CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación número: 76001233100020060332003 (53.962) Actor: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI – EMSIRVA E.S.P.- Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EXCEPTUADAS-No comporta el ejercicio de función administrativa.

CONTRATISTA-Como colaborador de la administración no ejerce función administrativa. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto hacia la Sala, considero importante realizar la siguiente aclaración sobre la decisión que comparto: 1. Dentro de los antecedentes que han obrado en la materia, se puede señalar aquella tendencia que afirma que la presencia de los principios de la función administrativa hace que los actos emitidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios sean de carácter administrativo1.

Tratadistas2, señalan que el derecho administrativo es el derecho de la función administrativa, y por ende el acto administrativo es expresión natural de ésta última. Tal dogmática no puede trasladarse de forma pura a los contratos estatales, donde la existencia de un acuerdo negocial, el alcance impartido por las 1 Cfr. Consejo de Estado, sentencias de 13 de abril de 2011, Rad. 37423; de 9 de octubre de 2013, Rad. 30763; de 12 de febrero de 2014, Rad. 28209; de 10 de febrero de 2016, Rad. 38696; de 24 de octubre de 2016, Rad. 45607; de 6 de julio de 2017, Rad. 51920. 2 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo.

Tomo 1. Capitulo V. página 25. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires. 2009. 2 Expediente nº. 53962 Demandante: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA partes, el régimen jurídico aplicable, así como el sector correspondiente resultan preponderantes. Como bien lo afirma CASSAGNE “Es evidente que el aspecto finalista de la función administrativa ha de orientarse a la realización del bien común, satisfaciendo las exigencias tanto de la comunidad como de los individuos que la integran.

Pero, no obstante que el bien común puede alcanzarse por medio de formas y regímenes jurídicos reglados por el derecho privado, deben excluirse de la función administrativa en sentido material todas aquellas actividades típicamente privadas, especialmente la actividad industrial y comercial. Ello no es óbice para admitir la existencia, en tales casos, de actos de régimen jurídico entremezclado, que no trasuntan plenamente el ejercicio de la función materialmente administrativa…”3 En desarrollo de lo anterior, la extensión que hizo la ley 1150 de 2007, a toda contratación con recursos públicos, no implica de suyo que no deban modularse y analizarse la aplicación de los principios de la función administrativa a los acuerdos del Estado en todas sus formas (artículo 13).

Dicho análisis adquiere aún más relevancia en sectores donde desde la propia Constitución, como bien lo afirma la decisión, es aún más cercana o exclusiva la aplicación del derecho privado. En tal sentido, no considero que el derecho de la contratación pública sea el derecho de la función administrativa. Un contratista no ejerce ésta última, colabora en el interés público ínsito en el acuerdo celebrado; se aumentan sus deberes y responsabilidades por tal motivo, lo que es distinto.

Debe entonces anteponerse la característica y naturaleza de los actos, como en este caso de derecho privado, frente a la aplicación de principios propios de la función administrativa, que como he referenciado son ajenos a su desarrollo. Para ello debe primar el alcance de las reglas contractuales pactadas, no puede afirmarse por ejemplo que bajo a la aplicación de los principios allí señalados, actuaciones como la liquidación de los contratos deban obedecer a parámetros de moralidad. 3 CASSAGNE, Juan Carlos.

Los grandes principios del Derecho Público. Editorial Temis 2018. Bogotá. Página 111. 3 Expediente nº. 53962 Demandante: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA 2. Finalmente, y frente al caso, considero que la facultad de liquidación unilateral ejercida por EMSIRVA, no surgió de la cláusula pactada, sino de una interpretación errónea de aquella derivada de la terminación unilateral.

Es por ello que se citaron ambas cláusulas en el acto mediante el cual se liquidó el contrato. En esos términos dejo sentado mi voto disidente. WILLIAM BARRERA MUÑOZ VF