11001031500020220168701 — Consejo de Estado

Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01687-01 Demandantes: Demandados: FERNAIDES DE JESÚS ROJAS Y OTROS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA QUINTA DE DECISIÓN Y JUZGADO 28 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MEDELLÍN Temas: Tutela contra providencia judicial – revoca y en su lugar niega amparo – desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA1 OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia del 6 de mayo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En la providencia en cuestión se declaró improcedente la solicitud de amparo, por no encontrarse configurado el requisito de relevancia constitucional.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El señor Fernaides de Jesús Rojas quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Salomé Rojas Yepes, Ferney Rojas Cardozo y Sara Yulieth Rojas Cardozo; Adriana María Yepes, Valeria Álvarez Yepes, Melisa Fernanda Rojas Naranjo, Soledad Rojas Cuadrado, María Flor Rojas Cuadrado, Martha Isabel Rojas y Victoria Patricia Julio Rojas, por intermedio de apoderada judicial, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial 1 En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencias del 27 de octubre de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2021-04441-01; y del 7 abril de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2021- 07051-01 en las que se reiteró lo considerado en la providencia dictada el 20 de agosto de 2020. Rad. 11001-03-15-000-2020-03102-00. Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de Medellín. La parte actora considera que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana. 2.

Los peticionarios y las peticionarias consideraron violadas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida el 19 de febrero de 2019 por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa2 instaurada por la presunta privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Fernaides de Jesús Rojas por el delito de acceso carnal violento; y el fallo del 15 de septiembre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, confirmó la decisión de primera instancia. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la accionante solicitó: ”5.1. Que se tutelen los derechos fundamentales de los señores FERNAIDES DE JESÚS ROJAS y ADRIANA MARÍA YEPES PUERTA, actuando personalmente y como representantes legales de la menor SALOMÉ ROJAS YEPES; además FERNAIDES DE JESÚS ROJAS, como representante legal de FERNEY ROJAS CARDOZO Y SARA YULIETH ROJAS CARDOZO;

VALERIA ÁLVAREZ YEPES; MELISA FERNANDA ROJAS NARANJO; SOLEDAD ROJAS CUADRADO; MARÍA FLOR ROJAS CUADRADO; MARTHA ISABEL ROJAS y VICTORIA PATRICIA JULIO ROJAS, vulnerados por el juzgado 28 administrativo de Medellín y el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, con la expedición de las sentencias no. 013 y no. 131 de 19 de febrero de 2019 y 15 de septiembre de 2021, respectivamente. 5.2.

Que, para conjurar la vulneración, se deje sin efectos las sentencias atrás referidas y se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, proferir la sentencia de fondo que corresponda al momento de desatar el recurso de alzada, sin separarse de los precedentes jurisprudenciales o, por lo menos, reconocer una concurrencia de culpas que eventualmente atenuaría, pero no excluiría la responsabilidad de las entidades demandadas”3.

(SIC en toda la cita) 1.3. Hechos probados y/o admitidos 4. El 17 de mayo de 2013 la menor Bibiana Andrea Taborda Mazo, interpuso denuncia en contra del señor Fernaides de Jesús Rojas, indicando que: [E]se mismo día aproximadamente a las 12:30 p.m. se encontraba donde una tía que vivía en una finca cerca a Santa Rosa, que salió en una moto con un impermeable negro al igual que el casco, la moto era de color azul y negro, quien le dijo que se subiera a la moto o la chuzaba, ella le respondió que no se subía porque estaba embarazada, y él le contestó que eso no importaba, por lo que del susto se subió a la moto con dirección a Yarumal, ingresó por una vía hacia la finca El Mirador, detuvo la moto, le dijo que se bajara, y la llevó hasta un rastrojo donde la violó, en el momento en que se fue, logró ver las placas de la moto TVK70C y, posteriormente llamó al 123 informando sobre lo sucedido, 2 Rad. 05001-33-33-028-2015-01032-00/01. 3 Folios 6-7 del escrito de tutela.

Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 por lo que en el lugar de los hechos fue recogida por miembros de la Policía quienes la llevaron a reconocer a la persona capturada4. 5.

Debido a lo anterior, el señor Fernaides de Jesús Rojas fue capturado el 17 de mayo de 2013, por el delito de acceso carnal violento. Con posterioridad, fue puesto en libertad, el día 5 de agosto de 2013, con ocasión de la providencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos con Función de Conocimiento. En esta decisión se dispuso la preclusión de la investigación penal por inexistencia del hecho investigado y, en consecuencia, se ordenó su libertad. 6.

El Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos con Función de Conocimiento ordenó la preclusión de la investigación por inexistencia del hecho investigado. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el examen sexológico se concluyó que no existían lesiones de la joven denunciante y de las entrevistas rendidas por la menor y su madre, en las cuales se desmintió la violencia del acceso carnal. 7.

Por lo anterior, la parte accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en la que solicitó que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad que padeció el señor Fernaides de Jesús Rojas, por el término de 2 meses y 17 días por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento. 8.

En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. Esta autoridad judicial, en sentencia del 19 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 9. Como fundamento de su decisión, la autoridad judicial de primera instancia señaló que la captura del señor Rojas tuvo lugar porque la menor estableció comunicación telefónica con la línea de emergencias de la Policía Nacional, señalándolo como victimario, situación que conllevó a su detención inmediata, dejándolo a disposición del juez penal, quien en aras de proteger los derechos de la menor, por la naturaleza del delito imputado y por tratarse de una persona en estado de gestación debía ordenar la restricción de la libertad del actor.

Puso de presente que la información suministrada por la denunciante era de un grado de importancia y de contundencia que al operador judicial no le quedaba opción diferente. 10. Indicó que si bien los señalamientos iniciales en contra del actor, de acuerdo con los hechos narrados y la retractación de la menor de que estos nunca existieron, lo procedente sería la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, porque el implicado fue dejado en libertad bajo la causal de que el hecho nunca existió. Sin embargo, la denuncia suministrada por un tercero, en este caso la menor, fue el 4 Folio 18 de la sentencia de segunda instancia reprochada.

Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 hecho determinante para restringir la libertad del procesado, configurándose la eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero. 11.

El fallo referenciado fue apelado por la parte accionante. Sin embargo, el Tribunal Administrativo Antioquia – Sala de Decisión Quinta, en sentencia del 15 de septiembre de 2021, confirmó la decisión de primera instancia. En concreto, el juez de alzada concluyó que se encontraba demostrado que la conducta asumida por la joven Bibiana Andrea Taborda Mazo fue la causa eficiente en la producción del daño, por la falsa denuncia que ella interpuso en contra del señor Fernaides de Jesús Rojas fue lo que ocasionó su captura y la posterior imposición de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

Por tanto, consideró que se configuró la ocurrencia de una causa extraña consistente en el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 1.4. Fundamentos de la vulneración 12. Para la parte tutelante, las autoridades judiciales demandada incurrieron en los siguientes defectos: 1.4.1. Defecto fáctico: 13. Bajo esta denominación, los accionantes señalaron que se exoneró a las entidades accionadas “por la injusta privación a que fue sometido el señor Fernaides de Jesús Rojas, al considerarse, en ambas sentencias, que se configuraba la causal de exoneración del hecho de un tercero, desconociendo que la Ley 270 de 1996 estableció que en los casos de privación injusta de la libertad solo habría exoneración cuando se acreditara la culpa exclusiva de la víctima”. 14.

También enmarcaron dentro de este yerró, el argumento según el cual las autoridades judiciales demandadas dieron un alcance equivocado a la Ley 1098 de 2006 –Código de Infancia y de Adolescencia– que establece que es procedente imponer medida de aseguramiento cuando hay inferencia razonable de autonomía o participación y existe necesidad para perseguir un fin constitucional.

Sin embargo, en su detención, no se comprobó de manera adecuada el fin constitucional que se pretendía alcanzar. 1.4.2. Desconocimiento del precedente: 15. Plantearon que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, porque los operadores judiciales se apartaron de la postura del Consejo de Estado5 según la cual, cuando se debaten casos de privación injusta de la libertad, no es 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 6 de febrero de 2020.

Rad. 00012331000200800479 01 (42.949). Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aplicable la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero, por no estar consagrada en la Ley. 16.

Como se ve, las acusaciones realizadas en el punto 1.4.1 se enmarcan dentro del defecto sustantivo por indebida aplicación de la errónea; y las efectuadas en el acápite 1.4.2. en desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, así se estudiarán. 1.5. Trámite de la acción de tutela 17. En auto del 4 de febrero de 2022, la magistrada ponente de primera instancia admitió la demanda, dispuso su notificación al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y al Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín (en su condición de accionadas).

Además, ordenó la vinculación de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación (entidades demandadas dentro del medio de control de reparación directa), como terceros con interés. 1.6. Intervenciones 18. Realizadas las notificaciones ordenadas6, de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín 19.

Mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado7, el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín señaló que no vulneró los derechos fundamentales de los y las accionantes, porque sustentó su decisión en el precedente jurisprudencial de unificación en materia de privación injusta de la libertad y de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente. 20.

También señaló que la acción de tutela no puede ser considerada una tercera instancia para discutir asuntos de índole probatorio o de interpretación del derecho, sino como a un juicio de validez para revisar que no se presentó arbitrariedad en la expedición de una providencia judicial. 1.6.2. Fiscalía General de la Nación 21. La Fiscalía General de la Nación rindió informe8 en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, porque no se cumplió con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, toda vez que la parte tutelante no hizo 6 Documento denominado “notificación” cargado a SAMAI. 7 Obra en carpeta 22 cargada a SAMAI. 8 Documento 18 cargado a SAMAI.

Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 uso de los diferentes mecanismos que prevé la Ley 1437 de 2011 para cuestionar la sentencia reprochada en esta oportunidad. 22.

El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y la Rama Judicial, pese a que fueron notificadas, guardaron silencio. 1.7.- Fallo impugnado 23. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante sentencia del 6 de mayo de 20229, notificada el 16 de mayo de 202210, declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacerse el requisito de relevancia constitucional.

Esto, porque los cargos expuestos en la solicitud de amparo son una reiteración de los argumentos que ya habían sido ventilados por los y las demandantes en el recurso de apelación del proceso de reparación directa y que fueron analizados por el tribunal accionado en la sentencia del 15 de septiembre de 2021. 24. También, consideró que no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente, por cuanto no existe una posición pacifica de la Sección Tercera ni una sentencia de unificación sobre la procedencia del hecho del tercero como causal de exoneración de responsabilidad en los eventos de privación injusta de la libertad.

Por esto, el juez natural en ejercicio de su autonomía podía definir – siempre que fundamentara su decisión – que postura aplicar. 1.8. Impugnación 25. El 18 de mayo de 2022, la apoderada judicial de los y las accionantes presentó escrito de impugnación en el que solicitó que se revocara el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. 26.

En concreto, reiteró que se desconoció que esta Corporación en diferentes fallos (pero “sin que ellos puedan considerarse precedente jurisprudencial por no ser de unificación11”) ha dejado claro que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no tiene al hecho de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. 27.

Sin hacer alusión a un defecto en especifico, también señalaron que en el trámite ordinario, se puso de presente que las autoridades judiciales accionadas “violaron” una norma de rango constitucional, esto es, la Ley 270 de 1996, al declarar la configuración de una causal de exoneración de la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad que no esta prevista en la ley. 9 Documento 24 cargado a SAMAI. 10 Documento 26 cargado a SAMAI. 11 Folio 2 del escrito de impugnación. Documento 28 cargado a SAMAI.

Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.9. Trámite de impugnación 28. Mediante auto del 27 de mayo de 202212, el juez de tutela de primera instancia concedió la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 6 de mayo de 2022.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 29. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 6 de mayo de 2022 dictado por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa – limite de la impugnación 30. En este punto resulta pertinente aclarar que la Sala limitará su análisis al desconocimiento del precedente alegado por la accionante. Esta determinación se debe a que en el escrito de impugnación la actora controvirtió el fallo de tutela de primera instancia porque no se tuvo en cuenta que la Sección Tercera de esta Corporación no ha admitido el hecho de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad en aquellos eventos de privación injusta de la libertad. 31.

Aunado a lo anterior, en la impugnación, se refiere a la “violación” de la Ley 270 de 1996 por haberse declarado por parte de las autoridades judiciales, el eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero. 32. Al respecto, se precisa que pese a que en la alzada no se enrostró este cargo en un requisito de procedencia en especifico, este sí coincide con los argumentos planteados en el escrito de tutela, bajo la denominación de defecto fáctico.

Por esto, la Sala procede también a pronunciarse en segunda instancia sobre este cargo pero bajo el titulo de defecto sustantivo, de encontrar superados los requisitos generales de procedibilidad. 2.3. Legitimación en la causa 33. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de 12 Documento 30 cargado a SAMAI.

Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 34.

Sobre el estudio de este presupuesto procesal en materia de tutela, la Corte Constitucional, en la SU- 454 de 2016, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda13. 35. Así las cosas, la Sala procede a verificar la existencia de la legitimación en la causa, en su orden: i) por activa y ii) por pasiva. 2.3.1.

Legitimación en la causa por activa 36. En materia de tutela, el inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 37.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que cada persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma, mediante representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 38.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que el señor Fernaides de Jesús Rojas quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Salomé Rojas Yepes, Ferney Rojas Cardozo y Sara Yulieth Rojas Cardozo; Adriana María Yepes, Valeria Álvarez Yepes, Melisa Fernanda Rojas Naranjo, Soledad Rojas Cuadrado, María Flor Rojas Cuadrado, Martha Isabel Rojas y Victoria Patricia Julio Rojas, se encuentran legitimados en la causa por activa, en razón a que figuraban como demandantes dentro del proceso de reparación directa en el que se profirió la providencia de segunda instancia aquí cuestionada. 2.3.2.

Legitimación en la causa por pasiva 39. La legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En 13 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2017.

Así mismo, Corte Constitucional, Sentencia T-318 de 2018, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva (…), entre otros”.

Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello14. 40.

En el caso concreto, la Sala encuentra que el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, al ser las autoridades judiciales que profirieron las decisiones en el medio de reparación directa aquí controvertidas, se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 2.4.

Previo a plantear el problema jurídico, es preciso señalar que a pesar de que la tutela se interpuso en contra de las providencias proferidas el 9 de febrero de 2019 y el 15 de septiembre de 2021, en su orden, por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, la Sala limitará su estudio a la sentencia de segunda instancia, en tanto fue esta la que resolvió de manera definitiva el proceso de reparación directa15. 2.5.

Problemas jurídicos 41. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, el 6 de mayo de 2022, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo por no encontrarse superado el requisito de relevancia constitucional, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial? 42.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana, con ocasión de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2021, en la que confirmó la decisión de primera instancia consistente en negar las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de reparación directa por la privación injusta de la libertad que padeció Fernaides de Jesús Rojas por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento.

Esto, por cuanto, en su sentir, incurrió en el defecto sustantivo 14 Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2016. 15 Rad. 05001-33-33-028-2015-01032-00/01. Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 por violación de la Ley 270 de 1996 y desconocimiento del precedente.

Esto, por cuanto no se tuvo en cuenta que tanto la disposición normativa en comento como la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación que ha establecido que no es procedente estudiar el hecho de un tercero como una causal de exoneración de responsabilidad en los eventos de privación injusta de la libertad? 2.6. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 43.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 201216. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema17. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales18. 44.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201419. En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia20 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial21. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 18 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 20 Los seis requisitos generales de procedibilidad establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 21 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 45.

Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configura los defectos especiales, es necesario que la Sala determine si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado, iv) relevancia constitucional, v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 46.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 47. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad 2.7.1. Tutela contra tutela 48. Se advierte que no se ataca una decisión de tutela, sino una sentencia proferida dentro del proceso de reparación directa No. 05001-33-33-028-2015- 01032-00/01. fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2.7.2.

Subsidiariedad 49. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse de una sentencia de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación que interpuso por la parte accionante contra el fallo dictado por el juzgado accionado, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 50. Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 51.

Respecto del recurso extraordinario de revisión es importante anotar que no es procedente porque la parte actora no alega como desconocida una sentencia de unificación jurisprudencial sino que considera que no se tuvo en cuenta una línea jurisprudencial consolidada de la Sección Tercera de esta Corporación. 2.7.3. Inmediatez 52. También se acredita el requisito de inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia reprochada fue notificada el 16 de septiembre de 2021, sin que sea necesario señalar su fecha de ejecutoria, y la solicitud de amparo se interpuso el 15 de marzo de 2022, esto es dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia22. 2.7.4.

Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados 53. Por otro lado, la parte accionante presentó una explicación clara y suficiente de los hechos y argumentos por los que considera le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana.

Así, los peticionarios y las peticionarias precisaron que el juez de segunda instancia desconoció la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación que ha considerado improcedente la declaratoria de la causal de exoneración de responsabilidad, del hecho de un tercero en los eventos de privación injusta de la libertad. En este punto, se debe hacer énfasis en que la parte accionante cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión incurrió en el defecto de 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 desconocimiento del precedente por los motivos expuestos en el párrafo precedente. 2.7.5.

Relevancia constitucional 54. La Sala considera que se cumple con este requisito porque la parte tutelante justificó suficientemente en clave constitucional los motivos por los que considera que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca su desconocimiento. 55. En ese orden de ideas, contrario a lo considerado por el a quo constitucional, esta Sala de Decisión no percibe este mecanismo de amparo como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la autoridad judicial accionada de los hechos y las pretensiones que dieron lugar al ejercicio del medio de control contencioso por parte del demandante. 56.

Bajo esta línea, la Sala encuentra que el asunto sí reviste de relevancia constitucional, pues se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada que además comprometen una serie de garantías de orden superior.

Esto, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional ante la evidente tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial que se controvierte. 2.7.6. Irregularidad procesal 57. Finalmente, no se observa que se haya alegado una irregularidad procesal, razón por la que no es procedente su análisis en el caso concreto. 58.

Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala analizará si en el caso concreto se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por el accionante, para lo cual pasará en un primer momento a realizar una explicación general sobre los defectos invocados. 2.8. Noción del defecto sustantivo 59.

La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”23. 23 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 2002.

Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse” 24. 61. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) el fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el legislado; b) no se hace una interpretación razonable de la norma; c) la disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución; d) el ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición; e) la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma; f) se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 62.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.9. Noción del defecto denominado desconocimiento del precedente 63. Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente25.

Este se sintetiza en los siguientes términos: (…) es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido (…).26 (Negrilla y subrayado fuera de texto). 64.

En otras palabras, por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos, problemas jurídicos y ratio decidendi que fija una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el caso reciente27. 24 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-573 de 2017. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 15 de julio de 2021. Rad. No. 11001-03-15-000-2021-01626-01. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Rad. No. 11001-03-15-2013-02690-01. 27 Corte Constitucional. Sentencias T-292 de 2006 y T-794 de 2011. Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 2.10.

Caso concreto 65. En el sub judice, la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Decisión Quinta vulneró sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición de la sentencia del 15 de septiembre de 2021, mediante la cual, confirmó la decisión del Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, por la privación de la libertad del señor Fernaides de Jesús Rojas por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento. 66.

Lo anterior, porque en sentir de la parte accionante, la autoridad judicial accionada desconoció la Ley 270 de 1996 y el precedente de esta Corporación. Esto por cuanto con su decisión, se apartó de la disposición normativa aludida y la postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado28, según la cual, cuando se debaten casos de privación injusta de la libertad no es aplicable la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero por no estar consagrada en la Ley. 67.

Sin embargo, la Sala anticipa desde ya, que los defectos aquí invocados no se encuentran configurados en el caso concreto, como se pasa a explicar. 68. Al respecto, la autoridad judicial de segunda instancia en la sentencia del 15 de septiembre de 2021 para confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa se fundamentó principalmente en el hecho de un tercero. 69.

Por esto, la Sala resaltará los argumentos esgrimidos por el operador judicial accionado en torno al hecho de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad y su aplicación en el caso concreto, en tanto que la parte accionante plantea el fundamento de su vulneración en torno a aquellos. 70. En primer lugar, hizo alusión in extenso del régimen de responsabilidad del Estado derivado de la privación injusta de la libertad, para concluir que en estos eventos es necesario verificar que la medida de aseguramiento fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad29. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 6 de febrero de 2020.

Rad. 00012331000200800479 01 (42.949). 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2021. Rad. 25000-23-26-000-2011-01072 01(46.943). Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 71.

En segundo lugar, mencionó que de acuerdo con el articulo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en los delitos contra la formación, integridad y libertad sexuales de los niños, niñas y adolescentes la medida de aseguramiento a imponer debe ser de manera obligatoria la privativa de la libertad en establecimiento carcelario, sin derecho a ningún subrogado o beneficio penal. 72.

En tercer lugar, consideró pertinente analizar la posición de esta Corporación sobre la causal excluyente de responsabilidad consistente en hecho de un tercero. Lo anterior, porque fue con ocasión de la falsa denuncia hecha por una menor de edad por el delito de acceso carnal violento que el señor Fernaides de Jesús Rojas estuvo privado de su libertad.

Al respecto señaló el tribunal: En múltiples casos se ha adoptado ese criterio30, según el cual -difícilmente- podría configurarse el hecho de un tercero en casos de privación injusta de la libertad, toda vez que las incriminaciones o acusaciones no son determinantes en la producción del daño, esto es, en la restricción de la libertad que padece la victima, porque finalmente es a la autoridad judicial (Fiscalía General de la Nación –Ley 600 de 2000- o a la Rama Judicial -Ley 906-2004-) la que le corresponde adoptar una decisión de tal naturaleza, actuación que sí resulta determinante.

Pese al anterior criterio acogido en muchos casos, se advierte que el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero no ha sido proscrito en materia de privación injusta, pues, en cada caso, dependiendo de sus particularidades, bien puede configurarse cuando su fundamento sean las incriminaciones o las acusaciones realizadas por un tercero, independientemente de que la autoridad judicial sea - en últimas- la que imponga la medida restrictiva de la libertad.

En otro caso, esta misma Subsección [A] advirtió́ que, si bien hubo incriminaciones en contra del sindicado, fueron las actuaciones de la autoridad judicial las que resultaron determinantes en la privación de la libertad. Lo importante de este asunto radica en que el eximente de la responsabilidad del hecho de un tercero se descartó con fundamento en que no hubo un señalamiento directo o concreto en contra de la persona que padeció la restricción de la libertad: ( ) “La Sala no desconoce que a la autoridad judicial, bien sea la Fiscalía o la Rama Judicial, es a la que le corresponde adoptar una decisión de la naturaleza de restringir el derecho a la libertad, razón con fundamento en la cual, en diversos asuntos, se ha desechado la mencionada causa extraña, en tanto las denuncias o las incriminaciones realizadas en contra de alguien no se constituyen en la causa directa de la privación de la libertad, sino que, precisamente, se ha dicho que el factor determinante son esas decisiones adoptadas por la autoridad judicial; sin embargo, se advierte que no es posible aceptar ese argumento en todos los casos, pues, como se dijo atrás, cada asunto tiene su particularidad y, por tal razón, deben examinarse ciertos aspectos, que, con el respectivo razonamiento, puede llegarse a concluir que los señalamientos hechos por el tercero fueron de tal envergadura que a la autoridad judicial no le era exigible 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016.

Rad. 63001-23-31-000-2008-00158-01 (42.555). Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 algo diferente que la imposición de la respectiva medida restrictiva de la libertad ( )”31-32. 73.

Así, con fundamento en lo anterior y luego de una valoración del material probatorio que obraba en el plenario, el juez de segunda instancia llegó a la conclusión que la conducta asumida por la joven Bibiana Andrea Taborda, (en concreto la presentación de la falsa denuncia por parte de ella en contra del accionante), fue la causa eficiente en la producción del daño, por los siguientes argumentos: Destaca la Sala que, existían elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, que en principio permitían legalizar la captura, formular la imputación por el delito de acceso carnal violento, e imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Fernaides de Jesús Rojas fue capturado por la Policía Nacional en flagrancia cuando al parecer momentos antes había abusado sexualmente de la menor Bibiana Andrea Taborda Mazo, quien interpuso de manera inmediata la denuncia en su contra y fue recogida por la Policía Nacional en el lugar de los hechos; sin embargo, lo que no sabía la Policía ni la Fiscalía era que, la menor había denunciado falsamente al capturado ante un episodio de ira por haberla dejado en el lugar donde accedió ir de manera voluntaria para tener relaciones con el mencionado señor.

Así las cosas, como quiera que la Fiscalía contaba con la denuncia efectuada por la menor víctima, el reconocimiento del presunto agresor, y el dictamen sexológico que si bien no reportó lesiones externas de violencia, si se señaló himen con eritema y fluidos, a los cuales se les tomó muestras para efectuar la prueba de ADN; se contaban con elementos suficientes en dicho momento procesal para imponer la medida de aseguramiento en contra del demandante, pues en principio podría afirmarse que existió una captura en flagrancia; sin embargo, durante la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía solicitó preclusión de la investigación a favor del procesado ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, con base en declaración posterior rendida por la menor quien se retractó de su denuncia inicial, solicitud que fue aceptada por el juez de conocimiento pero con fundamento en que el hecho no existió. Por lo anterior, el comportamiento de la menor Bibiana Andrea Taborda Mazo resultó externo, imprevisible e irresistible para las demandadas, dado que solo fue posible saber con certeza que el señor Fernaides de Jesús Rojas no había sido el autor del delito de acceso carnal violento con menor de edad, cuando la joven se retractó de su denuncia inicial manifestando que el señor Rojas nunca la había violado, que las relaciones habían sido voluntarias y consentidas, y que la denuncia la interpuso en un estado de ira; situación que no se conocía al momento de la captura y de la celebración de las audiencias preliminares, ya que con los elementos probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, se debía proceder a imponer la medida restrictiva de la libertad, pues no se podía exigir otra conducta ante la supuesta captura en flagrancia en un delito de acceso carnal violento contra una menor de edad, por lo cual, para el momento de la audiencia preliminar de 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de marzo de 2019.

Rads. 18001-23-31-000-2009-00118-01(56729) acumulado con 18001-23-31-000-2009-00036-01 (55897) y 18001-23- 31-000-2010-00162-01 (59.745). 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016. Rad. 63001-23-31-000-2008-00158-01 (42.555). Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 imposición de medida de aseguramiento, la privación de la libertad del imputado continuaba siendo procedente33.

(SIC en toda la cita). 74. Ahora bien, sobre la posición de la Sección Tercera de esta Corporación en torno al hecho del tercero como causal de exoneración de responsabilidad en los eventos de privación injusta de la libertad, no existe una regla de unificación sobre este aspecto y tampoco existe una posición pacifica al interior de la sala especializada en cita, como se pasa a ver a título ilustrativo en el siguiente gráfico: Subsección A34 Subsección B35 Subsección C36 En múltiples casos se ha adoptado ese criterio, según el cual -difícilmente- podría configurarse el hecho de un tercero en casos de privación injusta de la libertad.

La excepción relativa a la culpa exclusiva de un tercero propuesta en la contestación de la demanda por la Fiscalía General de la Nación es improcedente, porque en los casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 solo consagra la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración. Por tal razón, la Sala reitera que en estos casos no son procedentes la fuerza mayor y el hecho de un tercero como causales de ruptura del nexo causa, teniendo en cuenta adicionalmente que quien toma la decisión de detener es una autoridad estatal que realiza el análisis de sus supuestos de manera autónoma.

El estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima37, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996. 75.

Así, ante la falta de una regla de unificación aplicable al caso concreto y una posición pacífica al interior de la Sala especializada; debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa, razonable y suficiente; carga que si se cumple hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural acoger una postura determinada. 33 Folios 25-27 de la sentencia de segunda instancia reprochada. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016.

Rad. 63001-23-31-000-2008-00158-01 (42.555). 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 00012331000200800479 01 (42.949). 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de julio de 2021. Rad. 68001-23-31-000-2008-00414-01 (66.038).

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de diciembre de 2020. Rad. 23001-23-31-000-2012-00646-01 (64.505). 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de junio de 2017, Rad. 08001- 23-31-000-2013-00012-01 (54.932) Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 76.

En ese orden de ideas, esta Sección advierte que en el caso sub examine, no es posible afirmar que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada haya incurrido en vulneración de derechos fundamentales, por cuanto fundamentó su decisión en la norma aplicable al caso en concreto y, además, expuso de manera razonable los fundamentos por los cuales consideraba que en el caso concreto se encontraba configurado el eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero, tal como se observa de la parte considerativa de la providencia reprochada. 77.

Entonces, la Sala coincide con el juez de tutela de primera instancia cuando afirma que no hay lugar a predicar estos defectos, pues se reitera, no existe regla de unificación sobre este aspecto, ni la providencia invocada por la parte accionante se encuentra en esta categoría; y en segundo lugar, porque si bien hay una posición de una de las Subsecciones que conforma la Sección Tercera de acuerdo con la cual no es procedente estudiar el eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero, lo cierto es que también concurre otra postura (Subsección A y C) según la cual dependiendo del caso en particular, es viable que se configure tal eximente, por denuncias o por sindicaciones que se haga en contra de la persona y que con ocasión a ello, se padezca una restricción de su libertad. 78.

Luego, no le es procedente a esta Sección como juez de tutela calificar que posición es la que se debe aplicar a un caso concreto; razón por la que el juez natural de la causa en ejercicio de su autonomía y siempre y cuando cumpla con la carga argumentativa, puede adoptar una de aquellas posiciones, sin que ello implique una violación per sé de los derechos fundamentales invocados. 79.

Por este motivo y de acuerdo con lo expuesto, esta Sala de Decisión tampoco encuentra que la autoridad judicial accionada haya incurrido en un defecto sustantivo, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable y pertinente de las disposiciones normativas aplicables al caso concreto, en consonancia con la jurisprudencia de la Sala Especializada de esta Corporación que el operador judicial consideró pertinente tener en cuenta para dar solución al asunto que se puso en su conocimiento. 80.

Al respecto, es preciso señalar que si bien la Ley 270 de 199638 no contempla como causal de exoneración de responsabilidad en los eventos de privación injusta de la libertad, el hecho de un tercero, ello no es óbice para afirmar que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo; toda vez que se insiste, cuando se trata de privaciones de la libertad, no existe una posición pacifica en la Sección Tercera, sobre aquella puesto que mientras las Subsecciones A y C admiten esa causal, bajo el entendido de que la misma debe cumplir con los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad, la Subsección B, por regla general, no 38 ARTÍCULO

70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 lo hace porque, de un lado, considera que esta disposición normativa no la consagró y, de otra parte, debido a que las actuaciones de terceros no pueden considerarse como imprevisibles e irresistibles frente a las demandadas, es decir, respecto a los funcionarios investigadores y judiciales39. 81.

Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión no incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente ni sustantivo, amén de señalar que en la sentencia censurada se realizó un estudio y una argumentación razonable, propia de la autonomía del operador judicial. Esta actividad solo encuentra su límite cuando el juzgador incurre en arbitrariedad o capricho, escenario que no se advierte en el caso concreto. 82.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo, para en su lugar negar la acción de tutela, por los motivos aquí expuestos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 6 de mayo de 2022 que declaró improcedente la presente acción de tutela y en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR la acción de amparo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO:. NOTIFICAR a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 39 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2020. Rad. 11001-03-15-000-2020-03269- 01(AC). Demandantes: Fernaides de Jesús Rojas y otros Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión y otro Rad. 11001-03-15-000-2022-01687-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.