CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / Improcedencia / Falta de legitimación en la causa por activa Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor Sebastián Caballero Ortega en contra del Presidente de la República y el Comandante General de las Fuerzas Militares.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 25 de abril de 2022, el señor Sebastián Caballero Ortega2 interpuso demanda de tutela contra el Presidente de la República y el Comandante General de las Fuerzas Militares, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a elegir, a participar en la contienda electoral en igualdad de condiciones y a la democracia, presuntamente vulnerados con las manifestaciones públicas emitidas el 22 de abril del presente año, por el General Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, a través de la red social Twitter, contra el candidato presidencial Gustavo Francisco Petro Urrego. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << 1.

Solicito respetuosamente a los Honorables Magistrados, que se les ORDENE a los señores EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO- COMANDANTE DEL 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 En su condición de Gestor Logístico del Departamento del Valle del Cauca en la Campaña Presidencial de Gustavo Petro.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 EJÉRCITO NACIONAL y a IVÁN DUQUE MÁRQUEZ- PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, que en lo sucesivo se ABSTENGAN de realizar afirmaciones como las que dieron fundamento a esta acción de tutela, tendientes a desfavorecer o a favorecer a cualquier candidato de la presente contienda electoral a la Presidencia de la República: el primero hasta que su retiro de las FFMM se haga efectivo y el segundo hasta que culmine su mandato el 7 de agosto de 2022. 2.

Solicito respetuosamente a los Honorables Magistrados, que le se le ORDENE al señor EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO- COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, que ELIMINE todos y cada uno de los 6 tuits correspondientes al hilo de Twitter que fue mencionado en los hechos de esta acción. 3. Solicito que se compulse copias a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes para que investigue la presunta comisión del delito tipificado en el artículo 422 del Código Penal por parte del señor Presidente de la República, Iván Duque Márquez. 4.

Solicito que se le compulse copias al señor EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO- COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que investigue la presunta comisión del delito tipificado en el artículo 422 del Código Penal, “intervención en política”.>>3 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, la parte actora expuso, que: 3.1.- El 9 de abril de 2022, fue nombrado como Gestor Logístico en el departamento del Valle del Cauca de la campaña presidencial de Gustavo Petro para el periodo 2022-2026. 3.2.- Señaló que el 20 de abril de 2022, el mencionado candidato presidencial, a través de su red social Twitter, manifestó lo siguiente “Mientras los soldados son asesinados por el clan del golfo, algunos de los generales están en la nómina del clan.

La Cúpula se rompe cuando son los politiqueros los que terminan ascendiendo a los generales”. 3.3.- Refiere que, en respuesta a dicho tweet, el 22 de abril de 2022, el General Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, por medio de su cuenta de Twitter, realizó diversas manifestaciones en contra del candidato Gustavo Petro, las cuales -asegura- fueron “coadyuvadas” por el Presidente de la República a través de una intervención realizada el 23 de abril siguiente, en el marco de la edición número 15 del Congreso de FIAP Asofondos, llevada a cabo en la ciudad de Cartagena. 4.- Como fundamento de sus pretensiones, aduce que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a elegir, a participar en la 3 Expediente digital, folios 6 y 7 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 contienda electoral en igualdad de condiciones y a la democracia pues, a su juicio, se incurrió en una participación indebida en política.

Además, sostuvo que, según las recientes encuestas, el candidato Gustavo Petro, es quien tiene la mayor posibilidad de ser elegido como Presidente de la República, por lo que resulta inadmisible que, además de participar en política, el General de las Fuerzas Militares arremeta contra quien muy probablemente será su superior jerárquico.

Al respecto, señaló lo siguiente: <<La Fuerza Pública no es deliberante y debe subordinarse al poder civil que en democracia sea elegido y afirmaciones como las que realizó el accionado lesionan gravemente no solo mis derechos fundamentales como elector y como persona activa dentro de la Campaña presidencial, sino también el principio democrático en el que está fundado el Estado.

Si las Fuerzas Militares intervienen en la contienda electoral desfavoreciendo a un candidato (el que más probabilidades tiene de acceder a la Presidencia) y se insubordinan ante este cuando se posesione el 7 de agosto de 2022, estaremos ante un Golpe de Estado dictatorial: amenaza que no puede tolerar de ninguna manera la Judicatura.>> B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 28 de abril de 2022, se requirió al actor para que indicara las razones por las cuales el senador Gustavo Petro Urrego se encontraba imposibilitado para promover su propia defensa o para que allegara el poder que lo habilitara para actuar como su apoderado. 6.- En respuesta a dicho requerimiento, el accionante aclaró que la presente acción de tutela fue presentada en nombre propio y no en representación del mencionado candidato o del movimiento político al que pertenece, pues está “convencido de que el General Zapateiro y el Presidente Iván Duque, no solamente violentan los derechos fundamentales del candidato como consecuencia de los hechos que fueron narrados en el libelo introductorio; también violentan los derechos fundamentales de todos quienes, en nuestro derecho de participar en política, ponemos nuestro empeño y nuestro esfuerzo a la causa “Petro Presidente- Francia Vicepresidenta”. 7.- En consideración a lo anterior, por auto del 18 de mayo de 2022, se procedió con la admisión de la demanda de tutela, ordenándose notificar a las autoridades demandadas.

Adicionalmente, se comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (i) Ministerio de Defensa Nacional - Comando General de las Fuerzas Militares4 4 Expediente digital, intervención contenida en 7 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 8.- El Departamento Jurídico Integral del Comando General de las Fuerzas Militares señaló que la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz para resolver lo pretendido por el accionante, esto es, a través de una petición; no obstante, revisado su Sistema de Gestión Documental -ORFEO-, informó que no se encontró ninguna solicitud elevada por el señor Caballero Ortega en relación con los hechos descritos en la demanda. 9.- A par de lo anterior, señaló que la intervención realizada por el General Zapateiro Altamiranda, el 22 de abril de 2022, carece de contenido político, pues solo representa una voz de rechazo y de respaldo a la moral de la Fuerza Pública, como respuesta a una atenta contra la referida institución. A su vez, informó que actualmente cursa una investigación en la Procuraduría General de la Nación por los supuestos de hecho relatados en la solicitud de amparo; por lo tanto, afirmó que dicha autoridad es la competente para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Finalmente, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción constitucional, pues el actor no se encuentra legitimado en la causa por activa, toda vez que “no existe un nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante y las actuaciones del Comandante del Ejército Nacional”. (ii) Presidente de la República5 10.- El Presidente de la República adujo que la solicitud de amparo se torna improcedente al no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, pues le corresponde a la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y no al juez constitucional, pronunciarse sobre la presunta participación en política atribuida a dicha autoridad, máxime cuando el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia. Además, aseveró que los hechos descritos en el libelo introductorio son actos de carácter general, impersonal y abstracto que no se encuentran dirigidos a una persona en particular. 11.- De acuerdo con lo anterior, solicitó negar la acción de tutela, comoquiera que: i) no incurrió en vulneración alguna del derecho fundamental invocado por el actor; ii) la prohibición del Presidente de la República para participar en asuntos políticos no es absoluta sino relativa y la calificación de dicha conducta le corresponde a las autoridades disciplinarias competentes; iii) la libertad de expresión es un derecho fundamental inherente a todas las personas, incluso a 5 Expediente digital, intervención contenida en 13 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 los servidores públicos; iv) los reproches planteados por el actor contienen un juicio de valor; y, v) las pretensiones solicitadas desbordan las competencias del juez constitucional.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 12 - El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley. 13.- En consonancia con el anterior mandato, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…).” 14- De las anteriores normas se desprende que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela es que quien la solicite se encuentre legitimado en la causa por activa para buscar la protección de sus derechos fundamentales.

Es decir, este requisito exige que los derechos a resguardar estén en cabeza del accionante y no, en principio, de otra persona. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado, que: << la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre” (CP art. 86).

No es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre. El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes calidades: (i) representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso, o (iii) Defensor del Pueblo o personero municipal6.En específico: (i) representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra el apoderado judicial (en los demás casos).

Para ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo (ii) Como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el titular de los mismos [es decir, de los derechos] no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud” (Dcto 2591 de 1991 art. 10).

(iii) El 6 Artículo 10, Decreto 2591 de 1991: “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí mismo o a través de representantes. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. […] También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la ley y la jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso7>>. 15.- De conformidad con lo expuesto, la legitimación en la causa se entiende como “una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.”8 (se destaca) 16.- En el caso objeto de estudio, el actor, en su condición de Gestor Logístico de la campaña presidencial de Gustavo Petro, busca obtener la protección de sus derechos fundamentales a elegir y participar en la contienda electoral en igualdad de condiciones, los cuales estima vulnerados por el Presidente de la República y el Comandante General de las Fuerzas Militares, por las manifestaciones realizadas el 22 y 23 de abril de 2022, respectivamente, “en contra” del Candidato Presidencial Gustavo Petro, en la red social Twitter. 17.- Al respecto, cabe recordar que la acción de tutela es un mecanismo que fue concebido con el fin de salvaguardar y garantizar los derechos fundamentales del interesado, a saber, “todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”9. 18.- Sobre esta última connotación, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el carácter fundamental de un derecho está sujeto a la posibilidad de ser considerado como un derecho subjetivo, esto es, que sea posible determinar: i) el titular, es decir, quien se encuentra legitimado en la causa por activa, ii) el destinatario de la orden y, iii) el contenido del derecho en sí mismo10. 19.

En reciente oportunidad, frente a hipótesis similares como la que se viene analizando, esta Corporación ha indicado que << la titularidad de un derecho subjetivo no se juzga en abstracto, ni con la sola enunciación que realice el presunto afectado, dado que esta debe surgir, por lo menos, de una directa relación entre los hechos y las garantías personalísimas que reclama el demandante.

No es la condición de ciudadano en sí misma la que legitima a una persona a reclamar la protección o evitar la amenaza de cualquier derecho fundamental o político. Para ello es necesaria una fundamentación o principio de 7 Corte Constitucional, sentencia SU-377 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1001 de 2006.

M.P. Jaime Araujo Rentería. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-095 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 discusión razonable y concreto de por qué esos hechos afectan a quien acude a la tutela>>11. 20.- Con los anteriores referentes, la Sala observa que las manifestaciones reprochadas por el actor se circunscriben a expresiones públicas emitidas a través de las redes sociales tanto por el candidato presidencial Gustavo Petro Urrego como las autoridades accionadas, las que por su contenido no refieren a derecho alguno o condición personal del ciudadano Caballero Ortega, de ahí que no se encuentre legitimado para incoar la presente acción constitucional en la medida en que no es titular de un derecho fundamental que las comprometa. 21.- Con la precisión antes indicada la Sala no pretende soslayar el derecho a la participación política, sino resaltar la ausencia de prueba sobre el compromiso o afectación que sobre tal derecho pretende derivar el actor de cara al cruce epistolar de mensajes en las redes públicas por parte de las autoridades accionadas y el candidato del Pacto Histórico, aspecto que de manera alguna podrá estar acreditado con el simple contenido de tales mensajes o la interpretación acerca del sentido de las manifestaciones allí referidas. 22.- La participación política es, a no dudarlo, un derecho fundamental, y en tal sentido aparece reconocido tanto en la Constitución Política de Colombia como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los que al unísono disponen que todos los ciudadanos deben gozar del derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, así como de votar y ser elegido en elecciones materializadas en el sufragio universal e igual y por voto secreto, incluida la prerrogativa de acceder en condiciones generales y de igualdad a las funciones públicas del Estado. 23.- El derecho a la participación política tiene un amplio contenido.

Bajo un enunciado amplio, conlleva la facultad de realizar aquellas actividades señaladas por las normas del Derecho Internacional Humanitario, así como las que se derivan de la protección a cualquier otro derecho inherente a la persona humana. En este sentido, tal derecho tiene como contenidos: (i) el derecho al voto o sufragio en elecciones periódicas y libres, en condiciones de igualdad, universalidad y secreto (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 23 b;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 25 b); (ii) el derecho a optar como candidato para los cargos públicos, asunto que comprende no sólo la posibilidad de elegir mediante el voto, sino también la de presentarse como candidato en igualdad de oportunidades; (iii) el derecho a ejercer cargos públicos (Literal “c” del Artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; literal “c” del Artículo 25 del Pacto Internacional de 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, exp. 11001-03-15-000-2022-02314-00, C.P. María Adriana Marín. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 Derechos Civiles y Políticos);

(iv) el derecho de asociación política (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 22), Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 16-); (v) el derecho de reunión y manifestación ( Convención Americana Sobre Derechos Humanos -Art. 15- y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -Artículo 21-). Al lado de este amplio espectro de facultades, se encuentra también el atinente a (vi) la libertad de expresión y el correlativo derecho de rectificación o respuesta, cuyos desarrollos están encaminados a proteger las diversas modalidades de participación como serían, entre otros, los de libertad de difusión de la opinión en los medios de comunicación social. 24.- En el contexto antes indicado, la Sala tampoco encuentra evidencia alguna acerca de un compromiso constitucional o convencional por afectación de un derecho o garantía del ciudadano Caballero Ortega.

Tampoco se logra acreditar que los hechos a los que atribuye una indebida participación en política de parte del Presidente de la República y el Comandante de las FFMM, imposibiliten o hagan nugatorio el ejercicio de las garantías constitucionales y convencionales para el recto ejercicio del derecho al sufragio que le asiste o, menos aún, que restrinjan su participación en la campaña presidencial del movimiento político al que dice pertenecer. 25.- Se precisa, además, que el derecho fundamental a elegir en su doble dimensión, esto es, el derecho a elegir y ser elegido no se ve comprometido de cara a la discusión pública que se pueda plantear en el seno del debate democrático y la contienda electoral, en la que la libertad de expresión adquiere especial relevancia de cara a la dinámica propia del mismo, donde el apoyo o el disenso sobre la acción de gobierno, o la opinión sobre el estado de avance o retroceso en el desarrollo o las garantías democráticas, así como la discusión sobre el contenido de los planes y programas, entre otros, constituyen el insumo natural y cotidiano del diálogo nacional. 26.

Se recuerda también, que, en términos generales, la libertad de expresión o de opinión cobija un cúmulo de garantías fundamentales en las que encuentra asiento la posibilidad de difundir o divulgar a través de cualquier medio de comunicación, ideas, opiniones y pensamientos propios, en el entendido de que la opinión a diferencia de la información es un juicio valorativo acerca de algo o alguien.

De aquí que, la jurisprudencia haya concluido que frente a las opiniones “no cabe, en principio, interferencia, modulación o censura por parte de terceros, aun cuando lo que se exprese resulte equivocado, chocante, molesto, provocador o, simplemente, genere el disgusto o la desaprobación del receptor del mensaje”12. 12 Ver la sentencia de la Corte Constitucional T-031 de 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 En otras palabras, esta garantía protege la difusión y expresión, sin limitación de medio o forma, de “todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales”13. 27.

Por lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que el derecho a la opinión “pertenece al ámbito de la conciencia de quien opina”14, pues comprende la interpretación que construye el titular del derecho que se soporta en las apreciaciones -morales, sociales, religiosas o políticas- del individuo, aspectos que revelan que la opinión como creación personal, está naturalmente ligada, entre otros, a la libertad de conciencia (art. 18 C.P.), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) y, consecuencialmente, a la dignidad humana (art. 1 C.P.)15. 28.- Sin perjuicio de lo anterior, no se puede dejar de olvidar el vínculo existente entre la opinión pública y la opinión política, dado que la opinión pública tiene correspondencia en mayor o menor grado con la opinión política.

De aquí que la opinión pública como concepto político y como realidad normativa, se asientan entre otros en la libertad de expresión en sentido amplio, en tanto se necesita que exista un régimen general de libre expresión de ideas y opiniones. 29.- En armonía con los estándares internacionales, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres tipos de discursos especialmente protegidos: (i) el discurso sobre asuntos políticos o de interés público;

(ii) el discurso sobre funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar cargos públicos, y (iii) el discurso que expresa elementos esenciales de la identidad o dignidad personales. La anterior clasificación incide directamente sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que han de sujetarse las limitaciones de tales discursos, pues “su especial connotación exige necesariamente un estricto ejercicio de ponderación en caso de entrar en tensión con otros derechos fundamentales …”16. 30.

Lo anterior no significa que la libertad de expresión sea plena, sin límites. Los tratados internacionales de derechos humanos17 proscriben las opiniones que 13 Ver la sentencia de la Corte Constitucional T-256 de 2013. 14 Ver la sentencia de la Corte Constitucional T-218 de 2009. 15 Ver las sentencias de la Corte Constitucional SU-056 de 1995 y T-104 de 1996. 16 Ver la sentencia de la Corte Constitucional T-031 de 2020. 17 PIDCP, CADH, Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (Ley 22 de 1981), Convención sobre los derechos del niño (Ley 12 de 1991), el Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (Ley 765 de 2002), Convenio No. 182 de la OIT, Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (Ley 28 de 1959).

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 contengan apologías al odio, la incitación a la guerra, la incitación directa y pública a cometer genocidio, entre otras También existen limitaciones de creación jurisprudencial, como, por ejemplo, las columnas de opinión que contengan hechos concretos, pues sobre estas sí recae el deber de veracidad18.

En estos eventos, de no ser ciertos los hechos, nace el deber de rectificación “sobre las afirmaciones relativas a tales hechos que adolecieron de certeza y no sobre las opiniones correspondientes”19. 31.- Al lado de lo anterior, en el contexto de nuestro sistema constitucional, se imponen restricciones a los funcionarios públicos, especialmente a aquellos que ocupan altos cargos del Estado, quienes están sometidos a las prohibiciones generales que tienen en las contiendas electorales, tales como: (i) abstenerse de tomar parte en las actividades de las agrupaciones políticas y en las controversias políticas, (ii) utilizar su empleo para apoyar una campaña política o presionar a particulares o subalternos para influir en procesos electorales, (iii) intervenir en política utilizando su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato o agrupación política o, entre otros, (iv) utilizar bienes y servicios del Estado para favorecer campañas electorales. 32.- Las prohibiciones aludidas están plenamente justificadas al estar fundadas en el necesario equilibrio que debe existir frente a los derechos o valores constitucionales a elegir, ser elegido y de participar en la conformación de los órganos de poder y gobierno, aspectos que de todas maneras no están en el centro del debate de la protección que depreca el ciudadano Caballero Ortega, en la medida que, como se ha señalado, no media la afectación o el compromiso de afectación de un derecho fundamental en cabeza suya. 33.- De manera entonces que no es posible plantear como lo sugiere el actor, una antinomia entre la libertad de expresión y de opinión de los servidores públicos cuestionados y los referidos derechos políticos del candidato Petro Urrego o del ciudadano Caballero Ortega, en tanto ni uno ni otro son derechos absolutos que puedan imponerse de manera irrestricta, pues si bien, se repite, sobre ellos pesan limitaciones, su alcance variará dependiendo del tipo de discurso, el ámbito en el cual se haga uso de él y los medios utilizados. 34.

En el caso que ha sido sometido a consideración de esta Sala, no se evidencia siquiera un conflicto que comprometa la garantía en el ejercicio de un derecho fundamental, y dejando a salvo las competencias de los órganos encargados de verificar las presuntas trasgresiones a las prohibiciones legales y constitucionales que refiere el actor, lo que se aprecia es la manifestación del derecho de opinión en el que lo público del debate no puede ser interpretado 18 Sentencia SU-1721 de 2000. 19 Sentencia T-219 de 2009.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02321-00 Demandante: Sebastián Caballero Ortega Demandado: Presidente de la República y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 como un debate político por el solo prurito de haberse emitido en un periodo de tiempo en el que se activan las mayores garantías para el ejercicio de los principales derechos y prerrogativas electorales. 35.

Todas las formas de expresión están protegidas por la Constitución y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y si bien existen ciertos tipos de discurso que son objeto de especial de protección o de restricción debido a su importancia coyuntural para el ejercicio de los demás derechos humanos o para el funcionamiento, preservación o consolidación de la democracia, tanto el discurso político como el que recae sobre los asuntos de interés público, gozan de especial protección, en tanto ambos hacen parte del juego democrático. 36.

Por consiguiente, la Sala declarará improcedente el amparo impetrado por el señor Sebastián Caballero Ortega. 37.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente la solicitud de amparo impetrado por el señor Sebastián Caballero Ortega.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Ausente con permiso FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE20 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 20VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador