Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2019-00178-01 (5907-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ─COLPENSIONES─ Demandado: Jorge Eliécer Galeano Vidal Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó la medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 19 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.
ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. GNR 056517 del 9 de abril de 2013, por medio de la cual reconoció la pensión de vejez a favor del demandado, conforme con el Decreto 758 de 1990; y de la Resolución No. SUB 139275 del 25 de mayo de 2018, mediante la cual reliquidó el pago de la pensión. La medida cautelar se sustentó en que el señor Galeano Vidal se trasladó, el 1° de abril de 1998, del Instituto de Seguros Sociales al Fondo de Ahorro Individual Citicolfondos.
Que el demandado se trasladó del Instituto de Seguros Sociales al Fondo de Ahorro Individual Citicolfondos el 1° de abril de 1998; sin embargo, no se registró, de nuevo, el traslado a Colpensiones, por lo que podía concluirse que el mismo no fue válido ya que no contaba con la edad, pues para el 1° de noviembre de 2008 ─fecha de traslado según el SIAP─ tenía 59 años y tampoco contaba con 15 años de servicio al 1° de abril de 1994.
Que, con base en ello, Citicolfondos es la entidad encargada de reconocer la prestación económica. Que la pensión de vejez reconocida es contraria a derecho porque el pensionado no cumplió con el requisito de acreditar los 15 años de servicio, pues al 1° de abril de 1994 contaba con 14 años, 8 meses y 3 días, motivo por el cual no conservó el régimen de transición. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00178-01 (5907-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra el principio de estabilidad financiera del sistema general de pensiones.
Que el perjuicio se materializa en el hecho de que el sistema debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y que el efectuar el pago de una pensión a una persona que no acredita los requisitos, significa una afectación grave a la capacidad de la entidad para otorgar y pagar las prestaciones de aquellos afiliados que sí tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando el principio de progresividad y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. La curadora ad litem del demandado se manifestó sobre la solicitud de suspensión provisional indicando que se oponía a la misma porque este sí tiene el derecho pensional.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 19 de septiembre de 2024, negó el decreto de la suspensión provisional solicitada tras considerar que no se demostró la violación de las disposiciones que se predican vulneradas, la cual debía surgir del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores, o de las pruebas aportadas.
Que la vulneración a la normativa a la que aludió la demandante debía evidenciarse a partir de la simple confrontación, es decir, debía comprobarse con suficiente claridad sin que ello implicara descender a un análisis de fondo y detallado, que no tenía lugar en esta temprana etapa procesal. Que los argumentos ofrecidos por la actora, si bien pretendían demostrar el desconocimiento de la norma superior, eran una conclusión a la que la entidad demandante arribó con posterioridad a un análisis del caso, el cual debía estudiarse de fondo por el operador judicial de cara a decidir sobre la legalidad del acto sometido a control judicial y de las pruebas.
Que en lo que atañe al perjuicio irremediable que pretende acreditarse aduciendo la afectación traducida en la inestabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, el Despacho consideró que ello no lo comportaba, dado que el pago de las prestaciones derivadas del régimen de prima media proviene de un fondo común de naturaleza pública.
EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante sustentó su recurso argumentando que los actos administrativos demandados contravienen de manera manifiesta las normas superiores que rigen la materia, al no ajustarse a lo previsto en la Ley 100 de 1993, ni en la Ley 797 de 2003, que establecen los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y los mecanismos de traslado entre regímenes.
Que los las resoluciones demandadas violan de manera clara las disposiciones Radicado: 68001-23-33-000-2019-00178-01 (5907-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 legales invocadas, lo cual se evidencia en la confrontación directa entre los hechos y las normas, sin requerir un análisis de fondo exhaustivo.
Que el reconocimiento indebido de la pensión bajo el régimen de transición se realizó a pesar de que el señor Galeano Vidal no cumplía con los requisitos esenciales para acceder a dicho régimen, ya que no acreditó los 15 años de servicios cotizados antes del 1° de abril de 1994, habiendo cotizado solo 14 años, 8 meses y 3 días. Que el incumplimiento de dicho requisito debió ser suficiente para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos impugnados.
Que la suspensión provisional se hace imperativa porque en este tipo de procesos, las decisiones de fondo (es decir, las sentencias), frecuentemente, se limitan a declarar la nulidad de los actos sin ordenar el restablecimiento del derecho. Que, en muchos casos, no se accede a la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento pensional indebido, amparándose en el principio de buena fe.
Que esa práctica genera un grave detrimento patrimonial a Colpensiones, ya que mientras se toma una decisión de fondo —proceso que puede extenderse por años—, la entidad está obligada a seguir pagando la mesada pensional, sin la posibilidad de recuperar esos dineros posteriormente. Que el perjuicio irremediable se materializa no solo por el prolongado tiempo que tarda la toma de decisiones de fondo, sino también por la imposibilidad de restituir lo pagado a título de mesadas pensionales indebidas.
Que la continuación de estos pagos, mientras no se resuelva de fondo el proceso, compromete gravemente los recursos de Colpensiones, afectando no solo la sostenibilidad del sistema, sino también los derechos de otros afiliados. Que la suspensión provisional de los actos demandados es una medida necesaria para proteger el patrimonio público, evitar que se sigan causando daños económicos irreparables y garantizar que los recursos del sistema general de pensiones se manejen conforme a los principios de legalidad y sostenibilidad financiera.
CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, caso en el cual se confirmará la decisión impugnada; o si se reúnen y debe revocarse tal decisión. Marco normativo aplicable a las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: “ARTÍCULO 229.
PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas Radicado: 68001-23-33-000-2019-00178-01 (5907-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. El artículo 230 ibidem indicó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y las excepciones ─si se contestó la demanda─, esto es, con el objeto del litigio, y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.
En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que “[…] procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
En consecuencia, la medida cautelar de suspensión provisional comporta un juicio de legalidad previo, mas no definitivo, del acto administrativo demandado, en tanto que para su prosperidad es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.
Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 reguló, en su preámbulo, a la seguridad social integral como un “[…] conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.
El Sistema General de Pensiones, según el artículo 10 de la Ley 100, “[…] tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte […]”, para lo cual, entre otras medidas, derogó los regímenes pensionales existentes antes de su expedición. No obstante, la misma ley consagró, en su artículo 36, un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles Radicado: 68001-23-33-000-2019-00178-01 (5907-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo en mención dispuso: “[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]” (cursivas originales). Para determinar la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, se tiene que el artículo 151 ibidem dispuso que este rige desde el 1° de abril de 1994; aunque para los empleados públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la normativa entraría en vigor, a más tardar, el 30 de junio de 1995.
En ese orden, para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, se requería que, al 1° de abril de 1994, las mujeres demostraran tener 35 años o más y que los hombres demostraran tener 40 o más, o 15 o más años de servicio cotizados, salvo que se tratara de un servidor público del orden territorial a quien, por disposición del legislador, se le aplicarían las normas de ese sistema “a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”.
Resolución al caso concreto De las pruebas allegadas, se concluye que al señor Jorge Eliécer Galeano Vidal, mediante Resolución No. GNR 056517 del 9 de abril de 2013, le fue reconocida una pensión de vejez en cuantía de $1,676,598, efectiva a partir del 1° de abril de 2013, teniendo en cuenta para su liquidación un tiempo de 1,067 semanas cotizadas, un IBL de 2,149,485 y una tasa de reemplazo del 78%.
Dicho acto administrativo se profirió con base en lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que se aplicaba por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, podrían conservar el beneficio del régimen de transición y pensionarse conforme a las reglas del régimen anterior.
Ahora bien, Colpensiones indicó que el señor Jorge Eliécer Galeano Vidal no acreditó 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) requeridos para recuperar el régimen de transición al trasladarse del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad ─RAIS─ al Régimen de Prima Media con Prestación Definida ─RPM─, dado que consultada la historia laboral se evidencia que a esa fecha -1º de abril de 1994-, solamente probó 14 años, 8 meses y 3 días, razón por la cual no conserva el régimen de transición. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00178-01 (5907-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La Sala considera que, en esta fase preliminar del proceso, no existe suficiente claridad respecto a si las resoluciones demandadas debieron expedirse con base en el Decreto 758 de 1990 o no, por cuanto subsisten inconsistencias al confrontar la demanda ─en la cual se afirma que el demandado tenía 14 años, 8 meses y 3 días de servicios─ con el acto administrativo de reconocimiento ─en el que se observa que al 1° de abril de 1994, el accionado contaba con 15 años laborados─, a fin de determinar los tiempos de servicios efectivamente prestados.
Además, la entidad reliquidó la prestación en mención, con base en la misma normativa. Igualmente, al no estar acreditada la vulneración de las normas superiores invocadas en la solicitud de medida cautelar, tampoco podría afirmarse que con la continuidad del pago de la mesada pensional se esté afectando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones o generando un detrimento al patrimonio público.
Por lo expuesto, no es posible en esta etapa procesal verificar lo afirmado en consideración a que no se cuenta con el material probatorio suficiente para llegar a esa conclusión. En ese orden, será en la sentencia que se profiera, donde se analice y determine si existe ilegalidad en la forma como fue reconocido el derecho pensional al demandado.
En consecuencia, la Subsección comparte la decisión que negó el decreto de la medida de suspensión invocada, por lo que confirmará la providencia, por las razones que preceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el auto del 19 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, por las razones expuestas.
Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente