Radicado: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186) Demandante: RG Comercial S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Controversias contractuales Radicación: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186) Demandante: RG Comercial S.A. Demandada: Industria Militar (Indumil) Tema: Imposición de multas en contratos sujetos al derecho privado.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión de revocar el fallo de ordenar la modificación del acta bilateral del contrato suscrito entre Indumil y la sociedad demandante. A mi juicio, en este caso la Sala debió negar la totalidad de las pretensiones por las siguientes razones: 1.- En la demanda, la sociedad RG Comercial S.A. solicitó (i) la anulación del <<acto administrativo>> contenido en el oficio No. 01.863.001 del 31 de octubre de 2016, a través del cual Indumil multó al contratista y (ii) la anulación del <<acto administrativo>> de liquidación No. 01897014 del 28 de febrero de 2007, en el cual la entidad contratante ordenó descontar el valor de la multa. 2.- La parte actora alegó que el acto administrativo mediante el cual se impuso la multa es ilegal porque: (i) <<tal como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la posibilidad que tienen las entidades estatales, como INDUMIL, de sancionar a sus contratistas, ya sea bajo la forma de la declaratoria de incumplimiento, multa o descuentos, no puede surgir o tener su origen a partir del acuerdo de voluntades entre estas y los particulares, sino que por el contrario se requiere, como paso previo a su imposición, que el legislador las habilite para puedan hacer uso de las mismas>> y (ii) <<INDUMIL no aplicó un debido proceso, sino que simplemente se limitó a imponer una multa por incumplimiento aun cuando el contrato no había vencido, olvidando la presunción de inocencia de RG Comercial y sobre todo el derecho que le asistía de ser oído en audiencia para desvirtuar las pruebas que obrasen en su contra y solicitar aquellas que considerara idóneas y pertinentes a favor de su causa>>.

Radicado: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186) Demandante: RG Comercial S.A. 2 3.- En la sentencia objeto de este salvamento de voto, la Sala consideró que el oficio No. 01.863.001 del 31 de octubre de 2016 no tenía la naturaleza de acto administrativo debido a que el contrato celebrado entre Indumil y la sociedad contratista estaba sujeto al derecho privado.

Sin embargo, concluyó que la entidad contratante violó el debido proceso de RG Comercial S.A. porque impuso la multa sin seguir el procedimiento pactado por las partes en la cláusula décima del contrato por no adelantar <<el trámite establecido por la póliza>> que garantizaba el cumplimiento del negocio jurídico. Por lo tanto, ordenó la modificación del acta bilateral de la liquidación del contrato para que no se descontara el valor de la multa. 4.- Estimo que las pretensiones se debieron negar porque: 4.1.- El contrato estaba regido por el derecho privado y sujeto a la autonomía de la voluntad de las partes.

Por lo tanto, no podía exigirse que la imposición de multas por parte de la entidad contratante estuviera <<precedida de un procedimiento para garantizar el debido proceso del contratista>>, si las partes no acordaron agotar algún procedimiento previo para aplicar la multa. En el derecho privado es legítimo pactar el derecho de una de las partes a imponer y aplicar multas por el incumplimiento de la otra, cuando –conforme con lo estipulado en el contrato– se cumplan los presupuestos previstos para hacerlo.

Y también es legítimo pactar que se descuenten directamente por la parte autorizada. Si la parte a la que se le cobraron las multas estima que fueron mal impuestas porque no se daban las condiciones previstas en el contrato puede demandar y probar que quien aplicó la multa incumplió el contrato para reclamar el pago de perjuicios. 4.2.- La construcción del derecho administrativo según la cual para aplicar una sanción contractual hay que tramitar un procedimiento en el cual debe advertirle al contratista que incumplió una obligación contractual (que él obviamente conoce porque está estipulada), no puede introducirse a los contratos de derecho privado.

Aquí lo que prima es que las partes son libres para obligarse, saben lo que pactaron y deben atenerse a ello. En derecho administrativo podría justificarse la exigencia de un procedimiento administrativo para imponer una multa porque ella se impone mediante un acto administrativo que tiene fuerza ejecutiva y presunción de legalidad: eso no ocurre en el derecho privado. 4.3.- La sociedad demandante ni siquiera allegó la garantía de cumplimiento y sus condiciones generales para efectos de acreditar cual era el procedimiento pactado para poder imponer la multa.

Por lo tanto, la Sala no tenía suficientes elementos de juicio para concluir que la entidad contratante violó el procedimiento establecido en la póliza. 4.4.- En todo caso, la Sala ordenó la modificación del acta bilateral de liquidación con base en un argumento que no fue propuesto por la demanda y que, inclusive, Radicado: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186) Demandante: RG Comercial S.A. 3 contradice los cargos formulados por la sociedad demandante: en la demanda se alegó que la multa fue impuesta ilegalmente debido a que la entidad contratante no estaba habilitada legalmente para imponer multas a través de actos administrativos; y en la sentencia se concluye que la multa no fue impuesta a través de un acto administrativo, a pesar de lo cual se accede a las pretensiones de la demanda.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado