Radicado: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Se revoca la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Principio prohibitivo de la reformatio in peius / Se revoca la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, se concede el amparo porque se demostró la configuración de la violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por José Dolores Castro Quejada contra el Tribunal Administrativo del Chocó por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Se revoca la sentencia de primera instancia 2 1.- El 5 de septiembre de 2023 José Dolores Castro Quejada presentó, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia. En su concepto, esos derechos fueron vulnerados por la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 27001-33-33-002-2020-00157-00/01, adelantado por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG).

En dicha providencia se revocó la decisión de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negaron las pretensiones. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): << 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ en la sentencia proferida el día 23 de febrero de 2023, en el expediente rad.

No. 27001-33-33-002- 2020-00157-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS Y NO REFORMATIO IN PEJUS, SEGURIDAD JURÍDICA, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales del accionante. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, en la cual: i) se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0619 de 10 de marzo de 2020, proferido por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, mediante la cual se negó la prestación solicitada por mi prohijado y ii) como restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que determine la mesada pensional del docente JOSÉ DOLORES CASTRO QUEJADA, dando aplicación al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 – en cuantí equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del status pensional>>.

B. Hechos 3.- El accionante fue vinculado como empleado público el 6 de marzo de 1987 en la Radicado: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Se revoca la sentencia de primera instancia 3 ESE Hospital Departamental San Francisco de Asís hasta el 31 de diciembre de 1999. Posteriormente, se vinculó como docente provisional desde el 30 de julio de 2004 hasta el 4 de agosto de 2005 y desde el 4 de mayo de 2007 hasta el 3 de marzo de 2008.

Finalmente, se vinculó, en propiedad, desde el 11 de marzo de 2009, por lo que completó más de veinte años de servicio oficial. 3.1.- El accionante solicitó su pensión de jubilación ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Mediante Resolución No. 0619 del 10 de marzo de 2020, la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó negó el reconocimiento y el pago de la pensión del accionante por no reunir los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, teniendo en cuenta que era un docente afiliado al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 3.2.- El accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG para que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo y, en consecuencia, se reconociera y se pagara la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. 3.3.- Mediante sentencia del 30 de marzo de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Indicó que el accionante consolidó el derecho a que le fuera reconocida y pagada una pensión de jubilación conforme a los preceptos de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003. 3.4.- El juzgado indicó que el accionante cumplió las exigencias de la Ley 812 de 2003 para acceder a la prestación, la cual debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los diez años anteriores al reconocimiento pensional, con la tasa de reemplazo correspondiente a las semanas cotizadas, que, en todo caso, no podía exceder del 80%, y con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 3.5.- De conformidad con lo anterior, el juzgado ordenó a la autoridad demandada reconocer y pagar en favor del accionante una pensión de jubilación en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado en los últimos diez años a partir del reconocimiento pensional, cuyo disfrute estaría condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio docente.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Se revoca la sentencia de primera instancia 4 3.6.- El señor Castro Quejada interpuso –como apelante único– recurso de apelación contra la anterior decisión1. Mediante sentencia del 23 de febrero de 2023 el Tribunal Administrativo del Chocó revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.7.- El tribunal señaló que según la fecha de afiliación del accionante, el régimen pensional aplicable como docente era la Ley 100 de 1993.

Afirmó que el accionante no tuvo una vinculación docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que, además, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, tampoco era beneficiario del régimen de transición al haberse desempeñado inicialmente como auxiliar de enfermería. 3.8.- El tribunal añadió que, contrario a lo expuesto por el accionante, el régimen pensional aplicable no era el contenido en la Ley 33 de 1985.

Además, afirmó que no se podría hablar de favorabilidad, pues no había duda en la aplicación e interpretación de las normas aplicables al caso concreto. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante señala que en la providencia atacada se incurrió en violación directa de la Constitución, en tanto se vulneró el precepto constitucional establecido en el artículo 31 de la Carta Política, el cual indica que el superior no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único – principio de non retormatio in pejus. 4.1.- Agrega que, pese a que fue apelante único, se negaron las pretensiones de la demanda sin tener en cuenta que en la sentencia de primera instancia se había accedido parcialmente a dichas pretensiones. 4.2.- Afirma que se transgredió la ley y la abundante jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado respecto del mencionado principio. 1 Señaló que no hubo congruencia entre lo pedido y lo decidido en la providencia de primera instancia. Afirmó que, su derecho pensional no debía examinarse conforme a la Ley 812 de 2003 sino por la Ley 33 de 1985, la cual consagró la pensión de jubilación para los servidores públicos.

Señaló que se acreditaron los requisitos exigidos en la mencionada ley para que el accionante pudiese acceder a la pensión de jubilación a los cincuenta y cinco años. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Se revoca la sentencia de primera instancia 5 D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Chocó (accionado) solicitó que se negara el amparo, pues no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante.

Señaló que este estuvo inconforme con el reconocimiento pensional, debido a que, en su concepto, le fue otorgado con fundamento en una norma distinta a la solicitada. 6.- Por lo anterior, el problema jurídico que debía resolverse de conformidad con los argumentos de la apelación, consistía en determinar si el accionante tenía o no derecho a que su situación pensional se rigiera bajo el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 o conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, como lo había establecido el fallador de primera instancia. Afirmó que la providencia atacada se ajustó a la inconformidad presentada en el recurso de apelación. 7.- El Ministerio de Educación (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que no se utilizaron los medios judiciales ordinarios de defensa con los que el accionante contaba para obtener sus pretensiones.

Agregó que tampoco se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, en tanto se debate una cuestión meramente económica, que excede la competencia del juez de tutela. 8.- La Fiduprevisora S.A. (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, pues el accionante pretende el pago de una prestación económica, para lo cual cuenta con los mecanismos judiciales ordinarios.

E. Sentencia impugnada 9.- Mediante sentencia del 17 de octubre de 2023 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, pues el accionante no cumplió con la carga mínima requerida para cuestionar providencias judiciales mediante acción de tutela. 9.1.- Indicó que, si bien el accionante manifestó su desacuerdo con la decisión proferida por el tribunal accionado e invocó la violación directa a la Constitución Radicado: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Se revoca la sentencia de primera instancia 6 como causal específica de procedencia porque se desconoció el principio de non reformatio in pejus, lo cierto era que, más allá de su inconformidad con lo resuelto, no se preocupó por explicar por qué considera que en la providencia atacada se desconoció dicho postulado. 9.2.- Por otro lado, sostuvo que el accionante pretendió convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, pues pretende lo mismo que pretendía con la apelación en dicho proceso, esto es, el reconocimiento pensional de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, lo cual fue resuelto por la autoridad judicial accionada. 9.3.- Añadió que los argumentos expuestos por la autoridad accionada son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional.

F. Impugnación 10.- El accionante impugna la anterior decisión. Señala que la acción de tutela sí cumplió con el requisito de relevancia constitucional, pues se argumentó la vulneración al derecho fundamental al debido proceso y al principio de non reformatio in pejus. 11.- Reitera la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la providencia cuestionada, pues era apelante único y, sin embargo, se agravó su situación de manera palmaria al negarse las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala revocará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, concederá el amparo porque se advierte la configuración de la violación directa de la Constitución. G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 13.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; (iii) la Radicado: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Se revoca la sentencia de primera instancia 7 solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia de segunda instancia fue notificada el 7 de marzo de 2023 y la tutela se presentó el 5 de septiembre de 2023, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación2 como por la Corte Constitucional3; y (iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 13.1.- Contrario a lo expuesto por el fallador de primera instancia, el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia por la presunta configuración de una violación directa de la Constitución4. 13.2.- Además, el accionante argumentó de manera suficiente la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que, en su concepto, incurrió en violación directa de la Constitución por haber transgredido el principio de la non retormatio in pejus.

H. El tribunal accionado incurrió en una violación directa de la Constitución al revocar el fallo de primera instancia en perjuicio del apelante único 14.- Frente al caso concreto, la Sala evidencia que es cierto que la sentencia del 30 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó fue apelada únicamente por José Dolores Castro Quejada, ahora accionante. 14.1.- También es cierto que el fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó el 23 de febrero de 2023 se revocó la decisión que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenado a la Nación – Ministerio de Educación y al FOMAG a reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor del accionante, con el promedio de lo devengado en los diez años anteriores al reconocimiento pensional.

A juicio del tribunal, el accionante no tenía derecho al reconocimiento pensional con el régimen que pretendía (Ley 33 de 1985), pues no es beneficiario de la transición establecida en la Ley 812 de 2003, toda vez que antes de la entrada en vigencia de dicha norma no se encontraba 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 De conformidad con la posición mayoritaria de la Sala, tampoco se trata de una reiteración de argumentos que hubiesen sido resueltos dentro del proceso ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Se revoca la sentencia de primera instancia 8 vinculado al servicio de la docencia oficial, pues su ingreso a la educación pública tuvo lugar en el año 2004. 14.2.- De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que el tribunal accionado desconoció el referido principio al revocar la decisión de primera instancia, que condenó a la Nación – Ministerio de Educación y al FOMAG, en los términos anteriormente expuestos, pues debió resolver el cargo del accionante y no desmejorar la condición de apelante único.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida el 17 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por José Dolores Castro Quejada. En su lugar, AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del accionante.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 23 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 27001-33-33-002-2020-00157-01.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Chocó que dicte, dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la notificación de la presente providencia, un nuevo fallo que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04843-01 Accionante: José Dolores Castro Quejada Se revoca la sentencia de primera instancia 9 SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado