Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-2021) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena Temas: Reliquidación pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, el señor José Manuel Barros Zimmermann, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos 2 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann Administrativos: i) parcial de la Resolución 001614 del 1° de septiembre de 2015, expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante Sena, que le reconoció su pensión de vejez, teniendo en cuenta que en la liquidación se aplicó la Ley 33 de 1985, pero no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, comprendido entre el 1° de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005; y ii) Oficio 2-2015-00425 del 28 de abril de 2015, por medio del cual se despachó negativamente la petición de reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar su pensión de vejez, con la totalidad de los factores salariales devengados (IBL) en el último año de servicio comprendidos entre el 1° de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, tal como lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010; ii) pagar las sumas de dinero dejadas de percibir desde el 1° de diciembre de 2005 hasta la fecha en que se profiera sentencia condenatoria, debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor José Manuel Barros Zimmermann prestó sus servicios al Sena por más de 29 años, hasta el 30 de noviembre de 2005. ii) Se encuentra amparado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar a 1° de abril de 1994 con más de 40 años de edad. 3 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann iii) El 1° de septiembre de 2005, mediante la Resolución 001614, el Sena le reconoció una pensión de vejez, aplicando los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985. iv) El 15 de abril de 2015, mediante derecho de petición, solicitó la reliquidación de la pensión con observancia de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, por medio de la cual se dispone que los factores salariales contenidos en las Leyes 33 de 1985 y 1045 de 1978, son enunciativos y no taxativos. v) El 28 de abril de 2015, a través de Oficio 2-2015004525, la coordinadora del grupo de pensiones de la Dirección General del Sena negó la solicitud de reliquidación de la pensión. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 48, 53, 58, y 90 de la Constitución Política; 14 del Decreto 3135 de 1968; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; y 93 y 97 del CPACA. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario independiente de la denominación que se les dé. ii) El Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al analizar el contenido de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 con respecto a los factores enlistados para la liquidación pensional señaló que no se incluye una lista taxativa, sino meramente enunciativa de los factores que 4 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann componen el IBL, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. iii) Así pues, los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación al haber liquidado su mesada pensional con lo determinado en la Ley 100 de 1993 y al aplicarle al pensionado únicamente los postulados legales que le favorecen a la entidad. iv) La Resolución 001614 del 1° de septiembre de 2005, no contempló todos los factores salariales devengados durante el período comprendido entre el 1° de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, en el cual se contemplan: asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de localización, bonificación, reconocimiento de coordinación, auxilio de manutención, sueldo por vacaciones, primas de servicios (junio y diciembre), prima de navidad, viáticos, prima de vacaciones, y «bonificación recreación y vacaciones». 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1 Sena La entidad demandada contestó la demanda de forma extemporánea, tal como se advierte en la constancia secretarial obrante en el folio 71 del expediente. 1.2.2. Colpensiones La apoderada de la vinculada como tercera con interés directo, a través de la providencia del 10 de diciembre de 2015,1 contestó la demanda para indicar que los actos administrativos cuestionados no fueron emitidos por esa administradora, razón por la cual no ha omitido ni violado ningún derecho.2 1 Documento 11_440012333000201500088017EXPEDIENTEDIGI20210614190702.pdf del expediente digital.

Folios 146 y 147 2 Ibidem. Folios 159 a 169. 5 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y la genérica e innominada. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia escrita proferida el 9 de noviembre de 2017,3 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El Sena, al momento de reconocer y liquidar la pensión de vejez del accionante, según la Certificación 029 de 2015, tuvo la asignación mensual como único factor salarial para establecer la base de liquidación de la prestación, por lo que se colige que efectivamente la pensión fue liquidada por un valor menor al que tiene derecho, toda vez que no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados. ii) Lo anterior por cuanto, en los asuntos de reliquidación de pensiones de personas en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado es del criterio de que el monto de la pensión no puede desprenderse del régimen anterior aplicable y que en materia de factores pensionales las Leyes 33 y 62 de 1985 los señalaron de manera enunciativa y, en consecuencia, deben incluirse todos los que tengan carácter salarial devengados en el último año de servicios. iii) En ese orden de ideas, bajo el lineamiento jurisprudencial del Consejo de Estado se considera procedente acceder a la inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor durante el último año, sin perjuicio de ordenar el descuento de los aportes que no se hayan realizado para tal efecto. iv) Así las cosas, se debe realizar una nueva liquidación de la pensión del actor en donde se incluyan los factores salariales devengados durante el último año de 3 ibidem.

Folios 298 al 311. Con ponencia de la magistrada Carmen Cecilia Plata Jiménez. 6 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann servicio y que fueron certificados por su empleador, teniendo como base la certificación expedida por la coordinadora del grupo mixto de apoyo administrativo del 28 de mayo de 2015, esto es, asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de localización, bonificación, auxilio de manutención, primas de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. v) En atención a que en el presente asunto se reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución 001614 de 2005, que el derecho se hizo exigible a partir del 1° de diciembre de 2005 (por retiro definitivo del servicio), y que el actor presentó solicitud de reliquidación el 16 de abril de 2015, es claro que se presentó el fenómeno de prescripción trienal. vi) En suma, declaró probada las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Colpensiones y de prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de abril de 2012; así como la nulidad parcial de la Resolución 001614 de 2005 y total del Oficio 2-2015- 004225 del 28 de abril de 2015; ordenó reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en lo equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de localización, bonificación, auxilio de manutención, primas de servicios (junio y diciembre), prima de navidad y prima de vacaciones; pagar las diferencias entre lo cancelado y la suma a la que realmente tiene derecho el actor, a partir del 16 de abril de 2012; y descontar las sumas correspondientes a los factores que se ordenaron incluir respecto de los cuales no se hicieron los aportes de ley. 1.4.

El recurso de apelación El Sena, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque la decisión y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Como 4. Ibidem. Folio 320 al 331. 7 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) Para solucionar las solicitudes de reliquidación pensional que interponen los ciudadanos debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que, en razón a su argumentación interpretativa, claramente impone el deber a las entidades de previsión de aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solamente para emplear de forma ultractiva la edad, el tiempo de servicio o las semanas de cotización, y el monto de la pensión del régimen anterior que beneficie al pensionado, en este caso, la Ley 33 de 1985, y que para la liquidación deberá tenerse en cuenta, obligatoriamente, el ingreso base de liquidación establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. ii) Así las cosas, las pensiones del régimen de transición gobernadas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando el régimen anterior es la Ley 33 de 1985, debe liquidarse teniendo en cuenta la edad de 55 años, el tiempo de servicio de 20 años continuos o discontinuos y la tasa de reemplazo del 75 %; y para quienes a 1° de abril de 1994, les faltaran menos de 10 años para pensionarse, el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta o el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior; empero, si a 1° de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de la causación se liquidará con el promedio de los salarios sobre los cuales hubiera cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento.

En ambos casos los factores que integrarán dicho IBL serán los señalados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994. iii) En ese orden de ideas, la actuación del Sena ha correspondido a lo establecido de manera expresa por las normas señaladas tanto por el legislador como jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, por tanto, el ad quem tendrá que revaluar la posición asumida por el tribunal, por cuanto su decisión de reliquidación va en contravía de dichos preceptos. 8 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor José Manuel Barros Zimmermann insistió en las consideraciones plasmadas en la demanda.5 1.5.2. La demandada El Sena, por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación.6 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor José Manuel Barros Zimmermann tiene derecho a que se reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 5 Memorial electrónico, visible en el índice 15 de la Plataforma SAMAI. 6 Memorial electrónico, visible en el índice 16 de la Plataforma SAMAI. 7 Paso al despacho visible en el índice 17 de la Plataforma SAMAI. 9 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 10 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 11 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante i) El señor José Manuel Barros Zimmermann nació el 12 de octubre de 1949.9 ii) El 18 de octubre de 2012, la directora del Sena Regional Guajira hizo constar que el accionante recibió pagos por concepto de subsidio de alimentación, primas de servicios de junio y diciembre, navidad y vacaciones desde 1978 hasta 2005.10 iii) El 28 de mayo de 2015, con la Certificación 029 de 2015, la coordinadora del Grupo Mixto de Apoyo Administrativo del Sena certificó que el actor durante el último año de servicios (entre el 1° de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005) devengó los conceptos de asignación mensual, subsidio de alimentación, 9 Documento 11_440012333000201500088017EXPEDIENTEDIGI20210614190702.pdf del expediente digital.

Folio 96. 10 Ibidem. Folio 125 12 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann prima de localización, bonificación, reconocimiento de coordinación, auxilio de manutención, sueldo por vacaciones, primas de servicio (junio y diciembre), prima de navidad, viáticos ocasionales nacionales, prima de vacaciones, y bonificación recreación y vacaciones.11 2.3.2.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 22 de julio de 2005 y el 1° de septiembre de 2005, la profesional G05 con funciones de Gestión de Talento Humano del Sena Regional Guajira certificó que durante el período comprendido entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2005, fecha corte para liquidar la pensión, el accionante devengó los factores base de cotización de asignación mensual y bonificación por servicios.12 ii) El 1° de septiembre de 2005, el SENA expidió la Resolución 001614, mediante la cual reconoció una pensión al actor en cuantía de $2.041.342 y efectiva a partir del retiro efectivo del servicio, cuya liquidación se efectuó conforme el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es, tomando el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo desde la vigencia de la ley (1° de abril de 1994) «hasta la fecha en que cese la obligación de cotizar».13 iii) A partir del 1° de diciembre de 2005, le fue aceptada la renuncia al demandante al cargo de profesional G12.14 iv) El 16 de abril de 2015, el señor Barros Zimmermann, solicitó ante el Sena la reliquidación de la pensión, en razón a que en la mesada pensional reconocida no se incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.15 v) El 28 de abril de 2015, con el Oficio 2-2015-004525, el SENA negó la 11 Ibidem.

Folios 52 al 54 12 Ibidem. Folios 99 al 102. Dicha certificación es «válida para trámite de pensión» según afirmó la referida funcionaria. 13 Ibidem. Folios 25 y 26 14 Ibidem. Folio 28 15 Ibidem. Folios 29 al 38 13 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann solicitud de reliquidación de pensión al señalar lo siguiente:16 Revisado el expediente pensional encontramos que el señor José Manuel Barros Zimmermann, al momento en que le fue reconocida la pensión de jubilación, se encontraba en las condiciones del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión que se tuvieron en cuenta, para tales efectos, fueron los señalados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente se observa que por haberle faltado a su representado, para el 1° de abril de 1994, más de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, esta Entidad en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993 y 3° del Decreto 813 de 1994, le liquidó la pensión con el 75% del promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, desde la vigencia de la ley (1° de abril de 1994) hasta la fecha en que cesara la obligación de cotizar, actualizado con el IPC. […] Por lo anterior, no es procedente en este momento acceder favorablemente a su petición. Contra dicha decisión no se dio la oportunidad a la parte actora de interponer recursos. vi) El 28 de mayo de 2015, con la Certificación 029 de 2015, la coordinadora del Grupo Mixto de Apoyo Administrativo del Sena certificó que el factor devengad en el último año de servicio, comprendido entre el 1° de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, «que se tuv(o) en cuenta para expedir la Resolución 0001614 del 1° de septiembre de 2005» fue la asignación mensual.17 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, la Sala precisa que como el motivo de inconformidad respecto de la sentencia de primera instancia únicamente tiene que ver con la definición del ingreso base de liquidación de la prestación del actor, es del caso explicar lo siguiente. 16 Ibidem. Folios 42 al 45 17 Ibidem. Folios 52 al 54 14 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann El señor José Manuel Barros Zimmermann nació el 12 de octubre de 1949, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), ya contaba con más de 44 años de edad, razón por la que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la citada norma.

No obstante, aun cuando el accionante podía causar el derecho pensional a partir de los 55 años de edad (de conformidad con lo reglado en la Ley 33 de 1985), lo cierto es que el período de liquidación y los factores salariales aplicables a él como beneficiario del régimen de transición son los previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

De suerte que, para liquidar la prestación del pensionado se debía acudir a las consideraciones previstas en la Ley 100 de 1993 y al desarrollo jurisprudencial que se ha decantado entorno a la correcta interpretación del artículo 36. En ese orden, se tiene que la Sala Plena de esta Corporación definió en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 el criterio de interpretación sobre el artículo ibidem, según el cual «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Así pues, la regla jurisprudencial imperante en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo indica que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar, en cuanto a período, atendiendo las variables previstas en los artículos 21 y 36 de dicha norma,18 y con 18 Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 15 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann un IBL conformado por los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubieran realizado los aportes correspondientes y en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, a lo contemplado en el régimen especial al cual pertenezca el pensionado.

Ahora, en cuanto a los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

No se puede perder de vista que fue el legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar. En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el accionante en el último año de servicio (1° de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2005), certificados por la coordinadora del Grupo Mixto de Apoyo - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 16 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann Administrativo del Sena, entre los que se relacionan: i) asignación mensual, ii) subsidio de alimentación, iii) prima de localización, iv) bonificación, v) reconocimiento de coordinación, vi) auxilio de manutención, vii) sueldo por vacaciones, viii) primas de servicio (junio y diciembre), ix) prima de navidad, x) viáticos ocasionales nacionales, xi) prima de vacaciones, y xii) «bonificación recreación y vacaciones».

Asimismo, del contenido de las certificaciones del 22 de julio de 2005 y el 1° de septiembre de 2005, expedidas por la oficina de Gestión de Talento Humano del Sena Regional Guajira, se extrae que el accionante devengó los factores base de cotización de asignación mensual y bonificación por servicios durante el último año de servicio.

Así pues, hasta la fecha en que realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones el señor Barros Zimmermann, cotizó sobre la asignación básica mensual y la bonificación por servicios. En ese orden, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión del demandante debe corresponder a una cuantía del 75 % del promedio del ingreso base de liquidación (como lo establecía la Ley 33 de 1985), el cual estará conformado por los factores salariales devengados y taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que hubiere efectuado aportes, es decir: la asignación básica mensual y la bonificación por servicios y en cuanto a período, atendiendo las variables previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así pues, al revisar el acto de reconocimiento de la prestación, se observa que el Sena tuvo en cuenta de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, únicamente la asignación mensual, luego el reconocimiento resulta incompleto. De suerte que se concluya que el señor Barros Zimmermann tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la bonificación por servicios, además de la asignación mensual, toda vez que, al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse en cuanto a edad, tiempo 17 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann de servicio y tasa de remplazo con las previsiones del régimen anterior; en cuanto a período, atendiendo lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y con los factores salariales devengados y taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que dicho factor deberá incluirse en la liquidación. Precisa la Sala que el Sena en la Resolución 001614 del 1° de septiembre de 2005, para determinar el período de liquidación dio aplicación a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es, su actuación se acompasa al derrotero jurisprudencial detallado en el marco normativo de esta providencia. No obstante, en la sentencia de primera instancia el Tribunal dispuso «reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en lo equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio» luego, el a quo erró al desatender el período previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la actual postura jurisprudencial de esta Sala respecto a la correcta interpretación del régimen de transición pensional, por lo tanto, deberá ordenarse la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, también en ese aspecto.

Así las cosas, se mantendrá incólume el acto administrativo respecto del período de liquidación que se empleó, pues, se itera, se ajusta a los preceptos legales y al desarrollo jurisprudencial sobre la materia. En suma, por los anteriores motivos, se modificará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, dada la actual posición del Consejo de Estado sobre la materia, para indicar que el único factor salarial que se debe incluir en la liquidación, además de la asignación mensual, es la bonificación por servicios.

Asimismo, la orden relativa al período de liquidación expuesta en dicha providencia se entiende revocada, pues hace referencia al último año de servicios. 2.5. De la condena en costas 18 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201619, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas y teniendo en cuenta que la decisión que aquí se adopta es fruto de lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no se impondrán costas a con el fin de salvaguardar los principios de buena fe y confianza legítima. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C. P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la pensión de vejez del señor Barros Zimmermann deberá reliquidarse en cuanto factores salariales, con inclusión de la bonificación por servicios (además de la asignación mensual); y en cuanto a período, deberá conservarse la liquidación realizada en la Resolución 001614 de 2005, que atendió las variables previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el numeral cuarto de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en el proceso promovido por el señor José Manuel Barros Zimmermann, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, en el sentido de precisar que se debe reliquidar la pensión de vejez del demandante, en cuanto factores salariales, con los devengados y taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que hubiere efectuado aportes, es decir: la asignación básica mensual y la bonificación por servicios, y en cuanto a período, atendiendo las variables previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se dispuso en la Resolución 001614 de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 20 Radicado: 44001-23-33-000-2015-00088-01 (1800-21) Demandante: José Manuel Barros Zimmermann Tercero.- Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM