11001031500020230529500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 30 de octubre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05295-00 Demandante: Luz Amanda Bernal Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado de negar las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de un docente afiliado al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Luz Amanda Bernal Ávila contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 22 de septiembre de 2023, Luz Amanda Bernal Ávila, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 16 de junio de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-001-2022-00041-02. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05295-00 Demandante: Luz Amanda Bernal Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/16/2023, en el expediente rad. No. 15001333300120220004102, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: exp.

T-6.736.200, exp. T-5904426 y otros, exp. T-7.182.312 y otros, 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16), 76001-23-31-000-200900867-01, No. Interno: 4854-2014, 11001-03-15-000-2018-04617-01, 11001-03-15-000-2018- 04679- 01, 11001-0315-000-2018-03499-01, 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), 08001-23-33-000-2014-00208-01, 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017), 08001-23-33-000-2014-00132-01, 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), 08001-23-33-000-2015-00331-01, 19001-23-33-000-2015-00445-02(0483- 20), 08001- 23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021), 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208- 2020), 080001-23-40-000-2015-90008-01 (2387-2020), 080001-23-40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021), 080001-23- 33- 000-2015- 00075-01 (2660-2020), 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020), 47-001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021), 47-001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021), 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020), 76001-23-31- 000-2012-00212-02 (4470-2021), 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871-2020).” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Luz Amanda Bernal Ávila trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó la señora Bernal Ávila en 2020. 6. 3) El 27 de julio de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05295-00 Demandante: Luz Amanda Bernal Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 7. 4) Mediante Acto Administrativo No. 1.2.5.1.1-38 de 26 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá negó el reconocimiento y pago de la sanción solicitada, así como de la indemnización por el pago tardío de los intereses a la prestación dicha. 8. 5) La señora Bernal Ávila presentó demanda orientada a obtener la nulidad del mencionado acto administrativo y, como consecuencia, el reconocimiento y pago de la indemnización reclamada (sanción moratoria), tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 16 de diciembre de 2022, el Juzgado 1 Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que a los docentes oficiales no les eran aplicables las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, para efectos de las cesantías y sus intereses, pues estaban cobijados por el régimen excepcional de establecido en la Ley 91 de 1989, el cual no establece el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ni indemnización por falta de consignación de las cesantías y los intereses de estas.

Adicionalmente, mencionó que la Sentencia SU-98 de 2018 se profirió en un medio de control promovido por una persona no afiliada al FOMAG, por lo tanto, los sustentos fácticos y jurídicos era disimiles. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por la demandante, quien consideró que no sólo la ley, sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 16 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia apelada. 12.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 13. Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que tanto la Corte Constitucional2 como el Consejo de Estado3 reconocieron a 2 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05295-00 Demandante: Luz Amanda Bernal Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 14.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país4”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 15.

Así las cosas, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 16.

Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de mera legalidad sino aspectos como (a) la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, (b) los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo relativo a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales y (c) la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una instancia adicional. 3 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000- 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad.

No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960- 2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23- 31-000-2014-00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad.

No. 19001-23-33- 000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad. No. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad.

No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224- 2020); 9 de mayo de 2022, Rad. No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462- 2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad.

No. 08-001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. No. 76-001-23-31-000-2012-00212- 02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 4 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Posición de la parte demandada y terceros5 17. El Tribunal Administrativo del Boyacá manifestó, que la parte actora no satisfizo el requisito de relevancia constitucional, ya que reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Reproche que se limitó a la aplicación de una norma que tiene alcance estrictamente económico y que no afecta los derechos fundamentales de la parte, pues no se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías (como derecho) sino el de una sanción ante el retardo en su consignación alegado. 18.

Aclaró que la Sentencia SU-98 de 2018 no era aplicable por falta de identidad fáctica y que las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado no tuvieron en cuenta lo establecido en la providencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional. Por lo tanto, concluyó que cumplió con la carga argumentativa exigida para proferir la decisión y solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, que en su defecto, se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo. 19.

La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que la modalidad de administrar los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales correspondía exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990 y no al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que en este último evento no podría configurarse la sanción moratoria. 20.

Afirmó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia por parte del accionante, ya que las circunstancias fácticas del caso que resolvió la Corte Constitucional en la Sentencia SU-98 de 2018 no correspondían a las suyas y, además, los pronunciamientos del Consejo de Estado decidieron casos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas. 21.

Por lo expuesto, manifestó que no existió vulneración de los derechos fundamentales y, en consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia y se le desvinculara de esta. 22. El departamento de Boyacá indicó que la controversia carecía de relevancia constitucional por ser un tema eminentemente legal y de carácter económico.

Describió el procedimiento llevado a cabo para la 5 Mediante Auto de 26 de septiembre de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Boyacá, y (3) vincular al departamento de Boyacá, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

Adujo que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada no era un tema del resorte de sus competencias. Resaltó que la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, ya que tienen un régimen jurídico especial que no contempla sanción alguna por retardo en la consignación. Por tal razón, pretender obtener dicho reconocimiento, vía acción de acción de tutela, desconoce la naturaleza excepcional del mecanismo de amparo.

Indicó que el caso concreto no guardó identidad fáctica y jurídica con la Sentencia SU-98 de 2020 y, en ese orden, buscar la aplicación de las reglas de unificación al asunto de la referencia se apartaría de los principios de seguridad jurídica y confianza legitima. 23. El Ministerio de Educación señaló que, dado el carácter autónomo, residual y subsidiario de la acción de tutela, esta era improcedente en el caso concreto por incumplimiento del requisito de subsidiaridad, pues no se agotó el incidente de nulidad como mecanismo de protección y defensa judicial de los derechos de las partes, así como tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Expresó que la parte actora no desplegó una carga argumentativa clara y concreta sobre la relevancia constitucional del asunto y la necesidad de intención del juez de tutea, toda vez que lo planteado no fue otra cosa que una controversia de índole estrictamente económico.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Solicitudes de desvinculación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 24. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05295-00 Demandante: Luz Amanda Bernal Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 2.2. Solicitud de desvinculación 25. En relación con la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, la Sala la negará porque su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en el proceso y la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso ordinario en el que actuó. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 26. La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 27. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 7. 28.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales8. 29. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela9 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 7 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05295-00 Demandante: Luz Amanda Bernal Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 de obtener una nueva instancia10;y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad11. 30. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 31. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, comoquiera que previamente, en un asunto similar, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estadio había considerado que se desconoció el precedente, lo cierto es que (1) no identificó dicha providencia, por lo que no fue posible corroborar su dicho, (2) de llegarse a tratar de la Sentencia de 24 de marzo de 2023, Rad. 2023-01063-00, dicha providencia fue dejada sin efectos con ocasión de la nulidad procesal decretada mediante Auto de 16 de junio de 2023, Rad. 2023-01063-01, de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Así las cosas, no se dio argumento alguno que resultara suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, pues la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, es un asunto económico y de mera legalidad. 32.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda12 y en el recurso 10 Ídem. “El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 11 Ídem.

“La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 12 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”.

Páginas 1 a 35 de la demanda del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-33-33-002-2022-00215-00. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-05295-00 Demandante: Luz Amanda Bernal Ávila Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 de apelación contra la sentencia de primera instancia13.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir que (se trascribe): “la Corte Constitucional, en la sentencia SU - 573 de 27 de noviembre de 2019, con ocasión de la revisión de unas providencias proferidas en el marco de unas acciones de tutelas interpuestas contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de unas decisiones, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, consideró que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable a todos los procesos de docentes oficiales pues en esa oportunidad (2018) se estudió únicamente el caso de docentes en provisionalidad, que nunca fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni a otro fondo por errores internos. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, es posible inferir que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el caso bajo estudio, en el cual, el docente se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que impide aplicar ese precedente en esta oportunidad.

(…) Por las razones expuestas, la Sala inaplicará las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en las que se accedió a la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida en que en las mismas se acudió a la sentencia SU-098 de 2018, sin tener en cuenta el análisis sistemático de la normativa aplicable y las consideraciones de la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019.

(…) Ahora bien, en gracia de discusión, se precisa que si se acude al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debería aplicarse el régimen completo previsto en esa normativa, comoquiera que no es posible escindirla o aplicar secciones de la regulación. (…) Lo anterior desconocería la estructura y forma de funcionamiento del régimen especial de los docentes oficiales, lo cual sería ilegal.

(…) En suma, la Sala considera que no es posible aplicar el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) 13 “(…) la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en que el llamado “régimen especial de cesantías para los docentes oficiales” no podía servir para dar continuidad a la desigualdad de estos, frente a los demás servidores públicos, interpretando en perjuicio de los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, cuando lo acertado era colmar esos vacíos mediante la aplicación de la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de la favorabilidad.

(…) resaltó que la idea de que existiera un régimen especial debía ser el mejoramiento de las condiciones de cierto sector en comparación con el régimen general (…) como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, en la cual concluyó que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías podía concederse a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) reiteró que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resultaba incompatible con el régimen especial de los docentes (…) destacó que contrario a lo expuesto por el a quo los precedentes descartados en primera instancia, si eran plenamente aplicables al caso concreto puesto que el fundamento del medio de control estaba contenido en la sentencia SU-098 de 2018, cuya parte resolutiva tuvo efectos inter comunis que se extendieron a los docente de educación pública (…) destacó el pronunciamiento de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 9 de mayo de 2022 (…) señaló que en primera instancia hubo confusión por cuanto se excusó la aplicación del precedente, alegando que en ese caso no hubo afiliación al FOMAG, cuando ese no podía ser un elemento factico diferencial, ya que no podía existir sanción por la no afiliación al fondo sino que la no afiliación al fondo “trae[ría] como consecuencia lógica que no […] existir[ía] una consignación y lo que se p[odría] sancionar a favor del trabajador e[ra] la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el termino (sic) contenido en la ley 50 de 1990 (…) Aclaró que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 se componía de la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975”.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 34.

Aunando a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe) “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”14 35. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional15. 2.4.

Conclusión 36. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 15 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora SA, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Luz Manda Bernal Ávila, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin16.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 16 secgeneral@consejodeestado.gov.co.