. La presencia como funcionario de la empresa en tales reuniones no fue la causa jurídicamente relevante que dio lugar al supuesto daño. Este solo se podía producir y generar en el ámbito del ejercicio de las funciones del Consejo de Administración, siendo este el único órgano junto con la Presidencia Ejecutiva quienes tenían la dirección, orientación, coordinación y control del funcionamiento de SaludCoop. […]” 9.43.
Respecto al período de tiempo de 26 de abril de 2005 al 30 de enero de 2007, en que tuvo la condición de miembro del Consejo de Administración, el aprobar un Estado Financiero no es factor determinante y eficiente para que produzca el daño fiscal. Este tiene lugar cuando se materializa el pago o salida de dinero por la adquisición de los activos hospitalarios, cuando se suscriben los contratos respectivos de las erogaciones cuestionados o se materializa su pago. 9.44.
El acto acusado incurre en falsa motivación al valorar la conducta de la parte demandante como Vicepresidente, y desconocer que no guardó una relación eficiente con el supuesto detrimento patrimonial que establece, toda vez que lo probado acreditó que las decisiones y el poder de mando y dirección de la EPS estuvo concentrada en la Presidencia Ejecutiva sin que fuere determinante y condicionante causa - efecto la conducta de la actora y el supuesto daño fiscal, y en especial por cuanto: 50 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] (i) Pese a que la actora estuvo presente en la mayoría de las reuniones del Consejo de Administración, lo cierto es que como Vicepresidente no votó ni adoptó ninguna decisión. La capacidad decisoria estaba en los miembros del Consejo de Administración. (ii) No se demostró la existencia de un acto que de manera expresa hubiere determinado que las decisiones del Consejo de Administración dependían del visto bueno o concepto favorable de la actora como Vicepresidente.
Es decir que la autonomía del Consejo de Administración no estaba sujeta a algún acto de alguno de los vicepresidentes de la EPS. (iii) Según las actas, lo que se observa es la intervención activa y decisiva de quien era el Presidente Ejecutivo de la organización. Era este quien proponía y defendía los proyectos de inversión e infraestructura hospitalaria, como los gastos cuestionados.
(iv) Es claro que las funciones de ordenación de gasto estaban en el Presidente Ejecutivo y fue este quien las ejecutó y ejerció directamente. Que no los delegó en la actora. Prueba de ello son los contratos en los que no hay firma ni intervención de la actora. (v) No está comprobado, ni podía desprenderse del solo ejercicio del cargo como Vicepresidente, que era este quien ejecutaba los gastos y erogaciones autorizadas por el Consejo de Administración, toda vez que tal atribución era del Presidente Ejecutivo y materializado por el outsourcing contable Procesos y Transacciones P&T, quien tenía las funciones operativas de Tesorería, Contabilidad y Nómina.
Eran estas las dependencias que ejecutaban los gastos y erogaciones ordenados por la Presidencia Ejecutiva y derivadas del marco presupuestal autorizado por el Consejo de Administración, sin necesitar de convalidación de alguna vicepresidencia. […]” “[…] CARGO
9. IMPROCEDENCIA DE LA SOLIDARIDAD […]” 9.45. El tribunal, en la sentencia proferida en primera instancia, desconoce lo dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil, y mantiene la procedencia de la solidaridad frente a la parte demandante a pesar de considerar que su conducta no concurrió en la totalidad del espacio temporal comprendido entre 1998 y 2010, pero pasa por alto que no hay unidad de objeto frente a la obligación de resarcimiento que impone el acto acusado.
Al estar demostrado que la actora solo tuvo la condición de miembro de Consejo de Administración entre abril 26 de 2005 y enero 30 de 2007 y como Vicepresidente entre octubre 25 del 2005 y febrero 2 del 2012, la cuantía inicial de su responsabilidad debía reducirse al daño que se concretó en el período de tiempo como miembro de Consejo. 9.46.
“[…] Tampoco es aplicable el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, en tanto, los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia. De aplicarla, conlleva su 51 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación retroactiva, violatorio del artículo 29 de la Constitución Nacional.
Esta disposición de la ley 1474 de 2011 es una norma sustancial y no procedimental que no es preexistente a los hechos objeto del proceso de responsabilidad fiscal IP-010. […] No resulta procedente el artículo 24 de la Ley 222 de 1995 que contempla la responsabilidad solidaria respecto de los administradores de las organizaciones sociales.
La Sentencia del H. Tribunal, en una aplicación indebida desconoce que la responsabilidad de los administradores por sus actos u omisiones no puede ampliarse a la persona jurídica, por ser una entidad diferente de sus administradores y esta norma sancionatoria es expresa en restringir esa solidaridad entre los administradores sin que se extienda a la sociedad o ente jurídico.
En el presente caso como la persona jurídica de SALUDCOOP también fue declarada responsable fiscal, excluye una solidaridad impuesta con apoyo en la referida norma de la Ley 222. […]” 9.47. La sentencia limita la responsabilidad de la parte demandante al período en que tuvo la condición de miembro del Consejo de Administración y Vicepresidente, pero no resulta coherente al hacerla responsable fiscal por todo el año 2005, desconociendo que tal condición solo la adquirió desde Abril 26 de dicho año. “[…] Resulta exorbitante que el cálculo del daño a su cargo se le agregue la fracción entre Enero 1 del 2005 y Abril 26 del 2005.
No hay sustento legal ni constitucional imponer una responsabilidad que no es consecuente con los periodos por los cuales se dice ejerció gestión fiscal. Si el acto acusado no tiene el cuidado de precisar con certeza el daño entre las específicas fechas en que se considera se tuvo la condición de gestor fiscal, ello no puede llevar a que la judicatura extienda la responsabilidad a todo un año completo desconociendo el exacto período de tiempo como gestor fiscal. […]” Actuación en segunda instancia Admisión del recurso 10.
El Despacho sustanciador, mediante providencia de 7 de octubre de 2024 admitió el recurso de apelación.6 6 Cfr. Índice del aplicativo web SAMAI. “22Autoqueadmite_20140142201ADMITERFp(.pdf) NroActua 4” 52 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 11. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo sobre el régimen de responsabilidad fiscal; v) el acervo probatorio; y vi) análisis del caso concreto. Competencia de la Sala 12. Vistos el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20197, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 13.
Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2024 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Actos administrativos acusados 14. Los actos administrativos acusados son los siguientes8: 14.1. El fallo con responsabilidad fiscal núm. 001890 de 13 de noviembre de 2013, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL IP 010 DE 2011 […]”: “[…] 5.4. Del caso concreto 5.4.1.
De la calidad de los recursos involucrados 7 “[…] Reglamento interno del Consejo de Estado […]”. 8 Se procede a transcribir la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 53 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este Despacho entra a presentar los argumentos de autoridad que le permiten calificar los ingresos recibidos por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. por concepto de UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanciones por inasistencia, recobros NO POS y recobros ARP – ARL, (Administradora de Riesgos Profesionales – Laborales), así como sus rendimientos financieros, como recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de naturaleza parafiscal que no pueden incorporarse a su patrimonio ni confundirse con sus propias rentas ni bienes.
Para el efecto, se explica la naturaleza de las EPS y de los ingresos que se consideran de naturaleza parafiscal, así como los costos en salud y gastos administrativos que se les permite imputar a dichos recursos públicos. Finalmente, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico prevé que las EPS generen ingresos propios, se expondrá el régimen especial de gastos administrativos, operaciones de financiación y de inversiones que solamente se puede financiar con cargo a estos recursos y no contra los recursos del Sistema. […] Sin embargo, lo que se evidencia en el acervo probatorio del presente proceso es que la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. no solo desvió los recursos del SGSSS para realizar gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico así como actividades de inversión y financiación no autorizadas, sino que con esta práctica sistemática entró en mora en el pago de las cuentas con los proveedores de servicios de salud diferentes a su red propia, apalancándose en estos proveedores de manera injustificada postergando el cumplimiento de sus obligaciones con el SGSSS con cuentas por pagar mayores a 30 días, 60, 90, 180 y más de 360 días, con el propósito de financiar con cargo al flujo de efectivo que le proporciona el mismo Sistema aquellos gastos e inversiones no autorizadas y que desvían dichos recursos públicos del ciclo y la destinación específica que deben cumplir.
Con dicha práctica, la EPS no solo produce un daño fiscal configurado con el uso indebido o desvío de los recursos del SGSSS en beneficio o provecho privado de la propia EPS directamente o a través de sus subordinadas, y de terceros, sino que pone en riesgo la liquidez y sostenibilidad financiera del Sistema en su conjunto. […] Se presenta una primera tabla (tabla No.1) en la cual se detallan las actividades de operación en los ingresos y egresos de efectivo durante el periodo que es anual.
Para efectos del análisis, dichos ingresos se clasifican en: Parafiscales (por concepto de UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanción por inasistencia, recobros NO POS, recobros ARP, superávit fondo incapacidades, aprobación rendimientos financieros cuentas recaudadoras cotizaciones, deudores proceso compensación y Fondo Alto costo resolución 4918 – 2009) y no parafiscales (por concepto de duplicados de carnés, atención a particulares, recobros SOAT y recaudo cartera otros ingresos); siendo estos últimos los que este Despacho califica como recursos propios generados en la operación. A reglón seguido, las salidas de efectivo (egresos) con cargo a los recursos del SGSSS incluyen tanto el efectivo pagado a los prestadores del servicio de salud, como los gastos administrativos que guardan relación de causalidad con el objeto social principal de la EPS Saludcoop OC, que es el aseguramiento en salud que se muestran en la tabla No. 1, como egresos parafiscales.
De igual manera se discriminan los egresos o salidas de efectivo, que no guardan relación de causalidad y que deben ser financiados exclusivamente con recursos 54 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propios, para lo cual se toma la información directamente de los libros auxiliares de SaludCoop Eps Oc, a saber: 1) Remodelaciones: Este rubro contiene el desvío de recursos consistente en aquellas erogaciones para financiar adecuaciones físicas y remodelaciones en clínicas de la red propia, que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 2) Proyectos: Esta cuenta contiene el desvío de los recursos que se inyectaron a los proyectos de infraestructura hospitalaria que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 3) Mejoras en Propiedad Ajena: Contiene los gastos generados en las remodelaciones de clínicas de terceros a título de arriendo que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 4) Patrocinios (Copa Nacional SaludCoop, Copa Internacional, Torneos de Golf, Patrocinio Club Deportivo y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, entre otros): Estas cuentas registran los gastos relacionados con patrocinios a eventos deportivos que no guardaban relación de causalidad con la prestación del servicio de salud a los afiliados, ya que el patrocinio económico de dichos eventos deportivos implicaba un gasto cuyo propósito era fortalecer un nombre comercial o marca que acrecentara exclusivamente el valor patrimonial de la empresa Cooperativa SaludCoop EPS. 5) Lencería para Clínicas: Este rubro contiene el desvío de recursos por erogaciones relacionadas con la dotación de las clínicas de la red propia que deben financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 6) Bonificaciones: Este rubro contiene el desvío de aquellas erogaciones pagadas a la Alta Gerencia autorizadas por el Consejo de Administración que deben financiarse con los ingresos propios que generen en sus actividades o con los excedentes o beneficio neto que generen en la operación. 7) Honorarios de Abogados: Este rubro contiene el desvío de recursos que se registran como gastos por concepto de asesoría jurídica para la prestación de servicios profesionales no relacionadas con las actividades de aseguramiento en salud, tales como atención de tutelas en salud, reclamaciones de recobros ante las ARP y FOSYGA, etc…, para lo cual constituyó a la Subordinada Jurisalud y no para pagos de honorarios por defensa penal, disciplinaria o fiscal de los administradores de la EPS o para la representación de los intereses judiciales o extrajudiciales de los intereses comerciales o corporativos de la EPS y tampoco de sus prestadoras y demás empresas subordinadas. 8) Arrendamientos: Este rubro contiene el desvío de recursos de aquellas erogaciones relacionadas con los contratos de arrendamiento de clínicas que deben 55 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co financiarse con los ingresos que genere de manera autónoma la operación de dicha red. 9) Gastos de Viaje: Este rubro contiene el desvío de recursos en que se registran los gastos por concepto de transporte y hospedaje de directivos y familiares a destinos nacionales e internacionales para eventos sin ninguna relación de causalidad con la garantía de prestación de los servicios de salud incluidos en el POS en beneficio de los afiliados al SGSSS. 10) Donaciones: Este rubro contiene el desvío de los recursos para la entrega de efectivo a título gratuito que debieron financiarse con recursos propios excedentes del beneficio neto.
Los gastos de remodelación, mejoras y patrocinios se encuentran registrados contablemente como diferidos, es decir, que compromete el valor pagado en forma anticipada por el ente económico a terceros por dichos conceptos y que luego son objeto de amortización o extinción gradual correspondiente a las alícuotas mensuales resultantes en el plazo pactado en el respetivo contrato de arrendamiento. […] Esta tabla 2, que detalla los ingresos y egresos generados en las actividades de financiación, se discriminan en primer lugar, los ingresos generados del SGSSS que tienen como propósito cubrir exclusivamente déficits de tesorería ocasionados en el proceso de compensación para la atención de obligaciones con proveedores de servicios de salud y gastos administrativos que tengan relación de causalidad con gasto médico.
En segundo lugar, se discriminan otras actividades de financiación las cuales se consideran generadoras de recursos propios, tales como: Operaciones con subordinadas, operaciones de leasing para la adquisición de equipos médico - científicos, préstamos a largo plazo para financiación de infraestructura y por concepto de recaudo de aportes sociales.
En relación con los egresos o salida de efectivo dentro de la actividad de financiación, se presentan los pagos de préstamos a corto plazo que se aceptan con cargo a recursos del SGSSS, siempre y cuando correspondan a operaciones destinadas a cubrir déficits de tesorería ocasionados en el proceso de compensación para la atención de obligaciones con proveedores del servicio de salud y gastos administrativos que guarden relación de causalidad con el gasto médico.
También se presentan los egresos en las actividades de financiación que de ninguna manera se admite que puedan efectuarse con cargo a los recursos del SGSSS y deben pagarse con recursos propios, tales como: amortización de leasing (para adquisición de equipos médico-científicos para beneficio de las instituciones que conforman su red propia), pagos de préstamos a largo plazo y pago de intereses por obligaciones financieras, incluidos intereses de mora y sobregiros no relacionados con la garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS y el gasto administrativo que guarde relación de causalidad con el gasto médico. 56 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, no se admite que se paguen por parte de SALUDCOOP EPS OC., con cargo a recursos del SGSSS las siguientes actividades de financiación: 1) Amortización de Leasing: Este rubro contiene el desvío de recursos para la financiación de la adquisición o arrendamiento financiero de equipo médico científico y otros activos destinados a la prestación directa de servicios de salud por parte de la red propia de la EPS.
Estos costos financieros sólo son admisibles con cargo a los recursos propios que generen estas unidades de negocio subordinadas atendiendo a la autonomía financiera y administrativa que la ley le impone a la EPS. 2) Pago de intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y sobregiros: Este rubro contiene el desvío de recursos para el pago de los costos de financiación de créditos de corto plazo que no están destinados a cubrir déficits de tesorería originados en los procesos de compensación para el pago de obligaciones con proveedores de servicios de salud y los gastos administrativos que guardan relación de causalidad con el gasto médico.
El Despacho le da el mismo tratamiento al pago de intereses de mora causados y al cubrimiento de sobregiros originados en operaciones financieras que no guardan ninguna relación con la garantía de la prestación de los servicios de salud incluidos en el POS ni con el gasto administrativo que guarda relación de causalidad con este gasto médico. 3) Pago de Préstamos de Largo Plazo: Este rubro contiene el desvío de recursos para el pago de los costos de financiación de créditos de largo plazo que corresponden a aquellos destinados a financiar construcción de infraestructura y otras actividades que no guardan relación con el aseguramiento en salud y que por la naturaleza de estos créditos tienen el propósito de financiar precisamente aquellas actividades que exceden el objeto principal definido por la ley para una EPS., como la construcción de clínicas y otro tipo de infraestructura que fortalece es el patrimonio de la EPS en detrimento de los recursos que debe financiar el SGSSS. 4) Devolución Aportes Sociales.
Este rubro refiere el desvío por egresos que como consecuencia del retiro periódico de asociados se deba al interior de la EPS con cargo a los recursos del SGSSS. […] Se tiene una tercera tabla (Tabla No 3), que describe los ingresos y egresos originados por la EPS en las actividades de inversión. En primer término, se discriminan los ingresos producto de la redención de inversiones temporales (inversiones inferiores a un año que se registran como equivalente de efectivo, tales como CDT, CDAT que están directamente relacionadas con las actividades propias del aseguramiento y que están autorizadas por la ley y el reglamento.
En segundo lugar, se presentan los ingresos producto de la venta de inversiones, propiedad, planta y equipo e intangible. Así mismo se discrimina el efectivo generado por la venta o redención de las inversiones que se debieron realizar con recursos propios, tales como ingresos por intereses de inversiones a corto plazo, recaudos propios, tales como ingresos por intereses de inversiones a corto plazo, recaudos producto de la venta de inversiones 57 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co temporales, venta de propiedad planta y equipo, venta de intangibles y de inversiones permanentes. […] Asimismo, se relacionan los conceptos que reflejan el efectivo usado en actividades de inversión que debieron realizase con recursos propios, así: 1) Adquisición o construcción de Inmuebles.
En este rubro se agrupa la compra de inmuebles para clínicas, lotes y construcciones sobre los mismos, bienes y construcciones que debían ser asumidas con recursos propios, pero que según demuestran los estados financieros se realizaron con cargo a los recursos del SGSSS. […] 2) Adquisición de Equipo Médico Científico. Corresponde a las compras de equipos para dotar las clínicas adquiridas o construidas por SaludCoop EPS, que si bien eran utilizados en la prestación de servicios de salud a cargo de las Red Propia, debieron ser adquiridas con recursos propios y no con los recursos del SGSSS, como lo evidencian los registros analizados. 3) Otras Adquisiciones de Propiedad Planta y Equipo.
En este rubro fue analizada la adquisición de otros bienes destinados no solo a la dotación de clínicas, sino a fines diversos; como ejemplo de ello se cita la compra de Baldosas de lujo en la República de China, esto atendido con recursos del SGSSS. 4) Adquisición de Propiedades por la modalidad de Leasing o arrendamiento financiero: En este rubro se registran los valores de los egresos por concepto de adquisición de activos como equipos médico-científicos por la modalidad de arrendamiento financiero o leasing que se lleva a cabo mediante las entidades financieras debidamente autorizadas para el efecto como sociedades de financiamiento comercial.
La empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. realizó operaciones de leasing durante el período analizado para la adquisición de dichos equipos con destino a las unidades de negocio y subordinadas para ser utilizados e incorporados al costo de los servicios de salud que ellas prestan a los usuarios del SGSSS y, por lo tanto, el costo financiero del arrendamiento o adquisición bajo esta modalidad debió atenderse con recursos propios.
En este sentido, la amortización de estas operaciones de arrendamiento financiero corresponden a la alícuota establecida como resultado de aplicar los índices variables de conformidad con la fórmula considerada en los respectivos contratos de leasing y deben financiarse con recursos propios. 5) Adquisición de Crédito Mercantil en Inversiones Permanentes.
Se entiende por Crédito Mercantil formado, a la luz de la doctrina contable y financiera, el activo intangible que corresponde a la estimación de futuras ganancias en exceso de la expectativa normal, o a la estimación de la valoración anticipada de la potencialidad del sobre el valor en libros en la compra de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, en el caso que la EPS inversionistas adquiera el control sobre el mismo.
No es procedente el registro de un crédito mercantil negativo en la adquisición de una subordinada. En este orden de ideas, el registro de un crédito mercantil aplica 58 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exclusivamente en el evento en que se pague un monto adicional sobre el valor en libros de la inversión efectuada, siempre que en el caso específico se presenten los presupuestos de control señalados. […] 6) Inversiones Permanentes.
Este rubro contiene los títulos valores y demás documentos respecto de los cuales SaludCoop EPS, en calidad de inversionista tiene el serio propósito de mantenerlas hasta la fecha de su vencimiento, de su plazo de maduración o redención, cuando fuere el caso, o de mantenerlas de manera indefinida cuando no estuvieren sometidas a término. En este último caso, para poder catalogar una inversión como permanente, ésta debe permanecer en poder del mismo inversionista cuando menos durante tres años calendario, contados a partir de la fecha de su adquisición, sin perjuicio de clasificarla como tal desde esa misma fecha.
Se reitera como se indicó en párrafos precedentes que estas inversiones debían atenderse con recursos diferentes a los provenientes del SGSSS. 7) Adquisición y Capitalización de Ciudadela Salud. Del análisis de las pruebas allegadas al proceso se encontró una serie de documentos (fl. 23196 a 23231) que dan cuenta de graves situaciones irregulares a través de las cuales se canalizaron recursos con el objeto de capitalizar el Proyecto denominado "Ciudadela Salud" que según los mismos, ascendieron a $30.285.514.457,00 (fl. 23208); entre las operaciones identificadas, se tiene compraventa de Acciones por valor $7.560 millones; desembolsos a título de pago a proveedores (costo directamente asociado a la prestación del servicio de salud) por valor de $2.110.718.824; desembolsos a través de la Fiduciaria Corficolombiana a título de préstamos a favor de Ciudadela Salud por valor de $8.406.645.975; adquisición créditos a corto plazo pero destinados a favor del mencionado proyecto por valor de $10.947.049.868.
De estos documentos llama la atención aquel obrante a folio 23196 correspondiente a una factura fechada 13 de abril de 2010, por valor de $15.164.608.887 que según el concepto, lejos de importar el cobro de un bien o servicio lo que indica es que se trata de un "reembolso convenio asistencia técnica" a favor de Ciudadela Salud. El representante legal de Ciudadela Salud señor Tito Arcadio Perilla Cepeda, emite documento a través del cual reclama por el contenido de la factura de venta No. PCSC-I, argumentando que no cumple con los requisitos establecidos por Código de Comercio y el Estatuto Tributario.
En atención a la descripción o concepto por el cual supuestamente fue expedida la referida factura esto es "reembolso convenio asistencia técnica y pago de intereses del mismo convenio", así como la existencia en los diferentes proyectos de presupuesto en los cuales se incluyeron de manera permanente dentro del título Gastos operacionales de Administración, concepto honorarios y componente "Asistencia Técnica", recursos por un monto de $41.523.475.971,00 […] Así mismo, de la información exógena reportada por la referida EPS a la Administración de Impuestos Nacionales, se evidenciaron pagos declarados a favor de terceros por concepto de asistencia técnica.
Como consecuencia de lo anterior se evidencian serios indicios de la probable existencia de otros desvíos de recursos, se considera pertinente dar traslado con el 59 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fin de abrir una investigación fiscal por este concepto, para establecer si fueron sufragados con cargo a recursos del SGSSS. 8) Efectivo usado en aportes corporaciones: Corresponde al efectivo entregado por la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C. por concepto de inversiones realizadas en otras entidades cuya naturaleza jurídica corresponde al sector cooperativo. 9) Efectivo usado en Contratos de Promesas de Compraventa de Clínicas, Se observa en el expediente a folios 7973 a 8066, celebración de promesas de compraventa que revelan operaciones comerciales con inclusión del pago de arriendos entre otros, que generaron obligaciones a cargo de SaludCoop. Todo lo anterior con cargo a los recursos del SGSSS.
Por lo anterior, el monto del daño endilgado corresponde al valor pagado por concepto de cuotas amortizadas, correspondientes a los contratos de promesa de compraventa de clínicas e inmuebles destinados a la prestación directa de servicios de salud, de propiedad de Construclínicas y otros. Se observa que las anteriores operaciones, son mecanismos que buscaban crear títulos de deuda legales que a la postre sirvieran de instrumento para desviar recursos del Sistema, no sólo para acrecer a largo plazo (12 años) el patrimonio de la EPS, como también para ganar la depreciación, haciendo la precisión que respecto de la depreciación esta no se puede predicar de SaludCoop, pues es claro que solo puede predicarse del dueño del bien, que para el caso concreto sería Construclinicas, dueña de la mayoría de las clínicas en las que opera Saludcoop, ya que como se señala en los contratos de promesa de compraventa, Saludcoop un mero tenedor del bien prometido, y no como lo pretende hacer, como recursos propios, ver el apoderado Ortíz Gutiérrez en sus argumentos de defensa, Como ilustración de esta actividad se tiene el caso de la adquisición de las Clínicas de Neiva, Tunja y Materno Infantil de Bogotá. […] DAÑO CONSOLIDADO Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generados de daño, por lo tanto, estos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo.
Por tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a lo largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no han retornado a los flujos del sistema. - SECUENCIA ANUAL DEL DAÑO FISCAL – Período 1998 a 2001.
Para los tres primeros años (1995, 1996 y 1997) y luego de analizado el material probatorio, no se evidenciaron hechos generadores de daño, por lo tanto, estos no se toman ni valoran dentro de la determinación del mismo. Por 60 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal motivo en el caso concreto, se parte desde el año 1998 donde se inician las prácticas que generan de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío a lo largo de los años de los recursos parafiscales y que hoy no hay retorno a los flujos del Sistema. […] Para el período comprendido entre 1998 y 2010, el daño fiscal asciende a la suma total de UN BILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.053.352.140.620, 61 /Cte), suma que indexada a octubre 31 de octubre de 2013 asciende a UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072,78).
Así las cosas y de conformidad con lo expresado en párrafos anteriores se tiene que el valor del daño sin indexar asciende a la suma de $1.053.352.140,629,61 (un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos), así: […] Administración de Saludcoop Ahora bien, como se ha señalado están llamados a responder fiscalmente las personas que en cumplimiento de funciones y roles estatutario y legal a cargo de la EPS, intervienen en una relación próxima y necesaria con la gestión y en desarrollo de lo cual generen o contribuyan a generar el daño fiscal.
En efecto, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, el daño que da lugar a la responsabilidad fiscal es aquel que se causa “en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta”, así mismo, dispone el artículo 6º de la misma obra que el daño fiscal “podrá ocasionarse por acción u omisión de servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”.
Sujetos a partir de una relación jurídica funcional, ingresan al ámbito de las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que delimitan la gestión fiscal. 61 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Con fundamento en lo anterior, no es posible sostener que por virtud de las calidades especiales que el Estado les exige a las EPS para habilitarlas jurídicamente en el ejercicio de las atribuciones delegadas en la Ley 100 de 1993, resulten excluidas de las responsabilidades de la gestión fiscal y disposición de los recursos públicos, las personas naturales que ejercen la administración de dichas empresas, pues es justamente a través de dichas personas naturales como actúan estas empresas.
Son titulares de estos mecanismos los que no solamente comprometen con sus determinaciones la voluntad y responsabilidad fiscal de la misma EPS, sino que, al adoptar decisiones que puede afectar la adecuada administración de los mismos, también están llamados a responder por los daños que generen o que contribuyan a generar en el ejercicio de sus deberes funcionales relacionados con el destino final que se les dé a los citados recursos […] DIRECTIVOS DE SALUDCOOP EPS O.C. […] MARÍA CAROLINA LAMUS BECERRA.
De conformidad con el auto de imputaciones, se le endilga a la Señora María Carolina Lamus Becerra, en su calidad de Directivo de SaludCoop EPS OC., en los cargos de VicePresidente Administrativa entre Octubre del 2005 y febrero de 2012; y, como miembro del Consejo de Administración para el periodo 2005-2006, en cuyo ejercicio, intervino en los hechos objeto del proceso que nos ocupa.
A folio 22737 a 22757 se acredita que la Señora Lamus Becerra fue miembro del Consejo de Administración, para los años 2005 y 2006. A folio 25917 figura que la Señora María Carolina Lamus Becerra, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.789.782, laboró en la empresa SaludCoop EPS OC., desde el día 17 de Enero de 2000 hasta el día 2 de Febrero de 2012.
Que dentro de los cargos ejerció el cargo de VicePresidente Administrativa desde el 24 de octubre de 2005 al 02 de Febrero de 2012. En su condición de miembro el Consejo de Administración Dado que como Directivo, la Señora María Carolina Lamus Becerra, ocupó inicialmente el cargo de integrante del Consejo de Administración, durante 2005 2006, se procede a estudiar su actuación e intervención en los hechos que se debaten.
Al analizar las funciones a cargo de dicho Consejo de Administración, conforme obra a folios 22733, se destacan, entre otras: ✓ Expedir normas para la organización y dirección de SaludCoop EPS OC. 62 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ✓ Reglamentar los diferentes servicios y adoptar la estructura de las tarifas que han de comprarse. ✓ Determinar la cuantía de las atribuciones permanentes del Presidente Ejecutivo para celebrar operaciones. ✓ Autorizar al Presidente Ejecutivo en cada caso para llevar a cabo operaciones que excedan dicha cuantía y facultarlo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles. ✓ Examinar los informes del Presidente Ejecutivo, el revisor fiscal y la junta de Vigilancia y pronunciarse sobre ellos. ✓ La de aprobar o improbar los estados financieros que se sometan a su consideración. ✓ Estudiar y aprobar el proyecto de presupuesto económico que le someta la Presidencia Ejecutiva y velar por su adecuada ejecución. ✓ Rendir información a la Asamblea General sobre las labores realizadas en el ejercicio y presentar un proyecto de destinación de excedentes.
Como puede apreciarse el Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC., ha tenido a su cargo el conocimiento, la discusión, el discernimiento de todas las operaciones que manifestadas en inversiones y en adquisiciones con recursos parafiscales del sistema de seguridad social en salud, acrecentaron el patrimonio y los intereses económicos de la EPS y de sus empresas vinculadas.
Así, en la aprobación o improbación de los Estados Financieros de cada ejercicio, los miembros del Consejo de Administración fueron conscientes de todas las transacciones, movimientos y cambios en los activos y pasivos de la empresa; y, por tanto, estuvieron en toda la capacidad y posibilidad de acceder y conocer los pormenores de los actos de comercio y otro tipo de transacciones que sirvieron para el desvío de los recursos parafiscales en beneficio privado de la empresa y de sus vinculadas.
Venir a estas alturas a sostener que en la imputación debla identificarse uno a uno los actos de comercio, como si todas las operaciones por mandato de la ley no debieran estar reflejadas a cabalidad en unos estados financieros que fueron debidamente dictaminados, no solo resulta desatinado sino consiste en un argumento contrario a los deberes legales y estatutarios de los miembros del Consejo de Administración, de la propia EPS y de sus directivos.
Por otra parte, con la función atinente a estudiar y adoptar el presupuesto para cada ejercicio, los miembros del Consejo de Administración, en el ejercicio de sus deberes funcionales, tuvieron toda la posibilidad de dirimir y discernir partida por partida, rubro por rubro, proyecto por proyecto; y por consiguiente, de saber a ciencia cierta si el destino que la Presidencia Ejecutiva y los vicePresidente s le daban a los recursos parafiscales a cargo de SALUDCOOP EPS OC., se adecuaban o no se adecuaban a los mandatos y destinos impuestos por la Constitución y la ley.
En relación, con las funciones que hemos destacado, se aprecia que por virtud de sus deberes estatutarios y legales los miembros del Consejo de Administración si tuvieron la capacidad de conocer las operaciones que confluyeron al daño fiscal que se acredita en el proceso que nos ocupa, todos sus pormenores. Tanto en los perfiles de los negocios en que se concretaron, como en el reflejo de las mismas en la situación financiera de la empresa.
En tal sentido, puede inferirse que en el periodo que es objeto de pronunciamiento en el proceso que nos ocupa el Consejo 63 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Administración intervino de manera directa y activa, en las determinaciones que reflejadas en los estados financieros y en los presupuestos de la empresa, se tradujeron en el desvío y apropiación de recursos públicos, que se ha acreditado de la manera como ha quedado descrito en el acápite concerniente al daño. La intervención de los miembros del Consejo de Administración y el marco de sus atribuciones también permite inferir que si tenían capacidad de determinar la disposición de los recursos públicos que administraba la EPS y, por consiguiente, que sus actuaciones se desarrollaron y concretaron en el ámbito de la gestión fiscal bien a través de actuaciones concurrentes y bien, a través de determinaciones que contribuyeron a la consolidación del daño. consolidación del daño. Así las cosas, es indubitable que entre la gestión atribuida a los miembros del Consejo de administración, por virtud de la habilitación jurídica a la EPS que regentaba, en el marco de la Ley 100 de 1993 y el daño acreditado en el proceso que nos ocupa, existe un directo nexo de causalidad puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones como miembros del Consejo de administración quienes intervinieron y contribuyeron a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
Sin dicha participación del Consejo de administración, SALUDCOOP no hubiera estado en condiciones de generar el daño fiscal que se le atribuye pues como fluye de la valoración probatoria, todas las operaciones que han sido objeto de imputación se desarrollaron como consecuencia de las decisiones tomadas entre otros, por los miembros del Consejo de administración. Para el caso de la Señora Lamus, como directivo y miembro del Consejo de Administración las pruebas que obran en el expediente se puede apreciar lo siguiente: Aprobación de Presupuestos.
De conformidad con la prueba obranţe a folios 28989 y ss., se observa que junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., la señora Lamus Becerra participó en la sesión del día 14 de diciembre de 2006 según Acta 147 en la que se aprobó por una parte, el presupuesto para el año 2007, sometido a su consideración por la Presidencia Ejecutiva y Administración de la EPS, y por otra, la administración de la EPS quedó habilitada para ejecutar durante el ejercicio, entre otras, las siguientes operaciones: honorarios asesoría jurídica por $2.564.546.121, asesoría financiera por $1.237.165.950, asesoría técnica por $6.577.095.133, arrendamientos (construcciones y edificios) por $3.970.604.975, gastos de viaje por $2.018.906.708 e inversión en infraestructura por $82.743.496.366,84 1 En efecto, las partidas que se mencionan hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no pueden financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que dichas partidas aprobadas para el presupuesto de 2007, solo 64 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2006, se infiere con total claridad que dichas partidas, sobre actividades operación, financiación e inversión, se concibieron sin duda tomando en cuenta que para su ejecución se utilizarían los recursos parafiscales del SGSSS.
De conformidad con la prueba obrante a folios 28921 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., participó en la sesión del dia 29 de noviembre de 2005 según Acta 134, de un lado que se aprobó el presupuesto para el año 2006, sometido a su consideración por la Presidencia Ejecutiva y Administración de la EPS, y de otro, la administración de la EPS quedó habilitada para ejecutar durante el ejercicio, entre otras, las siguientes operaciones: construcción y remodelación de bienes por $89.386.212.068, honorarios por asesoría jurídica por $1.824.124.62, asesoría financiera por $1.408.149.340, a Heón $4.468.319.997, arrendamientos de construcciones y edificaciones $3.041.290.817, gastos bancarios $2.667.774.375, intereses de $6.741.884.040, amortización de créditos $26.158.098.384, gastos de viaje $1.803.005.089 y construcción y remodelación de inmuebles $89.386.212 En efecto, las partidas que se mencionan hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no pueden financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que dichas partidas aprobadas para al presupuesto de 2006, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2005, se infiere con total claridad que dichas partidas, sobre actividades operación, financiación e inversión, se concibieron sin duda tomando en cuenta que para su ejecución se utilizarían los recursos parafiscales del SGSSS Adopción de Estados Financieros.
De conformidad con la prueba obrante a folios 28937 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., estuvo presente en la sesión del día 31 de enero de 2006, según Acta 136 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2005. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2005, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2005, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2005, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y 65 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. De conformidad con la prueba obrante a folios 28998 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., estuvo en la sesión del día 30 de enero de 2007, según Acta 148 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2006.
Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2006, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2006, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2006, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. En su condición de VicePresidente Administrativo Respecto de la señora Lamus Becerra, en calidad de directivo en el cargo de VicePresidente Administrativo, de las pruebas que obran en el expediente se puede apreciar lo siguiente: De conformidad con la prueba obrante a folios 29044 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., estuvo en la sesión del día 31 de enero de 2008, según Acta 161 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2007.
Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2007, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2007, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados 66 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del ejercicio del año 2007, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. De conformidad con la prueba obrante a folios 29118 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., asistió a la sesión del día 17 de febrero de 2009, según Acta 173 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2008.
Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen nexo de causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2008, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2008, sólo podía atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2008, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades de operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. De conformidad con la prueba obrante a folios 29159 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC.
EPS OC., estuvo en la sesión del día 02 de febrero de 2010, según Acta 184 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2009. Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2009, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2009, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2009, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades de operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. 67 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con la prueba obrante a folios 29212 y ss., se observa que, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., se hizo presente en la sesión del día 02 de febrero de 2011, según Acta 196 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2010.
Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2010, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2010, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2010, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades de operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. Como se aprecia a folios 22769, acta No. 18; 22781 y ss., acta 19; 22806, Acta No. 21; 22839 reverso y ss., Acta No. 22; 22880, Acta No. 25; 22907 y ss., Acta No. 26, en las cuales se aprobaron los Estados Financieros para los años 2005 a 2010, en la Asamblea General de Asociados, participó la imputada Lamus Becerra, en su condición de VicePresidente Administrativo, lo que permite vislumbrar que la imputada tenía acceso a todos los pormenores relacionados con la disposición de los gastos atribuibles a la organización. Así mismo como obra a folio 22824, se presenta en el acápite gestión administrativa en el punto 3 una coordinación nacional de nómina, punto 14, empresas administradas mencionando que para el año 2007, la coordinación nacional de nómina amplió su campo de operación con la administración de nómina para empresas externas del Grupo SaludCoop, administrando 61 empresas del Grupo SaludCoop y 13 empresas externas con 496 funcionarios según se detalla: crono envíos masivos Ltda., Coodontologos y Healt Society S.A; de igual manera asumió la administración de la nómina de la clínica Santa Cruz de la Loma a partir de abril de 2007, adicionalmente a folio 22830 vito, se señala que para el año 2007 se aplicó el instructivo avalado por la VicePresidencia Administrativa para el proceso de predios en arrendamiento.
Se establecieron las minutas únicas para el contrato de arrendamiento, cesiones, otro si, transacciones y entregas. Igualmente se llevó a cabo el manejo de los arrendamientos en la dirección administrativa nacional con el fin de determinar el inventario de sedes en arrendamiento, conciliar ajustes y aplicar los incrementos en los meses y valores acordados, evitando sanciones y multas que se estaban generando por estos conceptos., además contando con el 95% del total el consolidado de contratos.
Adicionalmente en el área de importaciones se presentó el total de importaciones de equipos médicos en el año 2007 que fue por un valor de $15.247 millones frente a un total de importaciones del año 2006 de $6.703 millones. De igual manera se relaciona el consolidado por cada uno de los proveedores a quienes se les compró 68 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equipos médicos para las clínicas Pereira, Tolima y Santa Marta en el año 2006.
Se presentó el consolidado por cada uno de los proveedores a quienes se les compró equipos médicos durante el 2007, para dotación a nivel nacional a las diferentes clínicas del Grupo Empresarial, especialmente para la apertura de clínica la Calera, Clínica de Medellín y Central de Urgencias calle 100, dotación para clínica Jorge Piñeros Corpas, Clínica Santillana, Clínica Juan Luis Londoño, sede de la calle 56 de Laboratorios Bioimagen, entre otras.
Por otra parte, de la estructura organizacional de SaludCoop, se observa a folio 40, que la VicePresidente Administrativa, estaba a cargo de la dirección y coordinación de la gestión administrativa, de los proyectos de inversión infraestructura y de la actividad de organismos como IAC Gestión Administrativa y Procesos y Transacciones, que intervenían en la actividad relacionada con el gasto administrativo y la contabilidad.
Es indudable que la VicePresidencia Administrativa al trabajar de la mano de la Presidencia Ejecutiva, pues apoyaba la labor de ejecución, tenía a su cargo, conocimiento y dominio, buena parte de las operaciones de la Organización y que, por tanto, intervenía en las modalidades de operaciones que se tradujeron en el desvío de los recursos parafiscales del SGSSS en beneficio privado de SALUDCOOP EPS Y OC., y en el de sus vinculadas.
Lo anterior a su vez es consistente con las funciones de la vice Presidente Administrativa que obran a folios 25918, tales como la de garantizar el cumplimiento de las decisiones tomadas por el Presidente Ejecutivo, supervisar la operación logística de las diferentes áreas de la compañía; así como la de proponer las estrategias que conlleven al adecuado control del gasto administrativo, sin que con ello se vea afectado el normal funcionamiento de la operación a nivel administrativo.
Otras Pruebas. a) Participación en otras Sociedades. La señora Lamus Becerra, […]como miembro de junta directiva de algunas de las empresas que hacen parte del entramado empresarial SaludCoop EPS OC., como se observa a continuación: CARGO EMPRESA MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA CLÍNICA MARTHA S.A. MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA CLÍNICA PAMPLONA MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA CLÍNICA SALUDCOOP LOS ANDES S.A. MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA CLÍNICA SANTA CRUZ DE LA LOMA S.A. MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA COOPERATIVA EPSIFARMA MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA ÓPTICA SALUDCOOP S.A. MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA CONTACT SERVICE LTDA. MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA IAC EDUCAR SALUD MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA IAC JURISALUD CONSULTORES MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA PROCESOS Y TRANSACCIONES P&T LTDA. MIEMBRO SUPLENTE JUNTA DIRECTIVA LABORATORIOS BIOIMAGEN 69 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MIEMBRO PRINCIPAL JUNTA DIRECTIVA IAC PROCESAMIENTO INTEGRAL DE DATOS b) Otras actuaciones.
Por otra parte, se tiene establecido que la señora Lamus Becerra, asistía y tenía conocimiento de las determinaciones de Consejo de administración, en cuya ejecución participaba en ejercicio de sus funciones y que le permitían conocer de antemano, que muchas de esas operaciones constituían una modalidad de desvío de os recursos públicos con apropiación para beneficio privado de SaludCoop EPS OC., y sus empresas vinculadas.
A título de ilustración se citan las siguientes: • De acuerdo con Acta 132 de 27 de septiembre de 2005 que obra a folios 28914 vto. y ss. del expediente, donde aprueban comprar inmuebles adjuntos a la clínica de Cali para su ampliación, por $140 millones. Se advierte que en esta ocasión actuó como miembro del Consejo de Administración. • • De acuerdo con Acta 133 de 25 de octubre de 2005 que obra a folios 28918 y ss. del expediente, el Consejo de administración autorizó obtener crédito por $12.000 millones para pago de acreencias de liquidación de régimen subsidiado.
Se advierte que en esta ocasión actuó como miembro del Consejo de Administración. • De acuerdo con Acta 139 de 25 de abril 2006 que obra a folio 28950 del expediente, se encuentra que el Presidente Ejecutivo informó sobre su viaje a Italia a reunión de 50 cooperativas, e informa sobre próxima conferencia regional ACEMI en Lima, Perú, del 15 al 18 de julio de 2006, para lo cual se aprueba la asistencia de 8 directivos.
Autorizaron a Presidente Ejecutivo para adquirir crédito bancario hasta por $140.000 millones para preservar las finanzas de la EPS debido a la tardanza de los pago de recobros ante FOSYGA (de esta decisión se abstiene de participar Jaime Chávez). Aprueban que SaludCoop EPS OC. se vincule a proyecto educativo de Cotrafa con aporte de 150 millones.
Se advierte que en esta ocasión actuó como miembro del Consejo de Administración. • De acuerdo con Acta 145 de 3 de noviembre de 2006 que obra a folios 28977 y ss. del expediente, autorizan compra de Clínica en Medellín con adecuación y remodelación por $29.900 millones. Se advierte que en esta ocasión actuó como miembro del Consejo de Administración. • De acuerdo con Acta 152 de 29 de mayo de 2007 que obra a folios 29012 y ss.
Del expediente, se aprobaron las siguientes operaciones: Construcción colegios Kalandaima, Santa Cecilia y San Antonio por $8.969 millones; Ingreso como afiliado de la Cooperativa Coomeva Compra de la Clínica Juan N. Corpas por $8.000 millones. • De acuerdo con Acta 153 de 16 de junio de 2007 que obra a folios 29016 y ss. del expediente, se aprobaron las siguientes operaciones: Compra de la clínica Ana María de la ciudad de Valledupar por $11.000 millones Compra de predio para construcción de infraestructura asistencias y administrativa […], Compra de lote en Cúcuta por $1.532 millones, Desarrollo de infraestructura hospitalaria en Cúcuta por $13.000 millones. • De acuerdo con Acta 171 de 25 de noviembre de 2008 que obra a folios 29095 y ss. del expediente, donde el Presidente Ejecutivo informa que todas las licencias de construcción del proyecto Paralelo 108 ya se encuentran aprobadas y se empezará 70 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obra.
También informa sobre éxito de ventas de Heón en servicios informáticos en área de salud. • De acuerdo con Acta 184 de 2 de febrero de 2010 que obra a folios 29159 vto. y ss. del expediente, mediante la cual fue aprobado endeudamiento financiero por $30.000 millones para pago de cesantías. Argumentos de defensa Sobre lo planteado a través de apoderado por MARÍA CAROLINA LAMUS BECERRA, además de lo que ya ha sido objeto de respuesta en otros autos emitidos dentro del proceso y en otros apartes de esta Providencia, se observa sobre los argumentos de descargos, lo siguiente: en relación con el ejercicio de la gestión fiscal, el Despacho se remite a lo ya expuesto sobre el particular y reitera que para que un sujeto sea imputable fiscalmente no necesariamente se requiere que sea el ordenador del gasto, sino que intervenga o incida en la gestión fiscal como gestor fiscal o en el desarrollo de una relación próxima, necesaria y determinante de la misma en la que se contribuya a la generación del daño fiscal.
En relación con las funciones desarrolladas por la señora Lamus Becerra, como se acaba de verificar ha quedado acreditado que la imputada tenía a su cargo el apoyo a la ejecución de las decisiones por parte del Presidente Ejecutivo; intervenía en la aplicación del gasto administrativo; y entre otras, tenía a su cargo de manera directa todo lo concerniente a la infraestructura y a la gestión administrativa de adquisiciones.
Es decir, que no sólo tenía que ver con los gastos ocasionados con las relaciones laborales sino con todo lo que implicara la gestión administrativa de la organización. En lo que tiene que ver el argumento de la Buena Fe, el Despacho se remite a lo ya señalado sobre la Confianza Legítima en párrafos anteriores de esta Providencia En lo referente a las normas sobre el destino de los recursos de la UPC, se reiteran los argumentos expuestos en la primera parte de las consideraciones esta Providencia. Finalmente y sobre el argumento según el cual los recursos se encuentran representados en los activos fijos de la EPS, encuentra el Despacho que tal argumentación no solo constituye una confirmación del daño que se imputa, sino que con ello se demuestra que efectivamente la EPS invirtió recursos públicos para acrecer su patrimonio con un claro beneficio propio.
Es que no basta con que la infraestructura y activos adquiridos estén al servicio de los usuarios para purgar el hecho de que forman parte del patrimonio privado y fueron adquiridos con recursos públicos, consolidando así la pérdida y menoscabo que es objeto de reproche. Valoración de la Conducta Y Nexo Causal. 71 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta que como obra a folios 25918 y 25919, dentro de sus funciones como Vicepresidente administrativa se encuentran las de garantizar el cumplimiento de las decisiones tomadas por el Presidente Ejecutivo; proponer estrategias para el adecuado control del gasto administrativo y asistir el eficiente desempeño del grupo en materia administrativa, puede deducirse que en el marco de sus funciones la imputada era consciente de que las partidas que se aprobaban en los estados financieros y en los presupuestos de la entidad se encontraban aquellas que como quedó plenamente establecido en el acápite del daño de esta Providencia, configuraron operaciones de desvío de los recursos parafiscales del SGSSS para aprovechamiento de la organización cooperativa y con menoscabo del patrimonio público.
En realidad, en calidad de vicepresidente administrativa necesariamente debla intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop y por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos.
Destaca el Despacho que justamente una de sus funciones, como se acaba de señalar, consistía en proponer "la realización de estrategias que conlleven el adecuado control del gasto administrativo, sin que con ello se vea afectado el normal funcionamiento de la operación a nivel administrativo " (fl. 25917). Es decir que era la persona de nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio y por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución. El conocimiento de la organización y de las empresas del grupo y, consecuentemente su estado de conciencia respecto de las operaciones que se realizaban de manera indebida con recursos públicos, se fortalece si tenemos en cuenta que participaba de la unidad de propósito y dirección en el comportamiento de las entidades, como parte de sus órganos de administración, tal como se mencionó anteriormente.
Si bien con su intervención en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración; y como contribuyente a la ejecución del gasto administrativo de los recursos parafiscales, en su calidad de vice Presidente administrativa, se acredita su participación y contribución a la generación del daño, las actuaciones que se acaban de referir, no solo confirman su participación directa y su capacidad de conocer la concepción e implementación de operaciones, cuya ejecución debía hacer cumplir de acuerdo a las funciones a ella conferidas y que le permitían discernir que actuaria como herramienta para la destinación de recursos públicos a otros menesteres distintos de los previstos para los parafiscales del SGSSS.
Es indudable que la participación en los hechos que son objeto del proceso y la conducta, atribuida a quien fungiera primero como miembro del Consejo de Administración y luego como vicePresidente administrativa de SaludCoop EPS OC., se desarrolla en el contexto de la gestión fiscal atribuida a dicha EPS, por virtud de la habilitación jurídica que la misma obtuvo, en el marco de la Ley 100 de 1993, en cuanto que la señora Lamus Becerra no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el periodo 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS. 72 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como resulta evidente que las conductas de Maria Carolina Lamus Becerra, se desarrollaron como consecuencia de las funciones ejercidas en el marco de una relación todas de carácter directivo que desempeñó en el contexto de las actividades de una EPS habilitada por la Ley 100 de 1993 para la administración de recursos públicos de la salud, no hay duda que existe un nexo causal directo entre dichas conductas y el daño causado, pues no queda duda de lo dicho, que si Lamus Becerra se hubiese sometido a las limitaciones que el régimen jurídico le imponla tanto a la empresa como a sus directivos, el daño no se hubiera generado.
Así puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones referenciadas, que intervino en la gestión fiscal de SALUDCOOP EPS OC., en una relación próxima y necesaria con dicha gestión fiscal, dada su vinculación ininterrumpida en ejercicio de cargos directivos, en las modalidades que se han referido, intervenciones con las que la imputada Lamus Becerra contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
En consecuencia, entre su conducta que se desenvolvió en el ejercicio de sus funciones y el daño acreditado en el proceso que nos ocupa, existe un directo nexo de causalidad puesto que fue por virtud del ejercicio de las mismas en las calidades referidas como contribuyó a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
Sin dicha participación primero como miembro del Consejo de Administración y posteriormente como vicePresidente administrativa de la señora Lamus Becerra, SaludCoop EPS OC., no hubiera estado en condiciones de generar el daño fiscal que se le atribuye, pues como fluye de la valoración probatoria, las operaciones de aprobación de presupuesto y adopción de estados financieros y luego, la de gastos administrativos, incluidas las que han sido objeto de imputación y estaban a cargo señora Lamus Becerra.
Por tal razón y dado que no es posible a esta altura procesal hacer más aflictiva la situación de la imputada es por lo que se mantiene la calificación de CULPA GRAVE. Valoración del Daño. Puede establecerse que la imputada intervino con capacidad de conocimiento, discusión, discernimiento y ejecución en operaciones que significaron el desvío con apropiación y explotación privada e indebida de recursos parafiscales por la suma sin indexar de $1.053.352.140.620.61, (Un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos), en consideración a lo contemplado en el acápite de descripción del daño, en esta Providencia. “[…] En mérito de lo expuesto, la suscrita Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción
RESUELVE
PRIMERO: PROFERIR, de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000, FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL y como consecuencia de ello imponer la obligación de resarcir el patrimonio público en cuantía debidamente indexada por $1.421.178.399.072,78, Un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trecientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos, en contra de:
1. SALUDCOOP EPS OC, […] […] 73 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
3. MARIA CAROLINA LAMUS identificada con cédula de ciudadanía […] […] Quienes deberán responder solidariamente por el daño patrimonial causado a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud en la modalidad de Desvío con apropiación y en beneficio de SALUDCOOP EPS O.C, en los términos de la parte considerativa de la presente Providencia y con ocasión de los hechos que han sido objeto del proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el Número PRF - IP-OI 0-2011.
SEGUNDO: PROFERIR de conformidad con el artículo 54 de Ia ley 610 de 2000, FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL, según las razones expuestas en la presente Providencia a favor de las siguientes personas: […]
TERCERO. NOTIFICAR el contenido del presente fallo, de conformidad con el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, a través de la Secretaría Común de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República localizada en la Avda. La Esperanza No. 62-49 Edificio Gran Estación ll Piso 10 de la ciudad de Bogotá, a las siguientes personas: […]
CUARTO. Contra la presente providencia proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales deberán ser presentados personalmente en la secretaría Común de la Unidad e Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República ubicada en la Avenida la Esperanza carrera 60 No. 24-09 piso 10 de la ciudad de Bogotá, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 610 de 2000.
Lo anterior sin perjuicio del grado de consulta que ha de surtirse en relación con las determinaciones adoptadas en el ordinal SEGUNDO de este Proveído, una vez agotados los recursos de Ley […]” (Destacado fuera de texto - Subrayado original del texto). a. El Auto núm. 000405 de 3 de febrero de 2014, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN UNOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y SE CONCEDEN RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA EL FALO DE PRIMERA INSTANCIA 00001890 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 2013 DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL IP 010 DE 2011 […]”, del cual se destaca lo siguiente: “[…]
RESUELVE
PRIMERO: NO REPONER el Fallo 001890 del 13 de Noviembre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. […]
CUARTO: CONCEDER los recursos de apelación interpuestos contra el fallo 001890 del 13 de noviembre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de dicho proveído. […]”. b. El Fallo de Apelación y Consulta núm. 0011 de 11 de febrero de 2014, “[…] Por el cual se deciden los Recursos de Apelación y el Grado de Consulta dentro del 74 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Proceso de Responsabilidad Fiscal N° CD 000 IP 010-2011 […]”, del cual se destaca lo siguiente: “[…]
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el Fallo con Responsabilidad Fiscal N° 001890 del 13 de noviembre de 2013 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción […]”. Problema jurídico 15. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, agrupará los cargos planteados por la parte demandante, y sin perjuicio de responder uno a uno los mismos para determinar como problemas jurídicos los siguientes: 15.1.
Si como lo manifestó la parte demandante, la parte demandada carecía de competencia para expedir el acto acusado por suspensión de la actuación administrativa. 15.2. Si como lo manifiesta la parte demandante, el acto acusado es nulo por transmitir la gestión fiscal de una persona jurídica a sus empleados. 15.3. Si la parte demandante, en su condición de vicepresidente de SALUDCOOP EPS ejerció gestión fiscal. 15.4.
Si como lo manifiesta la parte demandante, obtuvo un trato diferente respecto de otras personas que estaban en iguales condiciones y circunstancias. 15.5. Si el acto acusado incurrió en error de apreciación probatoria al considerar como daño fiscal hechos económicos que no tienen antijuridicidad. 15.6. Si se vulneró el derecho al debido proceso de la parte demandante por haberla declarado fiscalmente responsable con base en un informe técnico nulo. 15.7.
Si la parte demandada probó o no la culpa grave de la parte demandante. 75 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.8. Si como lo manifiesta la parte demandante, hubo indebida valoración de la conducta de la parte demandante como nexo causal frente al supuesto daño fiscal.
Marco normativo sobre el proceso de responsabilidad fiscal 16. Visto el artículo 267 de la Constitución Política, vigente para le época de los hechos, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, responsable de vigilar “[…] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos […]” (Destacado fuera de texto).
( 17. Visto el artículo 268 de la Constitución Política; en especial el numeral 5.º, al Contralor General de la República, le corresponde: “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]” (Destacado fuera de texto). 18.
Visto el artículo 272 ibidem, sobre la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios en que existan contralorías, establece lo siguiente: “[…] Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.
La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal.
La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia. 76 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad.
El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley […]” (Destacado fuera de texto). 19. Visto el artículo 1.° de la Ley 610, “[…] El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]” (Destacado fuera de texto). 20.
Visto el artículo 3.° de la ley citada supra, por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (Destacado fuera de texto). 21.
Visto el artículo 4.º de la Ley 610, el objeto de la responsabilidad fiscal es “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.[…]”; responsabilidad que “[…] es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]” (Destacado fuera de texto). 22.
Visto el artículo 5.° ibidem, son elementos de la responsabilidad fiscal, los siguientes: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o 77 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 23.
Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se debe entender “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]” 9 (Destacado y subrayado fuera de texto). 24. Visto el artículo 9.° ibidem, sobre caducidad y prescripción, “[…] La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 9 Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición. 78 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25.
Visto los artículos 23, 24, 25, 28, 30 y 32 de la Ley 610; sobre pruebas para responsabilizar; petición de pruebas; libertad de pruebas; pruebas trasladadas; pruebas inexistentes; y oportunidad para controvertir las pruebas; se advierte que: i) el fallo de responsabilidad únicamente procede cuando obra prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre pueden pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener como inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal. 26.
Visto el artículo 39 ibidem, la indagación preliminar tiene por objeto “[…] verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 27.
Visto el artículo 40 ibidem, cuando de la indagación preliminar, “[…] se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal.
En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso […]” (Destacado fuera de texto). 28. Visto el artículo 48 de la Ley 610, sobre el auto de imputación de responsabilidad fiscal, prevé: 79 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 48.
Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado […]” 29.
Visto el artículo 49 ibidem, sobre notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal, señala que el “[…] El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificará a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.
Si la providencia no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estén representados por apoderado, surtida la notificación por edicto se les designará apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso […]”. 30. Visto el artículo 50 ibidem, sobre traslado, los presuntos responsables fiscales cuentan con 10 días, contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación de responsabilidad fiscal o de la desfijación del edicto “[…] para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer […]” (Destacado fuera de texto). 31.
Visto el artículo 53 ibidem, sobre el fallo con responsabilidad fiscal, corresponde al funcionario competente proferir fallo con responsabilidad fiscal “[…] cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable […]”; además, la norma indica que “[…] Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del 80 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 32.
Visto el artículo 68 ibidem, sobre derogatoria; mediante la Ley 610 se dispuso: “[…] Deróganse los artículos 72 a 89 y el parágrafo del artículo 95 de la Ley 42 de 1993 […]” (Destacado fuera de texto). 33. Visto el artículo 119 de la Ley 1474, sobre solidaridad, en los procesos de responsabilidad fiscal, cuando se demuestra la existencia de daño patrimonial para el Estado, responderán solidariamente las personas que concurrieron al hecho hasta la recuperación del detrimento.
La gestión fiscal y la responsabilidad fiscal 34. De la normativa transcrita supra, la Sala llega a las siguientes conclusiones: i) La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales son las autoridades competentes para ejercer el control y vigilancia sobre la gestión fiscal que la administración, los particulares, y las entidades, realicen respecto de los fondos o bienes del Estado; en ejercicio de esa competencia, una vez establezca la existencia de responsabilidad fiscal, le compete imponer las sanciones pecuniarias a que haya lugar; recaudar el monto y ejercer la jurisdicción coactiva. ii) La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales ejercen control fiscal sobre los particulares (personas naturales o jurídicas), siempre que manejen fondos o bienes del Estado, con la finalidad de verificar que con aquellos se cumplan los objetivos que haya previsto la administración. iii) Determinada la existencia de operaciones fraudulentas o irregularidades, se debe iniciar el juicio fiscal donde se debe determinar la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de 81 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta, por acción o por omisión causaron de forma dolosa o culposa daño al patrimonio del Estado. iv) La ley definió la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado (naturales o jurídicas), que manejan o administran recursos o fondos públicos, entre otras circunstancias, tendientes a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas para cumplir con los fines esenciales del Estado. v) El objeto de la responsabilidad fiscal es obtener el resarcimiento del daño que se haya causado al patrimonio público; su característica principal es su carácter autónomo e independiente; es decir, la acción fiscal y la atribución de responsabilidad es principal; por tanto, aunque existan otros medios judiciales o administrativos para obtener la reparación del daño causado al patrimonio del Estado, aquella se puede ejercer de manera directa. vi) Legalmente, el daño al patrimonio público está previsto como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro a los bienes o recursos públicos, producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, causado por acción o por omisión de los servidores públicos o por los particulares que de manera dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público. vii) La acción fiscal caduca a los 5 años del hecho generador del daño sin que se haya emitido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; término que se cuenta desde el día de la realización si se trata de actos o hechos instantáneos; y desde el último hecho o acto, si aquel es complejo, de tracto sucesivo, permanente o continuado; el que se haya configurado la caducidad de la acción fiscal no impide que la reparación del daño causado al patrimonio del Estado se pueda obtener mediante acción civil o dentro de un proceso penal ejercido por la contraloría o por la autoridad pública perjudicada. viii) El fallo de responsabilidad procede cuando obre prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado 82 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los recursos parafiscales en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 35.
Visto el artículo 48 de la Constitución Política sobre la Seguridad Social, dispone que es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y respecto de los recursos de las instituciones de la Seguridad Social, indica que no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. 36.
Visto el artículo 9 de la Ley 100, sobre destinación de los recursos, no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. 37. La Corte Constitucional mediante sentencia SU-480 de 199710, el Sistema de Seguridad Social en Colombia es mixto, en tanto que, el régimen contributivo, se nutre de las cotizaciones provenientes del patrono y el empleado, así como también de las cuotas moderadoras, pagos compartidos, tarifas y bonificaciones de los usuarios y, además, del presupuesto nacional, para lo cual consideró que estos recursos deben ser destinados a la función propia de la seguridad social y que, por demás, tienen el carácter de parafiscal, siendo definido en los siguientes términos: “[…] Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”11, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos.
Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.
Por eso, en la sentencia C- 179/97, Magistrado Ponente Fabio Morón, se dijo: “Tenía soporte, entonces, en el régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales.
Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser 10 Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 11 Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 83 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función.” Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene.
(Como es el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.
Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio; el artículo 182 de la ley 100 de 1993 ordena: “ART. 182.- De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor percápita, que se denominará unidad de pago por capitación -UPC-.
Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de salud.
PAR. 1º.- Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.”[…]” (Negrillas fuera del texto). 38. Respecto de las características esenciales de las contribuciones parafiscales, la Corte Constitucional12 ha sostenido que: i) son obligatorias, porque se exigen en ejercicio del poder coercitivo del Estado, ii) gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico, iii) se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa, iv) son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector, v) el manejo, la administración y la ejecución de los recursos parafiscales se hace por personas jurídicas de derecho privado o por los órganos que hacen parte del presupuesto general de la Nación, vi) el control fiscal de los recursos originados en las contribuciones parafiscales, corresponde a la Contraloría General de la República, y vii) son excepcionales. 12 Corte Constitucional.
Sentencia C – 152 de 1997. MP: Jorge Arango Mejía. 84 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. De esta manera, las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, así como todas las tarifas, copagos, bonificaciones y similares, son dineros públicos considerados parafiscales, recaudados por las EPS, las cuales tienen como función básica organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y girar, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al FOSYGA13. 40.
Por su parte, la UPC es la cuota de valor anual que reciben las EPS por cada una de las personas afiliadas, cotizantes o beneficiarias, para garantizar la adecuada prestación de los servicios que ofrece el POS durante ese período de tiempo, igualmente, son los ingresos de las EPS14 y el centro de equilibrio financiero del sistema obligatorio de salud15.
La Corte Constitucional sobre el particular consideró16: “[…] 7.3. Respecto a las UPC, es decir, respecto de los recursos que manejan y administran las EPS, hay que decir que éstos conservan la naturaleza de parafiscales, y en ningún caso pasan a ser privados, por cuanto se encuentran en el ciclo del uso de los recursos dispuestos para garantizar el servicio de la Seguridad social en Salud.
En reciente pronunciamiento, la Corte, interpretando el contenido de las disposiciones que regulan el sistema de seguridad social en salud, y siguiendo el precedente fijado en las Sentencias SU-480 de 1997, C-139 de 1999 y C-363 de 2001, aclaró que los recursos destinados al plan obligatorio de salud pertenecen al sistema, y que no pueden calificarse como rentas propias de las EPS por cuanto no configuran el simple el pago por los servicios administrativos que ellas prestan, sino que fundamentalmente representan el cálculo de los costos para la adecuada prestación del servicio.
A juicio de la Corte, entre las EPS y los recursos del sistema de seguridad social en salud surge una relación indisoluble e inescindible que impide considerar dichos recursos, en algún momento del ciclo en que intervienen, como propios de aquellas. La posibilidad de que las EPS obtengan una legítima ganancia, rendimientos o excedentes, no desvirtúa en modo alguno el carácter parafiscal de los recursos, pues ello es atribuible a la forma como ha sido diseñado el sistema, en el que se admite la participación de entidades privadas, públicas o mixtas.
Además, como ya se anotó, los recursos que recaudan y manejan las EPS a través de la UPC, se calculan es sobre la base del estimativo del costo de los servicios, sin mayores consideraciones a la posibilidad de que las EPS obtengan una ganancia. […] 7.4. De acuerdo con las consideraciones precedentes, en la misma Sentencia se sostiene que considerar la UPC como recursos privados o propios de las 13 Artículo 177 Ley 100. 14 El artículo 182 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 62 del Decreto 1298 de 1994, del Estatuto Orgánico de Salud, dispone que las UPC son los “ingresos de las Entidades Promotoras de Salud”. 15 Ver sentencias Sentencia SU-480 de 1997 y C-828 de 2001. 16 MP: Rodrigo Escobar Gil. 85 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EPS “es un error que se deriva de equiparar el Plan obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro”.
En cuanto el objetivo del sistema de seguridad social en salud es privilegiar el subsidio de la demanda, las entidades administradoras actúan como simples intermediarias entre los recursos que manejan y los usuarios del servicio, asimilándose su función a un contrato de aseguramiento especial en el que las EPS asumen el riesgo de la actividad y la administración de los recursos.[…]”.
(Negrillas fuera de texto) 41. Esta Sección mediante sentencia de 11 de octubre de 200717, consideró que las disposiciones que fueron dictadas para proteger los recursos de la salud “son claras en señalar que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud pertenecen al sistema y no a los entes que por disposición legal los administran […]”. 42.
En este sentido, las EPS podían invertir los recursos provenientes de recursos parafiscales en la prestación del servicio de salud y en los gastos administrativos que se requieran para su prestación, de manera que, todas aquellas inversiones destinadas a fines diferentes a los antes enunciados no son permitidas18. 43. La Superintendencia Nacional de Salud, con base en las posturas indicadas supra, expidió las circulares externas núms. 26 de 2006 y la Núm.049 de 2008 en la que precisó que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura es una práctica insegura e ilegal, debido precisamente, a la naturaleza parafiscal de esos recursos percibidos por las EPS, motivo por el que únicamente podían invertirse en los servicios del POS y su propia administración. 44.
Sometida a control de legalidad las circulares indicadas supra, esta Corporación mediante sentencia de 10 de julio de 201419, consideró que no había lugar a afirmar que las circulares acusadas impidieran a las EPS “[…] operar ni que se les restrinja el derecho a realizar inversiones en infraestructura tendientes a la prestación de servicios de manera directa cuando tales entidades opten por ejercer esta facultad.
De la lectura de las normas de la ley 100 de 1993 que se consideran infringidas, se observa que el legislador permitió a las EPS organizar y garantizar, 17 Consejo de Estado. Sección Primera. Rad: 2003-00435-01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón 18 Sentencia C – 1489 de 2000. MP: Alejandro Martínez Caballero 19 Consejo de Estado. Sección Primera.
Rad: 11001-03-24-000-2008-00385-00. MP: Marco Antonio Velilla Moreno. 86 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados (Art. 177) y estableció la posibilidad de que dichas entidades, para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, puedan prestar directamente los servicios de salud o contratarlos con instituciones prestadoras y con profesionales (Art. 179).
No obstante, lo anterior no implica que esas facultades autoricen a las EPS para invertir de manera absolutamente discrecional los recursos provenientes de la UPC en infraestructura, pues tales recursos están destinados exclusivamente a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio de salud”.
(Negrilla fuera de texto) Acervo probatorio 45. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes20 y en lo que corresponde a los cargos contenidos en el recurso de apelación, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 17621 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201222, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda.
Solución del caso concreto 46. Visto el marco normativo en la parte considerativa de esta sentencia y los problemas jurídicos planteados en esta providencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto refiriéndose, en primer lugar, a la congruencia externa de la sentencia proferida en primera instancia; y, en segundo lugar, a los argumentos planteados en el recurso de apelación. 20 Cfr. Índice del aplicativo web SAMAI.
“EXPEDIENTE DIGITAL NroActua 0002. 21 anexos” 21 “[…]
ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba […]”. 22 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 87 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la falta de competencia para expedir el acto acusado por estar suspendida la actuación 47.
Esta Sala empieza por precisar que, el cargo formulado en el recurso de apelación como “falta de competencia para expedir el acto acusado por estar suspendida la actuación”, correspondió el cargo núm. 11 de la demanda en su acápite de concepto de violación, y que la parte demandante sintetiza en su recurso indicando que “[…] En este caso tal reproche tiene lugar porque el Fallo 1890 y los demás demandados, fueron proferidos por fuera de las competencias legales y procesales atribuidas al director del proceso de responsabilidad fiscal.
Al estar suspendida la actuación, por efectos de haberse presentado un recurso de apelación contra una de las providencias dictadas dentro del curso del proceso - conllevando que la competencia se trasladará al superior a efectos de resolver la apelación -, y haberse proferido los actos demandados en el transcurso de tal suspensión, conllevó que fueron expedidos por fuera de las atribuciones que el ordenamiento jurídico le había otorgado al director del proceso de responsabilidad fiscal, violando el debido proceso de mi representada. […]”. 48.
Este cargo, fue formulado por la parte demandante en su escrito de demanda aduciendo que la parte demandada expidió el Auto 1822 mediante el cual resolvió una solicitud de nulidad, y respecto del cual interpuso el correspondiente recurso de apelación el 13 de noviembre de 2013, esto es, el mismo día en que se expidió el fallo con responsabilidad fiscal cuando la actuación estaba suspendida en virtud de lo establecido en el artículo 79 de la ley 1437 del 2011. 49.
El Tribunal, en la sentencia proferida en primera instancia, respecto de la nulidad planteada en la actuación administrativa, y de cara a resolver el cargo indicó: “[…] 1) En primer lugar, cabe resaltar que la parte demandada, por auto no. 0034 de 17de diciembre de 2012, resolvió unas solicitudes de nulidad presentadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal y, respecto de la actora en este proceso, se puso de presente lo siguiente: “Al igual que en las situaciones anteriores, este Despacho sostiene que no se da en el presente asunto, ninguna de las causales taxativas del artículo 36 de la Ley 610 de 2000 para decretar la nulidad de lo actuado, y contrario censo a lo expuesto por el togado, en el precitado auto sí se indican las razones por las cuales a sus representados MARÍA CAROLINA LAMUS BECERRA (…) como directivos y miembros del concejo (sic) de administración, se les imputa responsabilidad fiscal, de manera concreta (…) lo que le permite pueda ejercer la defensa de los mismos, como en efecto lo hace en el escrito de descargos (…).
Y, finalmente, se negó la solicitud de nulidad (carpeta 88 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 115), decisión que fue impugnada y confirmada por auto por auto de 0017. Por lo tanto, es claro que en el proceso de responsabilidad fiscal no se vulneró el debido proceso. […] 3) A su turno, el artículo 38 ibidem dispone el término para proponer las nulidades en los siguientes términos: “ARTÍCULO
38. TERMINO PARA PROPONER NULIDADES. Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente.
Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación […]” 50. La Sala advierte que el Tribunal, en la sentencia proferida en primera instancia, se refiere a la falta de competencia formulada por la parte demandante por adelantar, según el cargo, actuaciones bajo causales de impedimento y recusación, por falta de competencia por expiración del plazo para poder proferir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por fundamentar el fallo en un informe técnico viciado de error grave y por fundarse el fallo de responsabilidad fiscal en pruebas indebidamente obtenidas.
No obstante, no se evidencia un estudio del cargo, por adelantar actuaciones cuando el proceso se encontraba suspendido, lo que la parte demandante denominó por encontrarse pendiente una actuación, antes de proferir el fallo de responsabilidad fiscal. 51. Como fundamento del cargo, la parte demandante aduce que se trasgrede el artículo 79 de la Ley 1437, toda vez que conforme a dicha disposición normativa, “[…] los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo. […]” 52.
Esta Sala considera que, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 610, contra el auto que resuelva las solicitudes de nulidad proceden los recursos de reposición y apelación. No obstante, en el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal, los titulares de la acción de responsabilidad fiscal tienen la facultad de expedir diferentes tipos de actos, que aun cuando tienen naturaleza de acto administrativo, han sido denominado como “actos de trámite” y que pertenecen a un conjunto de actuaciones administrativas que culminan con un acto definitivo que declara o no la responsabilidad fiscal de los sujetos. 53.
Así lo dispone el artículo 59 de la Ley 610, cuando indica que: “en materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la 89 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”. 54.
En el caso sub examine, la parte demandante manifestó que la Contralora Delegada expidió el Auto 1822 mediante el cual resolvió sobre una solicitud de nulidad dentro del proceso, y hasta tanto no se resolviera el recurso presentado contra el mismo, no le era permitido, so pena de falta de competencia, expedir el fallo definitivo, por virtud del efecto suspensivo que se deriva del artículo 79 de la Ley 1437. 55.
Esta Sala considera que la norma invocada por la parte demandante contenida en el artículo 79 de la Ley 1437 no resulta aplicable al caso sub examine, toda vez que los actos a los que se refiere la indicada norma, corresponden a los que le ponen fin a la actuación administrativa, y que por tanto son susceptible de los recursos en sede administrativa con el efecto que les atribuye el artículo 79 de la ley 1437, esto es, con efectos suspensivos. 56.
Con todo, no debe perderse de vista que en lo que tiene que ver con el término para proponer nulidades, en vigencia de la Ley 610, se podía proponer la nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo, y con la entrada en vigencia de la Ley 1474, vigente desde el 12 de julio de 2012, el artículo 99 prevé que en los procedimientos verbales, las nulidades deben ser interpuestas y resueltas solamente durante de la audiencia de descargos 57.
En los procesos ordinarios previstos en la Ley indicada supra, las nulidades podrán formularse hasta antes de proferirse la decisión final, supeditada ésta a las instancias posibles durante el proceso; toda vez que se distingue el proceso de única instancia del proceso de doble instancia. El artículo 109 ibidem, prevé expresamente el plazo para resolverla dentro los cinco días. 58.
En este sentido, la solicitud de nulidad puede formularse antes de proferirse el fallo de primera o el de única instancia, pero no existe norma legal que impida resolver los recursos que contra tales decisiones se interpongan. Ello por cuanto las decisiones que desatan los recursos de reposición y de apelación, conforman una unidad jurídica que se integran a la decisión impugnada. 90 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.
Finalmente, encuentra la Sala la parte demanda resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto 001822 de 1.° de noviembre de 2013, mediante auto núm. 0019 de 11 de febrero de 2014, esto es, antes de expedirse el Auto núm. 021 de 2014 que corrige la decisión definitiva, y en el cual se indicó: “[…] Entendido lo anterior, esta Instancia encuentra que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado HERNÁN GONZALO JIMÉNEZ BARRERO, de […]Carolina Lemus, lo único que pretende es desnaturalizar esta herramienta procesal con argumentos que no tienen la trascendencia para ser calificados como transgresores del derecho al debido proceso, pues no es de recibo, para este Despacho, que el hecho que no exista la firma de un funcionario sustanciador dentro de los autos que decretan las cautelas, se constituya en una irregularidad que afecte un requisito legal, pues él debe ser conocedor que en materia jurídica, y en el caso de los proceso de responsabilidad fiscal, la competencia para proferir las diferentes decisiones en las que se decide el embargo de bienes, la tiene es el respectivo contralor o directivo a quien se le hubiere delegado la función constitucional de adelantar y fallar procesos de responsabilidad fiscal, razón esta suficiente para confirmar lo resuelto por el a quo. […] Sobre la ilegalidad por transmitir la gestión fiscal de una persona jurídica a sus empleados. 60.
El a quo, al resolver el cargo formulado de falta de competencia, y respecto de este argumento consideró: “[…] Es completamente claro que es la competencia del órgano de control Fiscal vigilar la gestión fiscal no solo de los servidores del Estado, sino de las personas de derecho privado que manejen o administren fondos o bienes de la Nación, lo cual lleva indefectiblemente a observar las actuaciones fiscales con el fin de preservar los recursos públicos y el cumplimiento de los principios en materia fiscal, economía, eficacia, eficiencia, equidad, valoración de costos ambientales para el cumplimiento de los cometidos del Estado Social de Derecho.
Estas medidas se enmarcan en la relevancia del interés general de los asociados del Estado. Por tanto, el cargo de falta de competencia no está llamado a prosperar. […]” 61. La parte demandante manifiesta en su recurso de apelación, que “[…] El reproche que formula este cargo contra la Sentencia recurrida, radica en el desconocimiento que los recursos económicos y financieros de la seguridad social estuvieron en cabeza exclusiva de la EPS.
Es ella quien fue titular de las cuentas bancarias, bajo quien se formalizan contratos, quien afilia, pero no sus empleados o contratistas. Desconoce que la responsabilidad fiscal es patrimonial mas no 91 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sancionatoria, y si la EPS ocasionó algún desmedro económico a los recursos de la salud es esta empresa con su patrimonio quien debe repararlo. […]” 62.
Para resolver el cargo la Sala considera que, conforme al marco constitucional indicado supra, el ejercicio de las funciones públicas como la gestión pública, la cual comprende la gestión fiscal, deben ser vigiladas y controladas por el Estado, sea que tales funciones y gestión las cumplan y ejecuten entidades públicas y los servidores públicos vinculados, o entidades privadas y/o particulares cuando les sean atribuidas por la ley o delegadas por actos administrativos con sujeción a ella. 63.
En este sentido, los particulares a los cuales se les atribuye la administración, manejo y disposición de bienes y recursos de origen y naturaleza pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Constitución Política, que dispuso que la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración, al tiempo que en el artículo 267 estableció que el control fiscal es una función pública que ejerce dicha entidad, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación y que dicho control se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, vigilancia de la gestión fiscal que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. 64.
En concordancia con el marco constitucional indicado, la Ley 610 prevé en su artículo 3 el concepto de gestión fiscal, mediante una definición que abarca diferente tipo de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas sobre recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado. 65. Por tanto, no se trata únicamente de sujetos dotados de personería jurídica tales como las organizaciones, empresa o sociedad, como lo indica la parte demandante, sino que incluye a personas naturales, y en general, cualquier particular que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo tales como el ordenador del gasto, el jefe de planeación, 92 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares. 66.
Esta Corporación23, respecto de esta última categoría, los particulares, consideró: “[…] Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores.
Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial.
Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares1, sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas. […]” 67. De manera que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a los principios de la función administrativa predicables no solo a los servidores públicos, en tanto ellos contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado, por lo cual resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal y de los sujetos con vocación de responsabilidad fiscal se encuentra estrechamente vinculado con las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de servidores públicos y particulares, siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, y en este último caso su naturaleza de persona jurídica o privada. 68.
Así las cosas, no se comparte la afirmación de la parte demandante según la cual, de existir competencia por parte de la Contraloría General de la República respecto de la gestión de las EPS, lo era exclusivamente respecto de la persona jurídica de la EPS. 23 Consejo de Estado, Sentencia de 26 de agosto de 2004. Expediente núm. 05001-23-31-000-1997-209301, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 93 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la ausencia de la condición de gestor fiscal de la parte demandante como vicepresidente. 69.
La parte demandante manifiesta en su recurso de apelación, que el cargo estuvo dirigido a demostrar que la parte demandante mientras fungió como Vicepresidente Administrativa no tuvo la condición de Gestor Fiscal, lo que no fue debidamente valorado por la sentencia que se apela. El único acto de gestión fiscal que ejerció mientras tuvo la condición de miembro del Consejo de Administración, fue la aprobación de los presupuestos anuales y la supuesta aprobación de Estados Financieros no constituye acto de gestión fiscal, toda vez que no se enmarca en los verbos indicados por el artículo 3 de la Ley 610 del 2000. 70.
Concluye su recurso indicando: “[…] Esta desigualdad en el trato frente a otros de los miembros del Consejo de Administración como frente a otros vicepresidentes conlleva el injusto que mi representada esté soportando una responsabilidad fiscal mayor por la cual no debe responder. Si el daño fiscal derivó de las decisiones del Consejo por aprobar los Presupuestos y los Estados Financieros, todos sus miembros que decidieron y votaron en forma positiva están llamados a responder.
Mi representada no tiene porqué sobrellevar una carga económica que le corresponde a otro. Haber excluido sin justificación a los otros miembros que votaron positivamente tiene como efecto que mi representada tenga que asumir una responsabilidad mayor de la que le corresponde. Si hubo una responsabilidad del Consejo, todos los que aprobaron los Presupuestos y los Estados Financieros están obligados a resarcir.
No hay justificación que el Fallo 1890 haya adoptado esta diferenciación en este trato. Exonera sin justificación a personas que están en las mismas condiciones que mi representada. Ante esta desigualdad mi prohijada termina sufriendo una mayor responsabilidad y por ende una carga económica que en justicia y legalidad no le corresponde.
La Doctora LAMUS no tiene porqué soportar como Vicepresidente el daño fiscal ocurrido antes de Octubre 24 del 2005. Antes de dicha fecha era otra la persona que tenía la condición de Vicepresidente Administrativo y no ella, como se ve a folio 6974 carpeta 35 del Exp. IP-010. Como la decisión de la Contraloría tiene un fin resarcitorio y no disciplinario, tiene pleno mérito el no haber llamado al proceso de responsabilidad fiscal a todos los miembros del Consejo de Administración que también aprobaron los Presupuestos y Estados Financieros y a las demás personas que también fueron Vicepresidentes, toda vez que la actora debe asumir una obligación económica mayor a la que le corresponde, por efecto de haberles excluido sin justificación estando llamados a resarcir la responsabilidad fiscal impuesta.[…]” 71.
Sobre el particular, el Tribunal consideró que la actuación de la parte demandante sí fue determínate y contribuyó de manera directa a la generación del daño. Luego de referir los apartes del acto acusado que dan cuenta de su 94 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co participación en las diferentes empresas que hacían parte del grupo empresarial, concluyó: “[…] Es completamente claro que la atribución de gestión fiscal en cabeza de la demandada no obedeció a una interpretación errada de la parte demandada, ya que se fundó en las atribuciones legales y estatutarias a su cargo y en las conductas concretas como la intervención en la adopción de estados financieros, aprobación del presupuesto y en el ejercicio de atribuciones que contribuyeron a la generación de daño a los recursos parafiscales de la salud utilizados en beneficio particular de la EPS SALUDCOOP. Por lo tanto, es claro que no haber mediado las actuaciones y omisiones de la demandante en calidad de miembro del consejo de administración y vicepresidente administrativo de Saludcoop, no se habría generado el detrimento de los recursos parafiscales de la salud, por tanto, sí existió el nexo de causalidad para declarar responsable fiscalmente a la demandante. […]” 72.
De la lectura de los actos acusados se tiene que la parte demandante, junto con los demás miembros del Consejo de Administración y otros Directivos de SALUDCOOP EPS OC., participó en las diferentes sesiones en la que se adoptaron de los estados financieros que reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, y por el contrario, “[…] dichas transacciones sobre actividades operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. […]” 73.
Las funciones desarrolladas por la parte demandante, y conforme al material probatorio valorado por la parte demandada y el tribunal de instancia, consistieron en: i) apoyo a la ejecución de las decisiones por parte del Presidente Ejecutivo; ii) la intervención en la aplicación del gasto administrativo; iii) la disposición sobre la infraestructura y la gestión administrativa de adquisiciones. 74.
El acto acusado, fundado en material probatorio, manifestó que en su calidad de Vicepresidente de la organización, garantizaba el cumplimiento de las decisiones tomadas por el Presidente Ejecutivo, además de “[…] proponer estrategias para el adecuado control del gasto administrativo y asistir el eficiente desempeño del grupo en materia administrativa, puede deducirse que en el marco de sus funciones la imputada era consciente de que las partidas que se aprobaban en los estados financieros y en los presupuestos de la entidad se encontraban aquellas que como quedó plenamente establecido en el acápite del daño de esta 95 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Providencia, configuraron operaciones de desvío de los recursos parafiscales del SGSSS para aprovechamiento de la organización cooperativa y con menoscabo del patrimonio público. […]” 75.
De manera que su tarea, conforme a las funciones del cargo, le exigía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS., y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos. 76.
Respecto de lo que la recurrente afirma sobre la aprobación de los Estados Financieros y que dicha actividad no comporta acto de gestión fiscal, se reprocha de la sentencia apelada que omite pronunciarse sobre lo expuesto en la demanda sobre la asistencia de la demandante a las Asambleas donde se aprobaron los Estados Financieros, como invitado y sin representar a ningún asociado, hecho que no la convierte “[…] en manejador o administrador de recursos públicos. […]” 77.
El acto acusado hace especial énfasis no solo en las conductas de la parte demandante en su función como integrante del Consejo de Administración sino como Vicepresidente Administrativa, cuando afirmó que con su intervención en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración; y como ejecutora del gasto administrativo de los recursos parafiscales, en su calidad de Vicepresidente administrativa, contribuyó a la generación del daño, debido a su participación directa y su capacidad de conocer la concepción e implementación de operaciones, cuya ejecución debía hacer cumplir de acuerdo a las funciones a ella conferidas y que le permitían discernir que actuaría como herramienta para la destinación de recursos públicos a otros menesteres distintos de los previstos para los parafiscales del SGSSS. 78.
Contrario a lo afirmado por la parte demandante en su recurso, el Tribunal si se pronunció respecto de la gestión fiscal que desempeñó, aspecto sobre el cual concluyó: “[…] Ahora bien, respecto de la gestión fiscal desarrollada por la parte actora, es claro que su participación en los hechos que son objeto del proceso y la conducta atribuida a quien fungiera primero como miembro del Consejo de Administración y luego como vicePresidente administrativa de SaludCoop EPS 96 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OC., se desarrolló en el contexto de la gestión fiscal atribuida a dicha EPS, por virtud de la habilitación jurídica que la misma obtuvo, en el marco de la Ley 100 de 1993, en cuanto que la demandante no solo participó en la aprobación de estados financieros y presupuestos de la entidad, sino que tuvo a su cargo en el período 2005 a 2010 funciones de ejecutar el gasto administrativo con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS. […]” 79.
La Sala no encuentra desvirtuadas las afirmaciones contenidas en los actos acusados por cuenta de la recurrente, y por el contrario adquiere validez sus conclusiones derivadas de las actas de los diferentes consejos de administración en las que se aprobaron los presupuestos anuales en los que se habilitada a los órganos de administración para ejecutar durante el ejercicio operaciones que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que dichas partidas aprobadas solo podían atenderse con recursos propios. 80.
Los argumentos expuestos en el recurso de apelación frente a este cargo se limitan a negar la gestión fiscal afirmando que no estaba dentro de sus funciones la ejecución de los gastos, ni el manejo o administración de los bienes o rentas de la EPS, cuando lo cierto, y así lo encontró probado el a quo, su actividad la desarrolló según las atribuciones legales y estatutarias con respecto a su cargo y en las conductas concretas como la intervención en la adopción de estados financieros, aprobación del presupuesto al punto que “[…] no haber mediado las actuaciones y omisiones de la demandante en calidad de miembro del consejo de administración y vicepresidente administrativo de Saludcoop, no se habría generado el detrimento de los recursos parafiscales de la salud, por tanto, sí existió el nexo de causalidad para declarar responsable fiscalmente a la demandante. […]” De la violación por haber dado un trato diferente a la parte demandante respecto de otras personas que estaban en iguales condiciones y circunstancias. 81.
La parte demandante afirma en el recurso de apelación que la sentencia apelada omite pronunciarse de fondo respecto del trato desigual recibido por parte 97 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la demandada toda vez que: i) No se vincularon a todos los miembros del Consejo de Administración que entre 1998 y 2010 también aprobaron los Estados Financieros y los Presupuestos Anuales en cada uno de estos años; y ii) no hubo el cuidado de determinar para cada persona su específico periodo de vinculación frente a la EPS y por ende la graduación de su responsabilidad frente al daño. “[…] La consideración que hace se limita a indicar que los declarados responsables finalmente por la desviación de los recursos parafiscales fueron por las conductas realizadas en el período 1998 a 2010 y en particular 2005 a 2010. […]” 82.
Por su parte, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto de este cargo consideró: “[…] no es de recibo el argumento de la parte actora, consistente en que no fue objeto de acción fiscal el período comprendido entre los años 1998 a 2005, ya que, como se expuso, en el proceso de responsabilidad fiscal el desvió de los recursos públicos por parte de SaludCoop se encontró demostrado, en el período comprendido entre los años 1998 al 2010, resaltándose que la valoración de la conducta desarrollada especialmente por la implicada, se constituyó en culpa grave dentro del período comprendido entre el año 2005 a 2010.
Por lo tanto, no es cierto que se hubiese vulnerado el principio de igualdad o no se hubiese aplicado de manera uniforma las normas y la jurisprudencia, ya que los declarados responsables fiscalmente por la desviación de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC que conllevaron a la pérdida y menoscabo de recursos parafiscales de la salud al ser apropiados o explotados en beneficio de SaludCoop EPS O.C. y de sus empresas vinculadas, fueron por las conductas que realizaron durante el período comprendido entre los años 1998 a 2010 y en el caso particular de la actora, en el lapso comprendido entre el año 2005 a 2010. […]” 83.
La Sala, en este punto de la apelación, inicia por indicar que en el presente asunto la parte demandante parte de la existencia de un trato desigual porque algunas personas que, aunque se encontraban en igualdad de condiciones a ella, por haber sido parte del consejo de administración de Saludcoop E.P.S. o haber participado en las asambleas generales de asociados, no fueron llamadas al proceso de responsabilidad fiscal. 84.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-220 de 19 de abril 2017, advirtió que “[…] no existen, en la práctica, situaciones idénticas, ni supuestos 98 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co absolutamente diferentes.
Lo que se presenta, en cambio, son supuestos (situaciones, personas, grupos) con igualdades y desigualdades parciales, así que la tarea del juez consiste en determinar cuáles poseen mayor relevancia desde criterios normativos contenidos en el ordenamiento jurídico, para concluir si deben o no recibir el mismo tratamiento por parte del derecho.
Lo anterior, ha llevado a concluir a la Corte que no todo trato diferente es reprochable desde el punto de vista constitucional, pues un trato diferente basado en razones constitucionalmente legítimas es también legítimo, y un trato diferente que no se apoye en esas razones debe considerarse discriminatorio y, por lo tanto, prohibido […]”24. 85.
La Corte Constitucional, en similar línea argumentativa, señaló en la sentencia C-084 de 27 de febrero de 2020, que “[…] la igualdad tiene una naturaleza triple, pues se considera de manera simultánea como valor, principio y derecho fundamental. El principal rasgo es su carácter relacional. El artículo 13 de la Carta consagró la igualdad y estableció los mandatos que lo componen, los cuales se sintetizan como el deber de igual trato a situaciones idénticas y diferenciado ante circunstancias que no son asimilables […]”25. 86.
A su vez, la Corte Constitucional, ha indicado que “[…] un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental […]”; además, señaló que “[…] quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho […]”26. 87.
Esta Sala precisa que, si bien la providencia citada supra, se profirió dentro de un expediente de acción de tutela, considera pertinente su referencia en tanto como sucede en los procesos seguidos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que el juez pueda adoptar la decisión que corresponde, no solo debe contar con la prueba que le permita determinar la existencia de la violación alegada, sino también con una carga argumentativa 24 Corte Constitucional, Sentencia C-220 de 19 de abril de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 27 de febrero de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-571 de 4 de septiembre de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. 99 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mínima que le permita realizar un estudio sobre las razones por las cuales se debe anular o no un acto administrativo. 88.
La Sala advierte, en el asunto sub examine, que la parte demandante: i) en el recurso de apelación, no indicó de manera clara y concreta los motivos por los cuales estima que las personas, que no fueron vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal, debieron ser vinculadas a dicho proceso; ii) se limitó a manifestar que la parte demandada debió vincular a todas aquellas personas que integraron el consejo de administración de Saludcoop E.P.S. o participaron en las asambleas generales ordinarias entre 1998 y 2010, sin materializar las pruebas y razones por las cuales debieron ser vinculadas en igualdad de condiciones; y iii) no desvirtuó los argumentos de la parte demandada conforme a los cuales dicha vinculación no se realizó atendiendo la ausencia de material probatorio en su contra, a diferencia de lo que sucedió en relación con la parte demandante, razón por la cual, el argumento planteado por la parte demandante no está llamado a prosperar 89.
La Sala encuentra además que, desde el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, el Auto de Imputación 000277 de 7 de noviembre de 2012, determinó quienes eran los presuntos responsables fiscales, definiendo: i) la conducta generadora del daño patrimonial consistente en el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud - SGSSS administrados por SaludCoop EPS OC; ii) las irregularidad particulares y específicas en las que se concretó esa conducta, tales como: actividades de operación, actividades de financiación, y actividades de inversión; iii) el período en el que se concretaron las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales de la salud por parte de SALUDCOOP; iv) la concreción del presunto daño al patrimonio del estado; y v) la cuantía del daño fiscal. 90.
De ello se tiene que la parte demandada vinculó al proceso de responsabilidad fiscal a quienes preliminarmente consideró que podrían tener algún grado de responsabilidad en atención al cargo desempeñado, las funciones, la conducta desarrollada por cada uno de ellos y su participación directa o a modo de contribución en la generación del menoscabo. general de manera indistinta a cargos o funciones iguales o similares, pues llevar a conclusiones generales 100 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituiría una imputación de responsabilidad objetiva proscrita para el caso de la responsabilidad fiscal. 91.
La parte demandante refiere una serie de personas que según lo afirmado en el recurso fueron integrantes del Consejo de Administración, o fungieron como vicepresidentes de SALUDCOOP, sin que se indique de manera particular en que consistió su participación, cuál fue su conducta y por qué se encuentra en igualdad de condiciones a la parte demandante, para llegar a la conclusión que compartían los mismos supuestos fácticos y jurídicos y por ende debieron recibir el mismo tratamiento, por lo que el presente cargo no está llamado a prosperar.
Error de apreciación al considerar como daño fiscal hechos económicos que no tienen antijuridicidad. 92. La parte demandante adujo en su recurso de apelación que la sentencia del Tribunal incurre error de apreciación que “[…] dejan sin certeza la antijuridicidad de las erogaciones descalificadas por el acto acusado. Los mismos demuestran que no hubo la desviación de recursos que tanto se ha pregonado a la opinión pública […]”.
En particular se refiere a: 75.1. El 78.28% del valor determinado como daño tiene plena relación de causalidad con la prestación de servicios médicos. 75.2. Si el desarrollo de infraestructura médica se hizo en desatención a las Resoluciones 1804 de 2004 y 724 de 2008 como a las Circulares Externas 026 de 2006 y 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, tal hecho era objeto del derecho administrativo sancionador y no un daño fiscal, porque el beneficio reputado estuvo en los usuarios que fueron atendidos y se les prestaron servicios médicos en dicha infraestructura médica. 75.3 La expedición de la Circular 0005 del 2014 que derogó las Circulares 026 del 2006 y 049 del 2008, permitiendo el uso del componente administrativo de la UPC en la adquisición de activos fijos, en aplicación del principio de favorabilidad enerva cualquier antijuridicidad del daño fiscal. 101 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75.4.
La EPS contó con recursos propios suficientes como otros diferentes a la UPC, que están soportados en medios de prueba omitidos por la sentencia. 75.5. Las cifras del Informe Técnico de octubre 4 de 2011 practicado por la parte demandada no coinciden ni guardan correspondencia con las indicadas como daño fiscal por el acto acusado. 93.
La sentencia proferida en primera instancia, luego de analizar los argumentos contenidos en el acto acusado, y valorar el material probatorio, resolvió este cargo indicando: “[…] 12) Así las cosas, constatado el Fallo de responsabilidad fiscal 01890 de 2013 y los antecedentes administrativos del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011 objeto de análisis, se tiene que, contrario a lo manifestado por la parte actora, la Contraloría sí probó y cuantificó el daño fiscal, para lo cual, se valió, tomó y/o valoró un cúmulo de documentos que obran en el expediente administrativo que reflejan la situación financiera de la EPS SaludCoop, a partir de los cuales, verificó las actividades de operación, financiación e inversión de la EPS, instrumentos que le permitieron identificar los precisos hechos, actos e irregularidades particulares y concretas en las que se concretó el desvío de los recursos parafiscales del SGSSS que conllevó a la pérdida y menoscabo de los mismos, como también la cuantificación del daño patrimonial o detrimento patrimonial, análisis y/o estudio que no se limitó a los estados financieros, sino que abarcó y/o comprendió otros documentos de la EPS SaludCoop como facturas, contratos, promesas de compraventa, actas de la Asamblea General, auxiliares contables, entre otros documentos, informes y estudios, que incluso le permitieron cuestionar la inclusión de ciertas partidas en los estados financieros de la EPS, documentos estos que fueron determinantes y concluyentes en la determinación del daño fiscal, por ende, soportan el mismo. 13) Por lo expuesto, tanto el daño como su cuantificación se encuentran debidamente soportados probatoriamente dentro del proceso de responsabilidad fiscal.
Por ende, no es de recibo la acusación del demandante consistente en que la Contraloría no probó ni cuantificó el daño, pues, constatado el Fallo 01890 de 2013 y el extenso expediente administrativo del proceso de responsabilidad, se evidencia lo contrario, esto es, que sí se probó y cuantificó el daño patrimonial. […]” 94. Esta Sala considera, a diferencia de lo que manifiesta la parte demandante, que la Corte Constitucional, en la sentencia C-262 de 2013, no autoriza o avala el uso de recursos parafiscales en infraestructura médica, equipamiento, y demás. 95.
La Corte Constitucional, partiendo de las diferentes discusiones que se dieron al interior del Congreso de la República para aprobar el artículo 23 de la Ley 1438, sobre gastos de administración de las entidades promotoras de salud, que valga aclarar no era la norma vigente para la época de los hechos investigados por 102 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Contraloría General de la República, concluyó que la prohibición contenida en el inciso segundo de la disposición citada supra, “[…] se refiere a los recursos que reciben las EPS provenientes de las UPC, una vez descontado el porcentaje de gastos de administración al que alude el inciso primero […]”. 96.
La Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2 de noviembre de 200327, sobre la destinación específica de los recursos parafiscales citados supra, recordó que “[…] Uno de los principios fundamentales del servicio público de la seguridad social, que consagra la norma superior y que desarrolla la Ley 100 de 1993, es el de eficiencia, entendido como la mejor utilización de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sea prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente […]” (Destacado fuera de texto). 97.
En la providencia indicada supra, la Corte precisó que, “[…] Dado su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella” […]”, de manera que, “[…] Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se despende del principio superior de eficiencia ya comentado […]” (Destacado fuera de texto). 98.
A su vez, recuerda que: “[…] El hecho de que los recursos de la seguridad social en salud tengan carácter parafiscal no significa otra cosa que los mismos deban destinarse a la función propia de la seguridad social: la salud de los afectados. Con tal fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema de seguridad social en salud (SGSSS), cuyo objetivo fundamental es crear las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud (POS) para todos los habitantes del 27 Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2 de noviembre de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 103 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territorio nacional, y el cual permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención y diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan […]” (Destacado fuera de texto). 99.
La Sección Primera del Consejo de Estado, en la línea citada supra, en sentencia de 10 de julio de 2014, expresó: “[…] Fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de recursos parafiscales, por lo cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades.
Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPC no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto éstas no pueden disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS […]” (Destacado fuera de texto). 100. De lo anterior se tiene que, en relación con la destinación específica de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud: i) atendiendo su carácter parafiscal, los citados recursos no se pueden emplear para fines diferentes a la seguridad social por así establecerlo expresamente el artículo 48 de la Constitución; ii) como la norma constitucional no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio por integrar un todo indivisible; iii) el hecho de que los recursos parafiscales de la salud sean parafiscales, significa que se deben destinar a la salud de los afectados; y iv) fue el constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados por lo que tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de sus bienes. 104 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101.
La parte demandante adujo que los recursos propios de Saludcoop E.P.S. eran suficientes para pagar todo aquello que se calificó como daño fiscal; además, que la parte demandada omitió referirse a: i) la utilidad operacional que quedó luego de prestarse los servicios; y ii) los créditos bancarios de corto plazo y que demostraba que Saludcoop E.P.S. contaba con recursos propios suficientes. 102.
Expresó que la parte demandada desestimó el uso del EBITDA como fuente de recursos propios con lo cual desconoció que aquel no es exclusivo del mercado de valores porque, como se probó con la certificación de costumbre mercantil, aquel también tiene como propósito determinar “[…] las ganancias o la utilidad obtenida por la empresa o proyecto […]”. 103.
La Sala destaca que uno de los argumentos para atribuir responsabilidad fiscal hace referencia los recursos propios generados por Saludcoop E.P.S.; en concreto, que estos no podían cubrir gastos, inversiones, compra de inmuebles, etc., por una razón: el 99.68% del total de los ingresos generados en el período 2002 – 2010, eran de naturaleza parafiscal y solamente el 0.32% correspondían a recursos propios de la E.P.S., hecho que no puede desconocer la parte demandante so pena de ir contra su propio acto. 104.
Para esta Sala, la conclusión a la que llegó la parte demandada, en los actos acusados, no es contraria a la realidad y, por el contrario, por cuanto el Acta núm. 11 de la Asamblea General Ordinaria de Saludcoop, celebrada el 29 de marzo de 2011 con la participación de la parte demandante. 105. La Asamblea General Ordinaria de Saludcoop, en el acta citada supra, aprobó los estados financieros a 31 de diciembre de 2010 y, en ella, hizo constar que los: i) ingresos operacionales “[…] representan el 99.68% del total de los ingresos […]”, mientras que el “[…] 0.32%, son ingresos No Operacionales […]”; y ii) costos por prestación de servicios representan “[…] el 91.78% de los Ingresos Totales […]”28; es decir, la gran mayoría de recursos percibidos por Saudcoop E.P.S. estaban constituidos por los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 28 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 42 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 105 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 106.
La Sala, en cuanto a que el indicador EBITDA sí podía constituir fuente para establecer los recursos propios de Saludcoop E.P.S., conforme a la certificación que sobre la costumbre mercantil expidió la Cámara de Comercio de Bogotá, debe indicar que la decisión se fundó en el hecho de que la metodología del estado de flujo de efectivo era el medio idóneo para establecer la fuente y uso de los recursos parafiscales, objeto del proceso de responsabilidad fiscal; argumento que no se desvirtúa por el hecho de que la parte demandada asegure que el medio indicado, para lo anterior, era el indicador EBITDA; en consecuencia, los argumentos de la parte demandada no prosperan. 107.
Se advierte que en el Fallo con responsabilidad fiscal 01890 de 2013 se mencionaron cada uno de los medios de prueba en los cuales se basaría la decisión, precisando que los estados financieros y los libros de contabilidad certificados de la EPS constituían un medio probatorio suficiente y eficaz sobre los hechos económicos investigados y de las conductas imputadas, así como los análisis de dichos hechos económicos presentados especialmente en el estado de flujos de efectivo y consignados en el Informe Técnico preparado por los funcionarios de la Contraloría General de la República designados para tal efecto; así, concretó que el acervo probatorio está conformado por los libros de contabilidad y otros papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC tales como actas de los órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de egreso y otros soportes contables, así como los estados financieros del ente económico debidamente certificados y dictaminados, y el Informe Técnico que sirvió de soporte para la imputación, en el cual se analizan los hechos económicos evidenciados en los registros contables atendiendo a los criterios y métodos aceptados por las normas y la doctrina contable utilizando el análisis del estado de flujos de efectivo para determinar las fuentes de financiación del ente económico, entre otros métodos, además de las otras pruebas regularmente decretadas y practicadas en el proceso 108.
En lo que se refiere a la demostración del daño, refiere la Contraloría, en el acto demandado, que tomó la información directamente de los libros de contabilidad, los Estados Financieros certificados y dictaminados, las actas de los órganos cooperativos y demás papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS 106 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OC, que fueron recaudados dentro del material probatorio allegado al proceso.
Además, indica que para el período 1995-2001 analizó los Estados de Flujos de Efectivo presentados por el método indirecto y los comprendidos entre los años 2002 a 2010 por el método directo. Así, precisa que el daño fiscal en este caso está determinado por los valores de los recursos del SGSSS de naturaleza parafiscal que le fueron entregados en efectivo a la empresa cooperativa SaludCoop y desviados de su destinación específica consistente en el aseguramiento del riesgo en salud de los afiliados mediante la garantía de los servicios incluidos en el POS, por lo tanto, desviados del ciclo indisoluble que se agota con el pago oportuno de los proveedores de servicios de salud, con el propósito de usarlos y destinarlos de manera indebida a la financiación de gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico, a los costos de créditos e inversiones no autorizadas en activos, cuando los recursos propios resultaban insuficientes, de manera que sólo reportan beneficios o aprovechamiento económico en favor de la EPS y sus subordinadas, sus directivos y administradores o de terceros, acrecentando sus rentas y patrimonios privados según cada caso, como lo evidencian los estados financieros certificados, los libros de contabilidad y las actas de los órganos de dirección y administración del ente económico a lo largo del período comprendido entre 1998 al cierre del año 2010. 109.
De lo anterior se tiene que, en el caso sub examine, el daño fiscal se encontró determinado por los valores de los recursos del SGSSS de naturaleza parafiscal que le fueron entregados a la empresa cooperativa SaludCoop desviados de su destinación específica consistente en el aseguramiento del riesgo en salud de los afiliados mediante la garantía de los servicios incluidos en el POS, con el propósito de usarlos y destinarlos de manera indebida a la financiación de gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico, a los costos de créditos e inversiones no autorizadas en activos, cuando los recursos propios resultaban insuficientes.
De esta manera, sólo reportaron beneficios o aprovechamiento económico en favor de la EPS y sus subordinadas, sus directivos y administradores o de terceros, acrecentando sus rentas y patrimonios privados según cada caso, a lo largo del período comprendido entre 1998 al cierre del año 2010. 107 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110.
Respecto del Informe Técnico Contable y Financiero núm. 010 de 4 de abril de 2011, se encuentra que fue realizado producto de una auditoría donde se tuvieron en cuenta diversas fuentes de información, se tomaron y/o analizaron tanto los Estados Financieros dictaminados y certificados, como también balances, comprobantes, libros, actas de asamblea, actas del consejo, visitas de la Superintendencia y auxiliares contables, entre otros, para luego realizar una depuración, detalle y análisis contables de los rubros, siendo ello lo que le permitió a la entidad determinar que existían partidas que no correspondían a algunos rubros, que no estaban clasificadas donde debían.
Así mismo, contó la Contraloría General de la República con el informe y/o estudio forense realizado por la firma KPMG Advisory Services Ltda. - KPMG de 12 de marzo de 2012, denominado “SALUDCOOP, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO. Análisis de supuestas irregularidades contables e identificación de riesgo de fraude en ciertos procesos en Saludcoop. Sobre la violación al debido proceso por declarar una responsabilidad fiscal con base en un informe técnico nulo. 111.
La parte demandante afirma que hubo violación al debido proceso por fundarse el acto acusado en un Informe Técnico nulo, al estar rendido por una persona bajo causal de Impedimento. El Informe Técnico de octubre 4 del 2011 rendido por el señor Mariano Bernal C., bajo causales de impedimento y recusación, que la demandada permitió a pesar de haberse alegado y puesto en evidencia desde el mismo momento en que se tuvo conocimiento de las actuaciones en el proceso de responsabilidad fiscal por el referido funcionario.
“[…] El reproche radica en que, a pesar de haberse formulado la correspondiente recusación, la entidad demandada negó injustificadamente y sin apego a la normatividad procedente la existencia de manifiestas causales que viciaron la imparcialidad del referido Informe Técnico. […]” 112. A su turno, el tribunal para resolver el cargo sostuvo: “[…] Así las cosas, contrario a lo manifestado por el demandante, la entidad demandada sí puso en conocimiento de los sujetos implicados en el proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa la identidad de las personas y/o funcionarios 108 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que realizaron el Informe Técnico, e incluso se les corrió traslado del mismo por el término de cinco (5) días hábiles para que pudieran controvertir el mismo. f) Cosa distinta es que el aquí demandante haya tenido una actitud pasiva frente al auto de apertura del proceso responsabilidad fiscal y no haya presentado o planteado en su debida oportunidad, ni en ningún momento de la actuación administrativa, la recusación o cuestionar la idoneidad que ahora echa de menos, pues, en efecto, fue notificado del auto de apertura personalmente el 24 de enero de 2012 y conoció dicho proveído. g) Adicionalmente, tenemos que, mediante auto No. 000230 del 17 de octubre de 2012 (USB antecedentes administrativos – Carpeta 89 – folios 17825 – 17844 páginas 4 a 13), la Contraloría decidió la recusación formulada por el señor Javier Mauricio Sabogal Jaramillo contra el profesional Mariano Bernal Cárdenas, rechazando la misma.
Lo anterior, sin duda, evidencia que sí se les permitió a los presuntos responsables fiscales controvertir la idoneidad o calidad de las personas que participaron en la elaboración y/o producción del informe técnico. Cosa muy distinta es que no todos los implicados en el proceso hayan planteado algún tipo de observaciones, aclaraciones, adiciones, objeciones contra el Informe Técnico o recusaciones contra los profesionales que rindieron el mismo, en su debida oportunidad. h) No puede considerarse como inválida la prueba, puesto que fue ordenada por funcionario competente, dentro del curso de una investigación y/o indagación preliminar, practicada por una entidad oficial con capacidad para proferirla y debidamente motivada, y habiéndosele dado el traslado del mismo a los entonces presuntos responsables fiscales para efectos de su contradicción. […]” 113.
De los antecedentes administrativos se tiene que en efecto, en la indagación preliminar núm. 010 se rindió un informe técnico, contable y financiero de fecha 4 de octubre de 2011, del cual se resalta lo siguiente: “[…] 1.1.3. Situación Financiera de la EPS […] La información financiera reportada por Saludcoop EPS OC, tiene su sustento en el Decreto 2649 de 1993, la Circular 137 de 2002 y Circular Única de 2007, de la Superintendencia Nacional de Salud, las Resoluciones 1804, 724 de 2008 y 1424 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud y la Ley 79 de 1988. 109 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en estas normas, Saludcoop EPS OC., difunde estados financieros de propósito general individuales, debidamente certificados y dictaminados en cumplimiento con lo establecido en el Código de Comercio, sin embargo, es importante advertir que la EPS, al no estar obligada a reportar información financiera ni jurídica a la Superintendencia de Economía Solidaria (Circular Básica Jurídica 007 del 2008) quiere decir que en términos de inspección, vigilancia y control se encuentra sólo bajo el cumplimiento de lo establecido en las normas vigentes del SGSSS a partir de la vigencia de la circular. […] Estado de liquidez El capital de trabajo destinado para la administración del riesgo en salud de los afiliados de la EPS, arroja un indicador que muestra una difícil situación de liquidez para atender los compromisos como actor del sistema de salud en el aseguramiento de la población afiliada. […] Lo anterior fue uno de los puntos que motivaron la resolución de intervención a la EPS por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, al encontrar cheques girados en la Tesorería y no entregados al beneficiario, lo que, en primer lugar constituye una práctica insegura y en segundo lugar deja evidencia la falta de recursos disponibles. […] Utilizando para el caso, la práctica de girar cheques a nombre de los proveedores en la prestación de los servicios en salud y no entregar los mismos a los beneficiarios, deja en claro las dificultades de liquides por las que atraviesa la entidad, demostrando este procedimiento, el incumplimiento de las normas vigentes en materia de reservas técnicas e inversión y la consiguiente desconfianza que difunde en estados financieros la solvencia de la EPS y el pago a los proveedores.
Esta contingencia se manifiesta en la EPS por tres razones, la primera por la insuficiencia de activos líquidos disponibles inmediatos, la segunda por tener que asumir costos financieros ante la necesidad de acudir al sector financiero para el otorgamiento de créditos de tesorería y a largo plazo, y la tercera por la incursión en inversiones móviles e inmóviles sobre los cuales la EPS no está autorizada a realizar con los recursos parafiscales dejando a la entidad sin los flujos de caja requeridos para atender los compromisos adquiridos en la prestación de servicios de salud de sus afiliados. […] Una conclusión al respecto del tema de la liquidez de Saludcoop, radica en las operaciones realizadas para ocultar su estado de iliquidez, tal como se evidenció en los pagos realizados por la Cooperativa Epsifarma a nombre de Saludcoop durante los años 2010 y 2011, con el fin de cumplir con las obligaciones asumidas por la EPS por promesas de compraventa de las Clínicas, Neiva, Tunja y Materno Infantil y cubrir los gastos de la obligación de Paralelo 108 […] 110 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, demuestra de manera preliminar que Saludcoop EPS OC, mediante este tipo de operaciones, comprometió recursos de la salud en actividades de crédito, sin contar con una debida planeación de tesorería, toda vez que para la cancelación de las mismas y al no contar con la liquidez necesaria, debió acudir a una de las empresas de su “grupo empresarial” para realizar los pagos a los que se comprometió. Esto no es razón para comprometer los recursos, en actividades diferentes a la salud.
El grupo de apoyo técnico, deja constancia de que producto del presente análisis se demuestra que Saludcoop EPS OC, utilizó los recursos parafiscales puestos a su administración, para beneficio del “grupo empresarial” y de la misma EPS, orientándolos hacia fines que no están permitidos en la Constitución Política y en la normatividad atinentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Para esto se desarrolló la siguiente metodología que consiste en el análisis pormenorizado del Estado de Flujos de Efectivo, partiendo de la premisa de que los estados financieros son plena prueba para el proceso fiscal, al estar certificados y dictaminados, y por el hecho de que las EPS manejan exclusivamente recursos líquidos para la administración de los flujos provenientes del SGSSS. 1.1.3.1.
GENERACIÓN Y USO DE EFECTIVO POR EL PERÍODO 2006 A 2010: Ingresos por recursos generados en la operación: […] Dichos recursos captados dentro del Sistema General de Seguridad Social, en Salud, por la EPS, “no se pueden destinar para fines diferentes a ella”, es decir que la UPC tiene como único destino la prestación del Plan Obligatorio de Salud POS de la población afiliada a la EPS.
En estos términos, Saludcoop EPS OC, generó recursos parafiscales por un total de $8,8 billones de pesos desde la vigencia 2006 a 2010, donde el componente más representativo es el ingreso por UPC $7,5 billones. Los flujos de efectivo procedentes de las actividades de operación, se determinan de acuerdo con lo establecido en el estado de flujo de efectivo el cual suministra información que permite a los usuarios evaluar el impacto que genera la posición financiera de la empresa, así como el importe final de su efectivo en el aseguramiento de la población afiliada a la EPS, que como ya se dijo deben estar disponibles, líquidos y negociables. 111 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El cuadro anterior, muestra los costos y gastos que la Ley 100 de 1993 le ha permitido a la EPS destinar para “… cubrir los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería”, los cuales ascienden a 8,4 billones, durante las vigencias 2006 a 2010, así las cosas Saludcoop EPS durante dicho periodo generó efectivo en la actividad de operación, la suma de $370.250 millones, los cuales deben estar disponibles en capital de trabajo. […] En este orden de ideas, los recursos provenientes de la parafiscalidad deben estar disponibles en capital de trabajo, dirigidos a la protección del derecho fundamental por conexidad, que es el derecho a la salud.
Sin embargo y dentro de un análisis contable financiero realizado a partir de la información suministrada por la entidad y otros entes, se observa que Saludcoop EPS OC ha excedido los pagos de ciertos emolumentos que incrementan el gasto administrativo de la EPS, en una errónea interpretación de la Ley 100 de 1993 y la Ley 70 de 1988, sobre la naturaleza de los recursos parafiscales, y sobre la misión de la EPS en su condición de aseguradora de los recursos parafiscales, y sobre la misión de la EPS en su condición de aseguradora y garante del riesgo de la prestación de servicios de salud.
Dentro de los gastos administrativos arriba mencionados se destacan: - Gastos adicionales por honorarios jurídicos. - Nómina de funcionarios directivos, bonificaciones y otros - Reservas con cargo a resultados - Canon de arrendamiento financiero - Gastos relacionaos con el arrendamiento financiero. […] Del cuadro anterior se concluye que la EPS destinó para la representación de sus intereses, una suma censurable, que deberá ser justificada en forma precisa por Saludcoop EPS OC en cuanto a su contribución y proporcionalidad con la operación del aseguramiento en el cubrimiento de los riesgos de salud de su población afiliada.
Los recursos incluidos en el cuadro anterior, debieron ser cancelados con los recursos propios de la entidad. 112 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nómina de funcionarios directivos, bonificaciones y otros […] El cuerpo directivo de la EPS al recibir por concepto de sueldos $23.005 millones y bonificaciones por $6.290, 2 millones desde el 2005 a 2011, demuestran un gasto excesivo que no se compadece con la valoración objetiva del talento humano que pueda realizar un aporte importante desde su creatividad o su intelecto a la EPS y la supuesta iliquidez que siempre argumentó la administración en diversas instancias, responsabilizando al FOSYGA y al gobierno nacional por el no pago de los recobros.
Reservas con cargos a resultados Se evidenció que SALUDCOOP EPS OC presenta en sus estados financieros, concretamente en el Estado de Resultados, la constitución de una provisión denominada “INCREMENTO A LA RESERVA PATRIMONIAL VOLUNTARIA PARA INVERSIÓN”, la cual ha venido incrementando el patrimonio con los recursos parafiscales que el SGSSS le ha confiado, confundiendo contablemente el concepto de provisión de las cuentas de pasivo contingente con las de reservas de las cuentas del patrimonio, que solo pueden incrementar el patrimonio con los excedentes del ejercicio anual, nunca con cargo al gasto y mucho menos cuando estamos ante recursos que tienen destinación específica, como es el caso de los recursos de la salud. […] En conclusión, si bien es cierto que el régimen de cooperativas permite realizar reservas de este tipo para el sector cooperativo, lo puede hacer siempre y cuando, la fuente de las mismas no provenga de recursos parafiscales sino de otras fuentes diferentes a esta, pues los parafiscales tienen destinación específica como lo consagra la Constitución Política y las normas del SGSSS, de las cuales se ha hecho mención a lo largo de este informe.
Consideraciones finales actividades de operación: Como consecuencia de lo anterior, la información financiera muestra, que Saludcoop EPS OC, para mantener los requerimientos de capital de trabajo tuvo que recurrir a créditos de tesorería en cuantía de $200.277 millones con la finalidad de cubrir “supuestos” faltantes de caja, en los requerimientos de margen de solvencia que la norma le exigía, para los años 2004 a 2007, y los Decretos 574, 1698 de 2007 y 4789 de 2009 para los años posteriores, en donde se establece el procedimiento a seguir para el nuevo cálculo del margen de solvencia. Sin embargo, observando los documentos que dieron origen a tales créditos, se concluye que en su gran mayoría fueron utilizados para cubrir el pago de cuotas de leasing, construcciones, inversiones y otros eventos diferentes al aseguramiento en salud y no al pago de proveedores.
1.2. ACTIVIDADES DE INVERSIÓN: 113 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Retomando lo indicado anteriormente en lo relacionado con los recursos propios que puede destinar Saludcoop EPS OC para inversión y otros conceptos diferentes a la destinación específica, estos asciende a $74.364 millones, por lo que a continuación se demuestra que la EPS en estudio, se desbordó de dichos recursos y en consecuencia utilizó recursos parafiscales en actividades que se relacionan así: […] De acuerdo con el cuadro anterior, y considerando que los estados financieros reflejan fielmente los hechos económicos de la entidad a 31 de diciembre de 2010, el equipo técnico considera que, en primera instancia, se utilizaron de manera indebida recursos parafiscales en actividades distintas al aseguramiento en salud: a. Anticipos a contratos de obra […] b. Promesas de compraventa […] c. Proyecto ciudadela salud […] d. Propiedad planta y equipo […] e. Inversiones permanentes […] f. Cargos diferidos […] Recobros al FOSYGA Durante los últimos cinco años los recobros que la EPS ha realizado al consorcio FIDUFOSYGA ha tenido una tendencia incremental motivada por la emisión de la Sentencia T – 760, alcanzando al 31 de diciembre de 2010 la suma de $346. 456 millones discriminado según se observa en el siguiente cuadro: La EPS Saludcoop, ha venido realizando un proceso contable que no demuestra la realidad económica frente a los recobros que el consorcio FIDUFOSYGA califica como aprobados, la información que suministra el administrador fiduciario mediante oficio, una vez termina la auditoria de la solicitud de recobro, informando si este fue rechazado, devuelto, aprobado condicionado o aprobado para pago.
De tal suerte que si la solicitud de recobro es rechazada, la EPS deberá registrar el hecho económico mediante la realización de una provisión a esperas de que el cobro jurídico se haga efectivo. […] Así las cosas, para el equipo de apoyo técnico, no se desconoce que Saludcoop presente cuentas al consorcio FIDUFOSYGA por el valor de sus recobros no POS, sino que se cuestiona el proceso de registro contable, toda vez que dicha cuenta debe mostrar como saldo, única y exclusivamente los recobros que informa el administrador 114 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiduciario como aprobado condicionado y aprobado para pago; y los rechazados y devueltos, excluirse del registro de esta cuenta, hasta cuando se surta el proceso jurídico correspondiente.
De igual manera, al sobrevalorar los recobros al sistema por medicamentos no POS o sentencias judiciales, se estaría presentando inexactitudes en el cálculo de los indicadores financieros relacionados con la liquidez y endeudamiento, toda vez que se estaría presentando indicadores fuera de la realidad económica de la entidad que afecta el estudio que esta Contraloría viene desarrollando. […] g. Activos por contratos leasing CONCLUSIONES DEL INFORME TÉCNICO 1.
Al concluir este trabajo, se puede establecer que Saludcoop EPS OC hizo uso indebido de los recursos parafiscales a su cargo […] 2. Cualquiera que sea el periodo de análisis considerado en el análisis sobre la cuenta y el uso de los recursos parafiscales, después de considerar el 50% de las utilidades, el aporte de los nuevos asociados y la readquisición de cuotas o partes de interés social, Saludcoop EPS OC no demuestra haber invertido en infraestructura, sociedades nacionales y extranjeras, construcción de clínicas, dotación hospitalaria y otros, con recursos propios, razón por la cual y considerando que la única fuente de recursos es la EPS no es otra que los recursos parafiscales, la EPS destinó dichos recursos para fines diferentes a los consagrados en la Constitución Política, art.48 numeral 5. 3.
Para este equipo de apoyo técnico, los créditos financieros, las operaciones de leasing y los fideicomisos vigentes a cargo de Saludcoop EPS OC, y cuyas cuotas se amortizarán a corto y largo plazo, comprometen la parafiscalidad futura y en consecuencia, tales saldos deben ser cancelados en forma inmediata. Así las cosas, Saludcoop EPS OC no puede demostrar que la aplicación o uso que hizo en efectivo con destino a la construcción y adquisición de clínicas, Paralelo 108, dotación de equipos hospitalarios, préstamos a Ciudadela Salud, inversiones en el exterior y otras inversiones nacionales y operaciones de compraventa, fueron tomados de recursos propios, a excepción de las utilidades y aportes sociales, razón por la cual la fuente de dichas aplicaciones o usos no es otra que los recursos parafiscales. 4.
El objeto social de la EPS tiene un esquema diversificado de negocio, por cuanto actúa como una empresa de construcción, como una empresa de otorgamiento de crédito, desarrollo de operaciones de inversión en el extranjero y como una institución prestadora de servicios de salud, sin demostrar que los recursos hayan tenido su procedencia de fondos propios, como se mencionó anteriormente. 5.
Saludcoop EPS OC, se anuncia al público como un “GRUPO EMPRESARIAL”, sin la debida inscripción ante la Cámara de Comercio, evadiendo la responsabilidad de presentar estados financieros consolidados, cuya finalidad es la de reservar las 115 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co operaciones reciprocas entre empresas y así preparar estados financieros como si fuesen de una sola entidad, lo que nos llevaría a concluir que el único ingreso del grupo empresarial es el recurso parafiscal de la matriz. 6.
Al sobrepasar el porcentaje establecido en las normas del sector corporativo, relacionadas con la readquisición de cuotas o partes de interés social, Saludcoop EPS OC, no respetó los principios universales y la doctrina del cooperativismo, poniendo en riesgo el patrimonio que debe ser el soporte de la cobertura en salud de sus afiliados. 7.
Por las circunstancias que presenta Saludcoop EPS OC en la naturaleza jurídica de la entidad, una empresa no puede poseerse a sí misma, con el porcentaje del 85.79% como lo pudo determinar este equipo, lo cual desvirtuaría su orientación cooperativa, más aún cuando tres de sus subsidiarias poseen participación en la misma EPS, alcanzando el 87,65%. 8.
En relación al sobrecosto de medicamentos, se determinó la existencia de debilidades en el suministro de la información correspondiente a las facturas de medicamentos del 2010. No obstante, dado que la información relativa a costos de medicamentos se recibió oficialmente, la CGR ratifica los resultados acá plasmados y en especial, del eventual sobrecosto en los medicamentos tasado en $298.664, 8 millones. […]” (Negrillas fuera de texto) 114.
La parte demandante sostiene que el informe técnico indicado supra, adolece de vicios que afectan su validez, toda vez que la persona que lo rindió había sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud - antes de intervenir dentro del proceso de responsabilidad fiscal y suscribió 2 informes sobre los mismos hechos en los cuales se había pronunciado sobre la adquisición de activos fijos y gastos destinados a infraestructura hospitalaria y administrativa del servicio de salud realizados durante los años 2004 a 2008 por la EPS SALUDCOOP, hechos que también fueron objeto de decisión por el fallo 1890. 115.
La Sala, en este punto de la apelación, considera que los argumentos de la parte demandante deben despacharse desfavorablemente por cuanto contrario a lo que manifestó la parte demandante, el señor Mariano Bernal, en la declaración que rindió en el proceso de responsabilidad fiscal, no manifestó que desconocía la razón de algunas de las conclusiones a las que se llegó en el informe técnico por haberse elaborado con la participación de un grupo integrado por abogados, contadores, economistas, etc., cuyos nombres desconocía o no recordaba. 116.
La Sala observa que el señor Mariano Bernal, a la pregunta: “[…] Doctor Mariano ha hecho Usted referencia en esta diligencia a que este informe técnico 116 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue elaborado por un equipo, infórmeme por favor quiénes conformaron ese equipo […]”, contestó: “[…] Yo no sé fue un equipo técnico interdisciplinario entre contadores, abogados, administradores, economistas […]”; como se observa, el declarante no manifestó desconocer la razón de algunas de las conclusiones realizadas en el informe técnico. 117.
Ahora bien, es cierto que el señor Mariano Bernal aceptó no conocer quiénes conformaron el equipo de apoyo técnico, sin embargo, expresó que, en los diferentes autos del expediente administrativo, “[…] debe existir las personas que hicieron el trabajo […]”. 118. La manifestación anterior se corrobora en diferentes actuaciones de la Contraloría General de la República, entre ellas el Oficio núm. 80111-3903 de 11 de mayo de 2011, por medio del cual se designó a la señora Johanna Carolina Tovar Silva, del Laboratorio de Informática Forense, como apoyo técnico dentro de la indagación preliminar; asimismo, el oficio núm. 82113 de 11 de mayo de 2011, en el que se hace referencia a los señores Edith Rocío González Martínez, Simón Alejandro Guzmán Guerrero, Gloria Liliana Rodríguez Herrera, Roger Vergara Álvarez, Myriam Gómez, etc., como integrantes del mismo grupo, personas que, si lo estimaba pertinente la parte demandante, los podía recusar. 119.
La Sala considera, conforme a lo indicado supra, que a la parte demandante no se le vulneró el derecho al debido proceso y, respecto a que varios funcionarios de la Contraloría General de la República o participaron en la estructuración de los documentos de intervención a Saludcoop E.P.S. o tenían relación profesional y económica con la E.P.S. y pese a ello participaron en el procedimiento, se debe decir que esa circunstancia no puede provocar la nulidad de los actos acusados porque para ello era indispensable determinar, con claridad, las personas que presuntamente se encontraban impedidas y los motivos por los cuales sus conclusiones fueron contrarias a la ley y a la realidad del proceso de responsabilidad fiscal. 120.
No sobra recordar, como lo puso de presente la sentencia proferida en primera instancia, que la identidad de las demás personas que conformaron el grupo interdisciplinario, se ocuparon fue de la recopilación de la información, 117 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desplazándose a las instalaciones de SaludCoop, la Superintendencia de Salud, a la DIAN y otros organismos y entidades.
“[…] En otros términos, se encargaron de realizar las respectivas visitas especiales para recabar y/o obtener información, lo que no le resta validez al informe técnico presentado, pues las recusaciones que echa de menos el actor proceden frente a las personas que realmente realizan el informe, dado que son quienes fungen como peritos para rendir el mismo.
Por ende, es frente a ellos que son predicables las causales de impedimentos y recusaciones. […]” 121. Finalmente encuentra la Sala que en los aspectos contables y financieros se tuvo en cuenta adicionalmente, otros medios probatorios tales como los estados financieros, actas, informes, entre otros, distinto del informe técnico, respecto de los cuales fueron valorados y apreciados en conjunto, y que sirvieron de fundamento para la expedición del acto que hoy se acusa.
De la inexistencia de prueba demostrativa del dolo o la culpa grave. 122. La sentencia proferida en primera instancia indica que, de la misma manera como lo concluyó la entidad demandada, la conducta desplegada por la parte demandante se enmarcó como una conducta con culpa grave generadora de responsabilidad fiscal. Sobre el particular consideró: “[…] Del citado fallo con responsabilidad fiscal, se tiene que, frente a la conducta negligente o imprudente de la actora, la valoración de las pruebas conllevó a acreditar su responsabilidad fiscal, ya que en calidad de vicepresidente administrativa necesariamente debía intervenir en la ejecución de los gastos ordinarios y extraordinarios de SaludCoop EPS OS y, por consiguiente, era la persona que tenía a su cargo la función de verificar el destino que tenía cada operación y, por ende, la capacidad de conocer cómo operaba el desvío de recursos a través de los gastos administrativos.
Por lo tanto, era la persona del nivel directivo que estaba en condiciones de verificar y discriminar, con toda precisión, aquellos gastos que no tenían relación de causalidad directa con la prestación del servicio de salud y, por ende, quien estaba en calidad de oponerse a su ejecución. Asimismo, intervino en las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros, en calidad de miembro de Consejo de Administración, actuaciones que de manera detallada se relacionan en el fallo, desplegadas en calidad de vicepresidente administrativa y miembro del concejo de administración que le otorgaron un rol determinante en la disposición de los recursos parafiscales de la salud administrados por SALUDCOOP y que fueron indebidamente destinados.
Por ello, la conducta fue imputada en debida forma a título de culpa grave, ya que la actora desplegó una actuación con excesiva negligencia o imprudencia o incurrió en una infracción u omisión inexcusables del ordenamiento o en una falta de aplicación de conocimientos que le imponía su profesión u oficio, de los cuales se derivó la afectación al patrimonio público. 118 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Así las cosas, no basta con que el actor alegue lo que podía hacer o no con sus recursos propios o con la utilidades que le generaba su actividad, sino que, ante la imputación realizada por la Contraloría y la determinación del daño fiscal, debidamente soportada con abundante material probatorio, ha debido refutar con pruebas válidas y pertinentes las afirmaciones del ente de control, demostrando que en efecto realizó tales operaciones con recursos propios y que sí tenía la solvencia y recursos propios necesarios para atenderlas, lo cual no hizo el actor en el presente asunto, pues, la única prueba con la que pretendía desvirtuar los hallazgos realizados por la contraloría no resultó ser la adecuada para tal fin, por ende, fue desestimada […]” 111.
La parte demandante en su recurso de apelación, manifiesta que la sentencia proferida e primera instancia “[…] desecha la postura de la parte actora bajo una apreciación equivocada de 2 circunstancias trascendentales en lo que es la valoración de la conducta de mi representada: (i) Establece que la imputación de la conducta se hizo en debida forma a título de culpa grave, ya que la conducta fue de excesiva negligencia o imprudencia o incurrió en una infracción u omisión inexcusables del ordenamiento o en una falta de aplicación de conocimientos que le imponía su profesión u oficio.
Alude a una infracción al deber objetivo de cuidado, desconociendo que la imputación ni el Fallo acusado lo establecen. Pasa por alto la gravedad del Fallo 1890 al consignar que: “Por tal razón y dado que no es posible a esta altura procesal hacer más aflictiva la situación de la imputada es por lo que se mantiene la calificación de CULPA GRAVE.” Desconoce que la motivación que allí hace el acto acusado frente a la valoración de la conducta de mi prohijada, refiere a precisas circunstancias dolosas.
Sin embargo, debiendo proceder a modificar el acto de imputación y con el afán de producir un fallo negativo, en indebida forma mantiene una calificación jurídica que no constituye ni negligencia, imprudencia o impericia. Si la conducta era dolosa así debía calificarse, pero no acudirse subsidiariamente a que era gravemente culposa por una supuesta excesiva negligencia o imprudencia. Lo debido, una vez detectado que las conductas eran supuestamente dolosas y la imputación se había formulado a título de culpa grave, era proceder a reformular el acto de imputación en debida forma, en aras de garantizar el debido proceso.
Ello no ocurrió, lo que dota de ilegalidad al acto acusado por establecer en indebida forma el factor de atribución con el cual fue calificada la conducta de mi representada en la imputación. Anotando además que tal factor de atribución no se comparte con las demás personas imputadas como miembros del Consejo de Administración, las cuales fueron imputadas a título de DOLO. […]” 119 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 123.
Como se observa, la parte demandante cuestiona la variación que tuvo el cargo entre el auto de imputación y el fallo con responsabilidad fiscal, con respecto a la calificación de la conducta. Al respecto debe decirse que existe prueba en el expediente administrativo sobre la conducta de la demandante en el ejercicio de sus funciones que contribuyeron a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
Sin dicha participación primero como miembro del Consejo de Administración y posteriormente como Vicepresidente administrativa no hubiera estado en condiciones de generar el daño fiscal que se le atribuye, toda vez que somo se vio en el acápite anterior, las operaciones de aprobación de presupuesto y adopción de estados financieros y luego, las de gastos administrativos, incluidas las que han sido objeto de imputación y estaban a cargo de la parte demandante. 124.
En este sentido, no hay incongruencia entre el auto de imputación y el acto definitivo, toda vez que la calificación de la conducta que se hace en el auto de imputación constituye, de manera preliminar, un presupuesto que da cuenta de la existencia de un daño imputable a un servidor público o particular en ejercicio de gestión fiscal. 125.
El proceso de responsabilidad fiscal tiene por objeto definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación, y para lo cual los investigados tienen la facultad de ejercer su derecho a la defensa, presentar las pruebas en su favor y controvertir las existentes, por cuanto es a partir del auto de imputación, que el órgano de control fiscal hace una evaluación de las pruebas y formula, en principio, los cargos contra los presuntos inculpados. 126.
Respecto de la calificación de la conducta que se le imputa a los investigados en este momento procesal, se funda en las pruebas recaudadas, pero será la parte interesada, quien de acuerdo con su estrategia de defensa, determine la manera como desvirtuará las pruebas que obran en su contra, correspondiéndole al fallador en la decisión definitiva la valoración de las mismas a fin de determinar la existencia de los elementos que configuran la responsabilidad fiscal. 120 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 127.
Bajo este supuesto, la calificación de la conducta que se haga en el auto de imputación, no es definitiva, sino que tan sólo constituye una apreciación provisional que será materia de análisis por el operador jurídico con el propósito de determinar en el fallo que le pone fin a la actuación, la existencia o no de responsabilidad y su título de imputación, Carácter provisional de los cargos en materia de responsabilidad fiscal 128.
La Sección Primera de esta Corporación29 se ha referido al carácter provisional de los cargos contenidos en el auto de apertura a juicio de responsabilidad fiscal, al considerar que no se incurre en incongruencia ni la consecuente violación al debido proceso por lo que se logre evidenciar en el transcurso del proceso de responsabilidad fiscal.
En dicha oportunidad se hizo variación del cargo respecto del valor del presunto detrimento patrimonial, toda vez que en el fallo de responsabilidad fiscal se condena por un valor diferente, pese a que en el auto de imputación de responsabilidad fiscal se refiera a suma distinta de dinero. Sobre el particular sostuvo: “[…] La Sala observa que, tal como lo manifiesta el recurrente, en la decisión el Tribunal de instancia se limitó a indicar las razones por las cuales consideró que no se había violado el debido proceso, pero sin detenerse en el aspecto que puntualmente aquí se plantea y que tiene que ver con lo que, en palabras del demandante, constituye una incongruencia entre la imputación y el fallo, debido a que se le endilgó responsabilidad fiscal por una suma de dinero y fue condenado fiscalmente por otra, por lo que se estima necesario detenerse en este aspecto central. […] Conforme con lo anterior, el primer interrogante debe responderse de manera negativa, en la medida que el fallo con responsabilidad fiscal que aquí se cuestiona respetó al demandante el derecho al debido proceso y no lo sorprendió con elementos diferentes a la imputación, pues indudablemente ésta se hizo de manera provisional y supeditada a la verificación del documento en el cual se basaron los siguientes pagos […]” […] En efecto, este derecho constitucional no se transgredió puesto que en el auto de imputación se dejó claro que ésta inicialmente se hacía por el cheque nro. 8386096 por valor de $20.000.000, sin perjuicio de la verificación del documento en el que se modificaron las condiciones del contrato de cuenta corriente bancaria del Municipio de Lloró el cual, una vez constatado, permitió colegir que no podían pagarse los 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018.
C.P. Oswaldo Giraldo López. Demandante: Banco de Bogotá S.A. contra la Contraloría General de la República. Expediente 27001-23-31-000-2012-00030-01 121 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cheques solo con la firma del Alcalde, por lo que el Banco de Bogotá era responsable solidario por el desembolso irregular de las sumas de dinero que ascendieron a $294.912.800 y que una vez indexadas se cuantificaron en $382.004.784.
Por lo anotado, la Sala concluye que el principio de congruencia para la garantía constitucional del debido proceso se respetó. (Destacado fuera de texto) 129. El carácter provisional de los cargos no es exclusivo en los procesos de responsabilidad fiscal, sino que trasciende a otras legislaciones y ha sido objeto de análisis en procedimientos de otra naturaleza.
En efecto, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse al carácter provisional del pliego de cargos en otro tipo de actuaciones de naturaleza administrativa,30 exponiendo consideraciones que son aplicables a los procesos de responsabilidad fiscal, pese al carácter resarcitorio de los mismos,31 y calificando al pliego de cargos como intermedio o provisional, y una garantía de la presunción de inocencia, puesto que ésta presunción solamente puede ser desvirtuada mediante un pronunciamiento definitivo, y no mediante la providencia con la que se valora inicialmente el mérito que puede llegar a tener una investigación. 130.
Para la Sala, en los procesos de responsabilidad fiscal, la calificación de la conducta efectuada durante las etapas iniciales no puede ser un obstáculo para que quien define y evalúa razonablemente las pruebas recaudadas, pueda en la decisión final establecer los hechos, la responsabilidad y el título de imputación que de ellos 30 La Corte Constitucional en sentencia C-1076 de 2002.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, al respecto sosrtuvo: “[…] Deberá analizarse si la variación del pliego de cargos durante el lapso que transcurre una vez concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, atenta contra los principios de cosa juzgada, y la reformatio in pejus. …En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea.
En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso.
En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinada sanción […]30” (Destacado fuera de texto) 31 La Corte Constitucional en la sentencia SU-620 de 1996, precisó que, “la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal”. 122 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se pueda derivar, por lo que no se vulneran los principios de congruencia y coherencia que la parte demandante invoca en su recurso de apelación. 131.
Tampoco se trasgrede el derecho de defensa de quien es investigado fiscalmente por el hecho de que el órgano de control, al momento de adoptar una decisión definitiva, pueda variar la calificación jurídica de la conducta efectuada preliminarmente, siempre que el investigado haya tenido la oportunidad efectiva y plena de ejercer su derecho de defensa respecto de los hechos y su comportamiento.
Con todo, no debe perderse de vista que frente al fallo que declara la responsabilidad fiscal proceden los recursos establecidos por la ley para que los interesados hagan efectivo su derecho de defensa. 132. De lo anterior se tiene que, la variación que se hizo de la conducta de no afecta la validez del acto acusado y más bien resulta expuesta en un grado menor al dolo, que supone ser más favorable para la parte demandante.
Sobre la ausencia de prueba demostrativa del tipo subjetivo 133. La parte demandante manifiesta en su recurso que, en lo que interesa para este cargo, se debe establecer si le asiste razón al Tribunal, y a la demandada, al considerar que la parte demandante actuó con pleno conocimiento de que estaba violando la Ley o de manera negligente, imprudente o con impericia, o si por el contrario esa conclusión corresponde a la errada operación probatoria.
Al respeto indica: “[…] En este cargo se denuncia que el acto demandado y la judicatura Colegiada incurrieron además, en crasos errores de apreciación probatoria trascendentes en sus decisiones, toda vez que la prueba, materialmente bien apreciada, demuestra que MARÍA CAROLINA LAMUS B. actuó incursa en la ya mencionada interpretación razonable – que se expone en la demanda - sobre los usos admisibles a los recursos parafiscales administrados por la EPS, es decir actuó con la convicción de que las inversiones objeto de discusión fueron sufragadas con recursos diferentes a la UPC y con recursos propios de la EPS, bajo el concepto de la legítima ganancia, desarrollado en la época por la amplia Jurisprudencia de la Corte Constitucional y que reconocía dicho rubro de excedentes a favor de las EPS, después de atender el gasto médico y administrativo correspondiente a la Unidad de Pago por Capitación UPC.
Además, como quedó probado, para la época de los hechos, sólo fue hasta el 2004 que la Superintendencia Nacional de Salud establece la prohibición de utilizar la UPC en infraestructura e inversiones hospitalarias, sin que ello se extendiera a los recursos 123 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferentes de la UPC ni a los remanentes operacionales (Circulares 026 del 2006 y 049 del 2008).
Conforme a lo anterior vemos como el Fallo 1890 fundamenta el actuar doloso (gravemente culposo) de mi representada en: (i) porque se tergiversaron los estados financieros de SALUDCOOP EPS OC; (ii) las aprobaciones presupuestales y de los estados financieros por parte del Consejo de Administración, las cuales contenían las operaciones por las cuales se implementó la supuesta destinación de recursos públicos a otros menesteres distintos de los previstos para los parafiscales del SGSSS, y (iii) por las deudas sistemáticas con los proveedores. […]” 134.
La Sala no acogerá los argumentos expuestos en el recurso, toda vez que, de la revisión del material probatorio, para la época de los hechos, la parte demandante tenía conocimiento de las Circulares Externas 26 de 2006 y 49 de 2008, que preveían que la inversión de recursos provenientes de las UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo.
En este sentido, era deber de las Entidades Promotoras de Salud asumir una administración absolutamente cuidadosa y prudente de los recursos recibidos por concepto de Unidad de Pago por Capitación - UPC, debiendo hacer uso de ellos para actividades dirigidas esencialmente a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y su administración, constituyéndose en irregular el uso de los recursos de la UPC, para otros fines. 135.
La Resolución No. 724 de 2008 por la cual se adoptó el PUC para las EPS, en el Capítulo IV – Descripciones y Dinámicas, punto 01 Descripciones y dinámicas del activo, señala que el origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Norma que a su vez reiteró lo dispuesto en la Resolución No. 1804 de 2004 de la Superintendencia Nacional de Salud que con anterioridad había adoptado y/o regulado lo pertinente sobre el Plan Único de Cuentas de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza privada. 136.
Así las cosas, la afirmación de la parte demandante, según la cual “[…] La convicción de que su comportamiento era ajustado a derecho, de conformidad con las normas y jurisprudencia vigente para dichos años, se fundó en pronunciamientos tanto de entidades estatales, reguladoras del sector como en un experto 124 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionalista. […]” y que por tanto obró con el convencimiento de que las EPS podían invertir sus recursos propios y recursos del crédito en la adquisición de activos fijos, según lo dispuesto en los Decretos 1485 de 1994, 574 de 2007 y 1698 de 2007 que autorizaban a las EPS a efectuar inversiones en activos fijos., respecto a lo a lo cual, esta Sala se advierte que, ello no fue el punto de reproche por la parte demandada, toda vez que el acto acusado precisó que, esa actividad podía ser realizada por la EPS, pero con recursos propios, más no con recursos públicos del SGSSS, destacando que los recursos propios de SaludCoop fueron insuficientes para financiar dichos gastos administrativos que no guardaban relación de causalidad con el objeto social principal de la EPS, esto es, garantizar los servicios incluidos en el POS.
De la indebida valoración de la conducta como nexo causal frente al supuesto daño fiscal 137. El recurso presentado por la parte demandante se sustenta “[…] en la violación a los artículos 5 y 53 de la Ley 610 del 2000, por cuanto el daño fiscal que determina el Fallo 1890 no es consecuencia de los actos imputados al actor, puesto que no hay una relación determinante y condicionante entre su conducta y el supuesto daño fiscal. […]”.
Al respecto indica: “[…] El caudal probatorio demostró la deficiencia tanto de la decisión de la judicatura como del acto acusado, al no verificar las condiciones que debe acreditar, - conforme a la jurisprudencia - el nexo causal de ser próximo, determinante y adecuado y omitir aplicar en debida forma el principio de causalidad adecuada en la valoración que se hizo de la conducta de la actora.
La falsa motivación se concretó por prescindir, el fallo acusado, de valorar hechos demostrados en el proceso IP-010 y dar por cierto un nexo causal que no es determinante entre las conductas de la actora en su condición de Vicepresidente, y ese supuesto daño.[…]” 138. La sentencia proferida en primera instancia indicó, luego de la transcripción de lo correspondiente del acto acusado, que “[…] La actuación de la demandante sí fue determínate (sic) y contribuyó de manera directa a la generación del daño. […]”, para posteriormente concluir: “[…] Es completamente claro que la atribución de gestión fiscal en cabeza de la demandada no obedeció a una interpretación errada de la parte demandada, ya que se fundó en las atribuciones legales y estatutarias a su cargo y en las conductas concretas como la intervención en la adopción de estados financieros, aprobación del presupuesto y en el ejercicio de 125 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atribuciones que contribuyeron a la generación de daño a los recursos parafiscales de la salud utilizados en beneficio particular de la EPS SALUDCOOP. Por lo tanto, es claro que no haber mediado las actuaciones y omisiones de la demandante en calidad de miembro del consejo de administración y vicepresidente administrativo de Saludcoop, no se habría generado el detrimento de los recursos parafiscales de la salud, por tanto, sí existió el nexo de causalidad para declarar responsable fiscalmente a la demandante. […]” 139.
La sala reitera que, en el caso sub examine, la responsabilidad fiscal declarada versó sobre el desvío de recursos públicos del SGSSS en beneficio particular, para lo cual se identificó a los sujetos que en el ámbito de la gestión fiscal concurrieron a la generación del dicho daño, así como respectivo nexo causal y los criterios para determinar su culpabilidad. 140.
Del análisis del acto acusado se tiene que la parte demandada hizo estudio de las diferentes conductas que la parte demandante ejerció, en un primero momento como integrante del Consejo de Administración, y en un segundo momento como Vicepresidente Administrativa. Respecto de su primera condición adujo que: “[…] En su condición de miembro el Consejo de Administración Dado que, como Directivo, la Señora María Carolina Lamus Becerra, ocupó inicialmente el cargo de integrante del Consejo de Administración, durante 2005 y 2006, se procede a estudiar su actuación e intervención en los hechos que se debaten.
Al analizar las funciones a cargo de dicho Consejo de Administración, conforme obra a folios 22733 […]” 141. En ese orden, el acto acusado sostuvo: “[…] La intervención de los miembros del Consejo de Administración y el marco de sus atribuciones también permite inferir que sí tenían capacidad de determinar la disposición de los recursos públicos que administraba la EPS y, por consiguiente, que sus actuaciones se desarrollaron y concretaron en el ámbito de la gestión fiscal bien a través de actuaciones concurrentes y bien, a través de determinaciones que contribuyeron a la consolidación del daño. Así las cosas, es indubitable que entre la gestión atribuida a los miembros del Consejo de administración, por virtud de la habilitación jurídica a la EPS que regentaba, en el marco de la Ley 100 de 1993 y el daño acreditado en el proceso que nos ocupa, existe un directo nexo de causalidad puesto que fue por virtud del ejercicio de las funciones como miembros del Consejo de administración quienes intervinieron y contribuyeron a la destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público.
Sin dicha participación del Consejo de administración, SALUDCOOP no hubiera estado en condiciones de generar el daño 126 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiscal que se le atribuye pues como fluye de la valoración probatoria, todas las operaciones que han sido objeto de imputación se desarrollaron como consecuencia de las decisiones tomadas entre otros, por los miembros del Consejo de administración. […]” 142.
La parte demandante al referirse a su condición de integrante del Consejo de Administración, hace saber que en el período de tiempo comprendido entre el 26 de Abril del 2005 al 30 de Enero del 2007, el aprobar un Estado Financiero no es factor determinante y eficiente para que produzca el daño fiscal, toda vez que este tiene lugar cuando se materializa el pago o salida de dinero por la adquisición de los activos hospitalarios, cuando se suscriben los contratos respectivos de las erogaciones cuestionados o se materializa su pago.
“[…] Cuando se aprueba el Estado Financiero tales hechos causales ya han tenido lugar mucho tiempo atrás. En el caso de la aprobación de los Presupuestos Anuales, las mismas Actas son expresas en indicar que las inversiones se autorizan realizar con el flujo de caja libre que arroje la operación o con el excedente de liquidez que arrojare la operación de la EPS y con los endeudamientos que resulten necesarios para el desarrollo de infraestructura hospitalaria y asistencial.
La autorización presupuestal no es factor causal toda vez que no indican que se autorice tomar recursos de la UPC sino los excedentes, el flujo de caja libre o los endeudamientos. El factor causal no está en la decisión presupuestal, toda vez que la misma es legítima y ajustada a derecho. […]” 143. La parte demandante al referirse a su condición de integrante del Consejo de Administración, hace saber que en el período de tiempo comprendido entre el 26 de Abril del 2005 al 30 de Enero del 2007, el aprobar un Estado Financiero no es factor determinante y eficiente para que produzca el daño fiscal, toda vez que este tiene lugar cuando se materializa el pago o salida de dinero por la adquisición de los activos hospitalarios, cuando se suscriben los contratos respectivos de las erogaciones cuestionados o se materializa su pago.
“[…] Cuando se aprueba el Estado Financiero tales hechos causales ya han tenido lugar mucho tiempo atrás. En el caso de la aprobación de los Presupuestos Anuales, las mismas Actas son expresas en indicar que las inversiones se autorizan realizar con el flujo de caja libre que arroje la operación o con el excedente de liquidez que arrojare la operación de la EPS y con los endeudamientos que resulten necesarios para el desarrollo de infraestructura hospitalaria y asistencial.
La autorización presupuestal no es factor causal toda vez que no indican que se autorice tomar recursos de la UPC sino los 127 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excedentes, el flujo de caja libre o los endeudamientos.
El factor causal no está en la decisión presupuestal, toda vez que la misma es legítima y ajustada a derecho. […]” 144. No obstante, el material probatorio da cuenta que conforme los estatutos de la EPS, y las propias actas de los consejos de administración, se aprobaban los presupuestos anuales que se sometían a consideración de este órgano por la Presidencia Ejecutiva y Administración de la EPS, y por otra, la administración de la EPS quedó habilitada para ejecutar durante el ejercicio, entre otras, las siguientes operaciones: honorarios asesoría jurídica, asesoría financiera, asesoría técnica por, arrendamientos (construcciones y edificios), gastos de viaje e inversión en infraestructura, partidas hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no pueden financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que dichas partidas aprobadas, solo podían atenderse con recursos propios. 145.
Respecto de la adopción de Estados Financieros, la parte demandada hace valoración probatoria de los resultados años tras año y que reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud. 146.
En su condición de Vicepresidente administrativa, las pruebas recaudadas por la parte demandada dan cuenta de su participación en la Asamblea General de Asociados, “[…] lo que permite vislumbrar que la imputada tenía acceso a todos los pormenores relacionados con la disposición de los gastos atribuibles a la organización. […]” 147.
Los informes presentados en la Asamblea permiten conocer la gestión administrativa tales como la coordinación nacional de nómina que amplió operaciones con la administración de nómina para empresas externas del Grupo SaludCoop, administrando 61 empresas del Grupo SaludCoop y 13 empresas externas con 496 funcionarios según se detalla. 128 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 148.
El acto acusado logró precisar además que se aplicó un instructivo avalado por la Vicepresidencia Administrativa para el proceso de predios en arrendamiento, se establecieron las minutas únicas para el contrato de arrendamiento, cesiones, otro si, transacciones y entregas. Igualmente se llevó a cabo el manejo de los arrendamientos en la dirección administrativa nacional con el fin de determinar el inventario de sedes en arrendamiento, conciliar ajustes y aplicar los incrementos en los meses y valores acordados, evitando sanciones y multas que se estaban generando por estos conceptos. 149.
Así las cosas, la Sala advierte que la parte demandada no solo llevó a cabo un estudio pormenorizado del material probatorio, sino que llegó a conclusiones razonables en función de la conducta desplegada por la parte demandante, el daño al patrimonio, y la relación de causalidad existente entre una y otra al punto que con la experticia que su cargo le impone, tenía pleno conocimiento de sus decisiones, lo que permite endilgarle responsabilidad, sin que sea necesario ser ordenador del gasto, sino que intervenga o incida en la gestión fiscal como gestor fiscal o en el desarrollo de una relación próxima, necesaria y determinante de la misma en la que se contribuya a la generación del daño fiscal. 150.
No se desvirtuó que la parte demandante haya sido ajena a la producción del daño por cuanto tenía a su cargo el apoyo a la ejecución de las decisiones por parte del Presidente Ejecutivo; intervenía en la aplicación del gasto administrativo; y entre otras, tenía a su cargo de manera directa todo lo concerniente a la infraestructura y a la gestión administrativa de adquisiciones.
Es decir, que no sólo tenía que ver con los gastos ocasionados con las relaciones laborales sino con todo lo que implicara la gestión administrativa de la organización. 151. Esta Sección32, respecto de la gestión fiscal y el nexo de causalidad se pronunció respecto de la legalidad de los actos que ahora son objeto de nuevo control de legalidad; solamente que allí, la parte demandante fue otra persona natural que también fungió como miembro de distintos órganos de dirección de Saludcoop E.P.S. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de noviembre de 2020, Expediente 250002341000201401455-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 129 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 152.
Al respecto sostuvo que, para predicar la existencia de responsabilidad fiscal, era menester que concurrieran los siguientes elementos: i) objetivo; ii) subjetivo; y iii) relación de causalidad; el primero, consistente en la prueba que acredite con certeza la existencia de un daño el patrimonio público; el segundo que evalúa la actuación del gestor fiscal al menos a título de culpa; y el tercero, conforme al cual se debe acreditar que el daño al patrimonio sea consecuencia del gestor fiscal. 153.
Esta Sección, con sustento en lo anterior, precisó: “[…] que el ente fiscal en el auto de imputación lo concibió de manera individualizada para los miembros del Consejo de Administración, indicando para el caso de la señora Piñeros Ricardo, que tomaba el periodo comprendido entre el año 2005 y 2010, pero posteriormente, en el fallo con responsabilidad fiscal se determinó que desde el año 1998 iniciaron las prácticas que generaron de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío de los recursos parafiscales del sistema, motivo por el que se concibió el daño en un solo período de tiempo, comprendido entre 1998 y 2010, para que fuera resarcido de manera solidaria por todos y cada uno de los responsables fiscales.
Es decir, que el daño fiscal atribuido por la Contraloría implicó hechos de carácter continuado que se encontraban conectados entre sí, desde el año 1998 hasta el 2010, lo cual muestra la dependencia entre los diversos actos financieros señalados por la Contraloría en el fallo con responsabilidad fiscal, como causante del detrimento patrimonial; empero, claro está, no había lugar a declarar responsabilidad desde el año 1998 hasta el año 2004, en que la actora no formaba parte del Consejo de Administración, razón por la cual con acierto el Tribunal declaró la nulidad parcial por este período.
La Sala precisa que aun cuando la accionante únicamente hizo parte del Consejo de Administración de SALUDCOOP durante el período comprendido entre 2005 y 2010, lo cierto es que de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, para que haya lugar a afirmar que se causó un daño patrimonial al Estado, es necesario que este sea cierto y actual, como en efecto ocurrió en el presente caso, en que se comprobó la merma patrimonial sufrida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en esa medida, su ausencia en las arcas del estado, sin que para su estructuración sea necesario que la persona a quien se le atribuye, haya hecho parte del mismo desde su génesis, pues lo que reviste importancia es su participación en la causación del daño. En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad el argumento de la actora según el cual por el hecho de no haber participado en el Consejo de Administración desde el año 1998, no estaba llamada a responder por el daño que causó entre los años 2005 y 2010, pues el que la Contraloría hubiese concebido el daño patrimonial como un hecho de tracto sucesivo no implicaba que cada uno de los responsables participaran desde su origen y/o en la totalidad del mismo.
Asimismo, se pudo acreditar que la conducta desplegada por la demandante contribuyó de manera eficiente y determinante en la producción del referido daño, debido a que, como lo puso de presente la Contraloría y lo encuentra acreditado la Sala, la señora Piñeros Ricardo hizo parte del 130 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Administración de SALUDCOOP y, participó en la aprobación del presupuesto y los estados financieros de la EPS, en el periodo de tiempo comprendido entre los años 2005 y 2010, como se evidencia de las actas […].
De manera que, la conducta desplegada por la demandante debe ser catalogada como dolosa, tal y como lo hizo la Contraloría, ya que al participar en la aprobación de los estados financieros y el presupuesto de la EPS, sin manifestar oposición alguna a los mismos, contribuyó de manera eficiente y directa en la causación del daño patrimonial al Estado, pues atendiendo a sus capacidades profesionales y las calidades que exigía el cargo que ostentaba, era de esperarse que al observar alguna irregularidad en la inversión o destinación de los dineros parafiscales debía advertirla y ponerla de presente, circunstancia que la hubiese eximido de responsabilidad, pues habría puesto en evidencia su ausencia de intención en la producción del daño ocasionado y habría probado su diligencia en el ejercicio de la función que le había sido encomendada.
Así las cosas, el ente fiscal probó sin lugar a dudas que la señora Piñeros Ricardo contribuyó en la causación del daño patrimonial y que actuó con dolo, debido a que habiendo podido evitarlo, se abstuvo de hacerlo “previendo como resultado necesario e intencional esa misma lesión al patrimonio público”. Ahora, frente a la relación de causalidad entre el daño patrimonial y la conducta dolosa desplegada por la demandante, se observa que existió un nexo entre uno y otro debido a que sin la presencia y/o anuencia de la señora Piñeros Ricardo, y los demás miembros en el Consejo de Administración de SALUDCOOP, no hubiese sido posible la aprobación de los estados financieros y del presupuesto de la EPS y en esa medida de las inversiones y gastos que se realizaban con los recursos parafiscales del sistema de salud, para fines distintos a la prestación del servicio.
En consecuencia, atendiendo la regla general que rige la responsabilidad consistente en que quien causa un daño debe resarcirlo, la Sala concluye que el análisis de la responsabilidad realizado por la Contraloría en los actos administrativos acusados, cuenta con soporte fáctico y jurídico, pues no solo hizo un estudio integral y detallado de las pruebas recaudadas, sino que también contó con fundamentos jurídicos sólidos para sus conclusiones, tal y como se señaló en los párrafos precedentes.
Así las cosas, la Sala considera que los actos administrativos proferidos por la Contraloría se ajustaron a la posición que ha adoptado esta Sección frente a la responsabilidad fiscal, esto es que al ser de carácter subjetivo deben ser probados los tres elementos que se establecieron para su configuración, como efectivamente ocurrió en el caso de la señora Ana María Piñeros Ricardo […]” (Destacado fuera de texto – Subrayado original del texto). 154.
La Sala, atendiendo la línea jurisprudencia que sobre la materia que ahora ocupa su atención fijó, considera que en el presente asunto la parte demandada, en los actos acusados, en especial del fallo con responsabilidad fiscal núm. 001890 de 2013, sí explicó con suficiencia las razones por las cuales se materializaban los elementos de la responsabilidad fiscal, en específico, después de relacionar cada una de las pruebas en que sustentaba la decisión en relación con la parte 131 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante y su capacidad de disposición, conciencia y deberes funcionales le daban las condiciones para conocer el ciclo que seguían los recursos públicos asignados. 155.
La Sala, atendiendo lo anterior, considera que el nexo causal entre la conducta y el daño, como uno de los elementos constitutivos de responsabilidad, se encuentra demostrado, motivo por el cual los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no prosperan. Sobre Improcedencia de la solidaridad 156. La parte demandante sustenta este cargo en el recurso de apelación indicando que “[…] la actora solo tuvo la condición de miembro de Consejo de Administración entre Abril 26 del 2005 y Enero 30 del 2007 y como Vicepresidente entre Octubre 25 del 2005 y Febrero 2 del 2012, la cuantía inicial de su responsabilidad debía reducirse al daño que se concretó en el período de tiempo como miembro de Consejo.
La prestación de resarcimiento a su cargo resulta diferente a la que estableció el Fallo 1890 para los demás responsables fiscales, por lo cual no se puede establecer una unidad de objeto en la obligación de resarcimiento impuesta por el acto acusado. […]” 157. No comparte la sentencia proferida en primera instancia habida cuenta que: “[…] La responsabilidad solidaria que contempla el artículo 2344 del Código Civil no resulta aplicable toda vez que no todas las conductas de los implicados concurrieron en la totalidad del espacio temporal comprendido entre 1998 y 2010 y por ende las prestaciones de reparación se han venido determinando diferentes y en el caso de mi representada su responsabilidad tan solo podría ser respecto del período en que fue miembro del Consejo de Administración y no de todo el perjuicio establecido por el Fallo 1890, pues se trata de espacios temporales diferentes.
Tampoco es aplicable el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, en tanto, los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia. De aplicarla, conlleva su aplicación retroactiva, violatorio del artículo 29 de la Constitución Nacional. Esta disposición de la ley 1474 de 2011 es una norma sustancial y no procedimental que no es preexistente a los hechos objeto del proceso de responsabilidad fiscal IP-010.
No resulta procedente el artículo 24 de la Ley 222 de 1995 que contempla la responsabilidad solidaria respecto de los administradores de las organizaciones sociales. La Sentencia del H. Tribunal, en una aplicación indebida desconoce que la responsabilidad de los administradores por sus actos u omisiones no puede ampliarse a la persona jurídica, por ser una entidad diferente de sus administradores y esta norma sancionatoria es expresa en restringir esa solidaridad entre los 132 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administradores sin que se extienda a la sociedad o ente jurídico79.
En el presente caso como la persona jurídica de SALUDCOOP también fue declarada responsable fiscal, excluye una solidaridad impuesta con apoyo en la referida norma de la Ley 222. […] Aunque la Sentencia limita la responsabilidad de mi prohijada al período en que tuvo la condición de miembro del Consejo de Administración y Vicepresidente, no es coherente al hacerla responsable fiscal por todo el año 2005, desconociendo que tal condición solo la adquirió desde Abril 26 de dicho año. Resulta exorbitante que el cálculo del daño a su cargo se le agregue la fracción entre Enero 1 del 2005 y Abril 26 del 2005.
No hay sustento legal ni constitucional imponer una responsabilidad que no es consecuente con los periodos por los cuales se dice ejerció gestión fiscal. […]“ 158. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 30 de mayo de 2024, sobre la improcedencia de la solidaridad consideró que era “[…] clara la aplicabilidad de la solidaridad en tratándose del pago del monto correspondiente al resarcimiento al patrimonio público como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal, seguidamente debe analizarse si el criterio de solidaridad permite generar la obligación a quien haya sido declarado responsable fiscal, al pago de la totalidad del monto atribuido como daño patrimonial.
En este caso particular, analizar si así su participación en la generación del daño no se haya dado en la totalidad del período en que se concretó la afectación al patrimonio público, sino que se haya dado solo en un lapso del mismo, esto es, unos años después de la fecha en que tuvo inicio tal afectación, y concretamente si la demandante, por haber sido declarado responsable fiscal por conductas efectuadas entre los años 2005 a 2010, está llamado a responder solidariamente por la totalidad de la cuantía equivalente al daño que se generó desde el año de 1998 a 2010. […] 159.
Y, sobre el periodo en el cual ejerció sus funciones adujo: “[…] 16) En esos términos, la Contraloría General de la República al responsabilizar a la demandante, solidariamente y a título de culpa grave por el detrimento patrimonial causado con ocasión de la inadecuada administración, planeación y manejo de los recursos públicos del SGSSS, en los períodos contables de 1998 a 2004, época para la cual, la entidad no encontró acreditado que la actora se desempeñaba como miembro del Consejo de Administración de la EPS y vicepresidente administrativa, aplicó indebidamente la solidaridad.
Sin embargo, este vicio se limita a la cuantía de resarcimiento patrimonial endilgado al demandante, pero ello de ninguna manera tiene la entidad para desestimar la existencia del daño patrimonial, la conducta reprochable al actor y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño, durante el período en el que la Contraloría encontró que la demandada se desempeñó como 133 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gestor fiscal de SaludCoop como miembro del Consejo de Administración y vicepresidenta administrativa de la referida EPS (desde el año 2005 al año 2010), elementos estudiados en otros apartes de esta providencia y que se encontraron debidamente acreditados. 17) Conforme a lo anterior, este cargo está llamado a prosperar, no obstante, ante ello la Sala solo declarará la nulidad parcial de los actos administrativos que se demandan en el sentido de declarar la nulidad parcial de los artículos primero del Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, del Auto No. 00405 del 3 de febrero de 2014 y del Fallo de apelación y consulta No. 011 del 11 de febrero de 2014, en cuanto impuso a la demandante a resarcir al patrimonio público la cuantía indexada de UN BILLÓN CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.421.178.399.072.78) y confirmaron tal decisión, y en su lugar, se ordenará a Contraloría General de la República, abstenerse de exigir y cobrar a la actora el valor total del daño fiscal por $1.421.178.399.072.78, sino que solo le sea exigible y cobrado de manera solidaria únicamente los valores liquidados como daño patrimonial correspondientes a los años, 2005 a 2010, cuyos montos y/o cifras, de manera individual fueron consignadas en el fallo de responsabilidad fiscal por parte de la Contraloría, y se constatan en los folios 101 a 105 y 143 del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013 […]” 160.
Pese a que el fallo proferido en primera instancia limitó la condena al período en el que la parte demandada encontró que la demandante se desempeñaba como miembro del Consejo de Administración de la EPS y vicepresidente administrativa, esto es, desde el año 2005 al año 2010 y que fue la razón para declarar la nulidad parcial de los actos acusados que impusieron a la demandante la obligación de resarcir al patrimonio público y “[…] solo le será exigible y cobrado de manera solidaria únicamente los valores liquidados como daño patrimonial correspondientes a los años 2005 a 2010 que arrojan la cuantía indexada, a 31 de octubre de 2013, de $850.080.504.465,39. […]”, esta Sala recuerda, conforme ha quedado dicho en esta providencia, que la conducta de la parte demandante se originó en su condición de integrante del Consejo de Administración y posteriormente como Vicepresidente administrativa. 161.
En esas calidades participó en diferentes momentos tanto en la aprobación de presupuestos, como en la adopción de Estados Financieros. En efecto, en la aprobación o improbación de los Estados Financieros de cada ejercicio, los miembros del Consejo de Administración fueron conscientes de todas las transacciones, movimientos y cambios en los activos y pasivos de la empresa; y, por tanto, estuvieron en toda la capacidad y posibilidad de acceder y conocer los pormenores de los actos de comercio y otro tipo de transacciones que sirvieron para 134 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el desvío de los recursos parafiscales en beneficio privado de la empresa y de sus vinculadas. 162.
Está demostrado que la parte demandante como parte del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC., estuvo presente en la sesión del día 31 de enero de 2006, según Acta 136 en la que se adoptaron de los estados financieros del año 2005. El acto acusado indica que “[…] Los resultados de ese año reflejan que se hicieron operaciones por parte de la EPS, para ejecutar inversiones o destinaciones de recursos parafiscales de SGSSS, que no tienen causalidad alguna con la prestación de servicios de salud, según el análisis que se realiza en el acápite de descripción del daño y a las referencias que esta Providencia ha realizado sobre el tipo de gastos con cargo a dichos recursos por parte de la EPS.
En efecto, las situaciones que se reflejan los Estados Financieros correspondientes al año 2005, hacen referencia a gastos que no forman parte de aquellos que tienen nexo de causalidad con la prestación del servicio y por lo tanto no podían financiarse con los recursos del SGSSS, lo que, dicho en otras palabras, significa que las operaciones mencionadas y reflejadas en los estados financieros del 2005, solo podían atenderse con recursos propios.
Sin embargo, si se tiene en cuenta el análisis contenido en el acápite del daño de esta Providencia, sobre los resultados del ejercicio del año 2005, se infiere con total claridad que dichas transacciones sobre actividades operación, financiación e inversión, se ejecutaron, apalancaron y consolidaron con los recursos parafiscales del SGSSS que percibió la EPS para su administración, durante esa vigencia. […] 163.
En este sentido, aun cuando la parte demandante integró el Consejo de administración de SALUDCOOP EPS, a partir del 26 de abril del 2005, la aprobación de los estados financieros llevada a cabo el 31 de enero de 2006, comprendieron todo el periodo 2005, incluyendo las operaciones, ejecuciones e inversiones que se llevaron a cabo con recursos del SGSSS, por lo que no puede limitarse, como lo solicita el recurso, la responsabilidad por dicho año, al mes de abril de 2005, Conclusiones de la Sala 135 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 164.
Esta Sala, atendiendo lo anterior, considera que la sentencia de 30 de mayo de 2024, proferida en primera instancia por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se debe confirmar. Condena en costas 87. Visto el numeral 8.° del artículo 365 de la Ley 1564 sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, II.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de mayo de 2024, proferida en primera instancia por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 136 Núm. único de radicación: 25000234100020140142201 Demandante: Maria Carolina Lamus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Con salvamento de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.